Sentencia Contencioso-Administrativo 94/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 130/2024 de 22 de abril del 2024

PRIMERO .- Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia desestima la demanda y confirma la Resolución de 28 de marzo de 2023, dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se impone al recurrente la medida de expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países del Acuerdo Schengen, durante un período de 5 años

La Juez de instancia considera acreditada la comisión por parte del demandante de la infracción administrativa tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería (Ley Orgánica 4/2000) al encontrarse irregularmente en territorio Español, siendo el único trámite realizado una solicitud de residencia por circunstancias excepcionales, de arraigo social, que le había sido denegada por resolución de 13 de marzo de 2.023, que resultó confirmada por sentencia de 28 septiembre de 2.023, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2, recaída en el PAB 105/2023, que devino firme.

Razona que es procedente la sanción de expulsión porque constan circunstancias desfavorables, toda vez que había incumplido la prohibición de entrada en Espacio Schengen dictada por las autoridades italianas, puesto que le figuraba una expulsión por la comisión de un delito de contrabando de drogas, insultos a funcionario público e inmigración irregular, acordada el día 22 de mayo de 2.017, con periodo de prohibición de entrada hasta el 22 de mayo de 2.022, constando expedido un pasaporte por las autoridades nigerianas, por la Embajada de Nigeria en Madrid el día 16 de marzo de 2.018

No considera acreditado el arraigo que alega, en cuanto al hijo, de cuatro años nacido en España puesto que no acredita que exista una verdadera relación de interdependencia y afectividad entre ambos, ya que el menor convive con la madre que tiene atribuida en exclusiva también la patria potestad , sin que por el Juzgado de Familia se estableciesen visitas a favor del apelante pues fue dictado en total rebeldía de este. Sobre el pago de la pensión de 75 euros fijada en sentencia , la juez de instancia no considera suficiente la declaración jurada aportada .

Tampoco considera admisible el pretendido arraigo derivado de la percepción de renta garantizada al no constar que esté destinada a la reinserción social o laboral del apelante sino a su mera subsistencia .

Concluye que, teniendo en cuenta lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su reciente sentencia de 2 de marzo de 2022, y el Tribunal Supremo (en sentencias tales como 17 de marzo de 2021, y 6 de abril de 2022) y como ha señalado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, la sanción de expulsión es conforme a Derecho, una vez acreditada la estancia irregular en nuestro país sin que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ni, conforme a la doctrina Jurisprudencial la sustitución por la sanción de multa.

La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1º.- Error en la valoración de la prueba respecto arraigo familiar del apelante en España,en tanto se hace cargo materialmente de su hijo mediante el pago de la pensión alimenticia de 75 euros/mes que estableció la sentencia de medidas nº 136/2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona tal y como acredita documentalmente.En estas circunstancias, la expulsión de mi representado vulnera el art. 5 de la Directiva de retorno 2008/115/CE por prevalecer el interés superior del niño y la vida familiar.

La Sra. Abogada del Estado se opone al recurso alegando la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida. La expulsión acordada es ajustada al Ordenamiento Jurídico, al estar probada la infracción consistente en la permanencia irregular en nuestro país, cualificada por la conducta personal negativa del interesado sin que concurra ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE y (iii) tampoco se da ninguna de las circunstancias excepcionales que, conforme al art. 5 de la misma Directiva, aconsejen la aplicación del principio de no devolución.

En este caso no puede concluirse que la expulsión del padre implica lesión o riesgo de lesión de los derechos fundamentales del hijo menor, no puede hablarse propiamente de la necesidad de atender a un interés del menor en que su padre permanezca en el país que prevalezca sobre el régimen legal aplicable al derecho de residencia de su progenitor. No estamos en este caso ante una situación de dependencia exclusiva del menor español respecto de su padre ni, si así hubiera sido, ante un supuesto en que la marcha del menor al país de origen suponga graves dificultades que tuvieran que ser conjuradas.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba. Doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba practicada en la instancia.

Para dar respuesta al motivo de recurso opuesto por la apelante consistente en el error en la valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia, hay que comenzar recordando la doctrina de la Sala en esta materia contenida en la sentencia Nº 425/2016, de 14-10-2016, Rec. 90/2016 ( ROJ: STSJ NA 1130/2016 - ECLI:ES:TSJNA:2016:1130), con cita de la anterior STSJ Navarra de 04-07-2014 en la que se recoge que : "... la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7- 1- 1991 y 15-12-2001 ). Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : "Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado ".

Criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre-recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24-05 : "Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación , sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria".

En este caso, el apelante discrepa de la valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia, si bien, esta Sala no aprecia que las conclusiones de la Juez sean ilógicas o arbitrarias. Lo que no puede pretender el recurrente es que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas. Las valoraciones subjetivas que hace la parte apelante de la prueba practicada en instancia, en el legítimo ejercicio de su derecho, no desvirtúan en absoluto la valoración de las pruebas realizada en la sentencia de instancia, no apreciándose por esta Sala una errónea apreciación de la prueba por la Juez a quo, sino tan solo una valoración subjetiva discrepante de la parte, que como queda reseñado no desvirtúa la realizada en instancia.

TERCERO.- Sobre la proporcionalidad de la sanción. Doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala.

Vamos a reproducir la sentencia 280/2023 de 11 de octubre, dictada en el Rollo de Apelación 335/2023 en la que recogemos la última sentencia dictada por el TS sobre esta cuestión:

"TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Pues bien, llegados a ese punto, para dar correcta respuesta jurídica a la cuestión que hoy nos ocupa se ha de traer a colación la recientísima STS de 18 de septiembre de 2023 , en la que se dice lo siguiente: "cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar, nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular, e identifica como normas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes: artículos 53.1.a ), 55.1.b ) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con la Directiva 2008/115/CE "

Tras un detenido análisis de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, señala el Alto Tribunal:

"Del texto de la Directiva parece deducirse con claridad que la decisión de retorno debe imponerse en relación con aquellos nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, siempre que no concurran las excepciones recogidas en la propia Directiva y, lógicamente, respetando los principios en ella establecidos (proporcionalidad, procedimiento justo y transparente, criterios objetivos, preferencia del retorno voluntario, etc...). La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

Puntualiza también que: "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente (...) Si recapitulamos en relación con estas tres sentencias del TJUE podemos afirmar que cada una de ellas es tributaria del marco normativo que le había sido expuesto por el tribunal español que interpelaba la respuesta prejudicial. (...)" En el planteamiento de la cuestión prejudicial realizada por el Juzgado de Pontevedra que dio lugar a esta última sentencia, se puso de manifiesto que la sanción de multa contemplada en el ordenamiento español para la infracción grave, consistente en la estancia irregular en territorio nacional, no regularizaba por sí misma al extranjero, ni impedía la ejecución forzosa de esa obligación de salida (expulsión) cuando el extranjero no la cumple voluntariamente, salvo que el extranjero durante ese tiempo regularice su situación. La Sala, como veremos inmediatamente a continuación, tras el análisis de la STJUE de 3 de marzo de 2022 , comparte este criterio interpretativo, ya que es el que permite un mejor ajuste del ordenamiento español con la Directiva de retorno, ajuste o acomodación al que estamos obligados, si ello fuere posible, en nuestra labor hermenéutica. Este nuevo posicionamiento nos obliga a rectificar lo afirmado en el fundamento cuarto de nuestra sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , al examinar el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 . Razonaremos posteriormente los motivos de nuestra rectificación.

Y dedica el fundamento "SÉPTIMO. - El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional.

(...) Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE . Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28. Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la Ley de Extranjería - con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege como hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión"

(...)También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación). Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expondrán a continuación.

"(...) Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver. Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales.

OCTAVO.- . El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son. Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican. Circunstancias de agravación. Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa. Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente. No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia. Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión". Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-. También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ). Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada. En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión. La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos. Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene. Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)". Circunstancias que no son de agravación. Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior

(...) En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ),

1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022)."

Y añade doctrina del TC. "Así dice en la STC 47/2023, de 10 de mayo , del Pleno del Tribunal, se ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

(...)

DÉCIMO.- Respuesta a la cuestión casacional. En el auto de admisión se nos interpela para que demos respuesta a la siguiente cuestión casacional: "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -." Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión. Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes."

También esta STS matiza el posicionamiento anterior reflejado en STS de 15 de marzo de 2022 de la siguiente manera: "En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C- 615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio. En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye. En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador. En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. En quinto lugar , tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Siendo la respuesta casacional la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión. Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil. Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"".

Sentado lo anterior ya podemos dar respuesta jurídica a las cuestiones planteadas."

CUARTO.- Sobre la vinculación del apelante con su hijo menor de edad.

El recurrente aduce que tiene un hijo menor de edad nacido en España al que mantiene mediante el abono de una pensión mensual de 75 euros fijada en sentencia del Juzgado de Familia nº 136/2020 de 16 de marzo- documento 7 de la demanda-.Aporta como documento nº 8 declaración jurada sin fecha en la que la madre del menor afirma que el apelante le abona todos los meses la pensión de alimentos en mano y en alguna ocasión por transferencia bancaria.

Este motivo de recurso no va a tener favorable acogida, teniendo en cuenta que el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, establece que : "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Sobre la interpretación de este precepto, la STS de 5 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3316/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3316 ) Sentencia: 1253/2020 Recurso: 1350/2019, Ponente: Octavio Juan Herrero Pina, en la que la cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE -especialmente en sus apartados a) y b)- permite excluir, y en ese caso cómo, la sanción de expulsión en un supuesto del artículo 53.1.a) de la LOEX, destaca que : "estos supuestos permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución, pero que no constituyen elementos a valorar a efectos de ponderar la aplicación alternativa de la expulsión o la sanción de multa en atención al principio de proporcionalidad o, en otras palabras, el examen de la concurrencia de tales excepciones y supuestos de no devolución no puede plantearse como criterio de motivación y proporcionalidad a modo de la jurisprudencia anterior a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , para determinar la aplicación alternativa de la sanción de expulsión o la pecuniaria, lo que resultaría contrario al Derecho comunitario, sino que operan como tales excepciones a la efectividad de la expulsión, cuando se aprecia su concurrencia en el procedimiento correspondiente."

(...)En este sentido baste la referencia a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 42/2020, de 9 de marzo , que aun cuando se refiere a supuestos de residentes de larga duración, ponen de manifiesto la exigencia de motivación de los actos que limitan o restringen derechos fundamentales como la expulsión de extranjeros, con referencia a otras sentencias propias y también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 27 de febrero de 2020, asunto 836/18 .

Pues bien, la incidencia que la salvaguarda del interés superior de los menores y la protección de la vida familiar puede tener para justificar la adopción de la sanción de expulsión viene determinada por las circunstancias de cada caso, que pongan de manifiesto el interés prevalente, dado que dichos derechos e intereses familiares no tienen un carácter absoluto que se imponga necesariamente sobre los derechos e intereses jurídicos amparados por la normativa, interna y comunitaria, de extranjería, como señala en Abogado del Estado por referencia a los arts. 14.1.a ) y 17 de la propia Directiva 2008/115/CE , que se refieren a medidas en el ámbito familiar en las situaciones previas a la expulsión, y la Recomendación 2017/432/UE, de 7 de marzo, sobre la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , que contiene previsiones específicas para familia y niños. Así se desprende, igualmente, de la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007 , a que se refiere el recurrente, que entiende que el derecho a la convivencia familiar no es absoluto.

En cuanto a las circunstancias que han de tomarse en consideración en relación con la situación personal y familiar del interesado, sirven de referencia las previsiones generales del art. 17 de la Directiva 2003/86/CE , de 22 de septiembre, de reagrupación familiar, en el sentido de que al dictar una decisión de devolución del reagrupante o un miembro de su familia, deberá tenerse en cuenta la naturaleza y la solidez de los vínculos familiares, la duración de la residencia y la existencia de lazos familiares culturales o sociales con su país de origen. Circunstancias semejantes se indican en el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE , de 25 de noviembre, relativa a los residentes de larga duración, que han de valorarse antes de adoptar una decisión de expulsión, que se incorporan en el art. 57.2.b) de la LOEX, señalando que antes de adoptar la decisión de expulsión de un residente de larga duración deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. A ello se refieren las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2017, Asunto C-636/16 , y 11 de junio de 2020, Asunto C-448/19 .

De manera más explícita y en relación con el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos , que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), señala que:

40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8§ 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):

- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;

- la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;

- el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;

- la nacionalidad de las distintas personas afectadas;

- la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;

- si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;

- si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;

- la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;

- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado;

- la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino".

En esta sentencia se indica que "deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto de la "vida familiar" o de la "vida privada", según las circunstancias de cada caso".

También la STS 16 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4928/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4928) Recurso: 28/2022, Ponente: Carlos Lesmes Serrano incide en la valoración casuística de las relaciones paternofiliales, debiendo tratarse de una relación efectiva y continuada, tanto desde un punto de vista afectivo, como económico.

Pues bien, en este caso, no acredita el apelante, incumbiéndole a él al carga de la prueba, ya que se trata de datos personales del recurrente, que mantenga relación paterno filial efectiva con su hijo, puesto que no conviven al tener la guardia y custodia la madre, sin que exista régimen de visitas a su favor ni conste que mantienen contacto alguno . Tampoco contamos con prueba suficiente de que el apelante contribuya de manera regular a su manutención, puesto que sólo se aporta la declaración jurada de la madre, en un documento sin fechar, y sin que se haya si quiera propuesto su testimonio en juicio en orden a ratificar el documento y a realizar las aclaraciones que se pudieran considerar oportunas.

De todo ello se desprende que no se ha acreditado que la expulsión del recurrente suponga la salida de su hijo menor, ni qué perjuicios le produciría al menor, especialmente, por cuanto, como hemos dicho, no consta una relación familiar, de compañía, educación, etc., entre el menor y el recurrente. Por todo lo expuesto, unido a los hechos negativos recogidos más arriba, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada, confirmando íntegramente la misma.

Así pues, es conforme al Ordenamiento Jurídico la sanción de expulsión acordada contra el apelante, al quedar debidamente acreditada la comisión de la infracción consistente en la estancia irregular en nuestro país y la concurrencia de las circunstancias agravantes referidas.

QUINTO.- Conclusión

Por todo lo expuesto y, en conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO.- Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el Siguiente