Sentencia Contencioso-Administrativo 59/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 425/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso, pretensión actuada y motivos en que se funda.

Se recurre en apelación la Sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo n º 2 por la que desestima el recurso interpuesto el acto presunto del Titular del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea por el que se deniega la solicitud formulada para que se nombre, a la aquí recurrente, funcionaria de carrera y titular en propiedad de la plaza que ocupaba o, subsidiariamente, se le nombre como funcionario público equiparable a los de carrera que, en todo caso o alternativamente, se le reconozca el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que viene desempeñando como titular y propietario del mismo y que, además, se le abone una indemnización de 18.000 euros morales para sancionar el abuso de la relación temporal sucesiva mantenida por la recurrente y la resolución de cese, de fecha 14 de julio de 2021, por la que se acuerda la finalización del contrato con efectos desde el 30 de julio de 2021.Como se va a ver, en esta sede de apelación no se reproducen todos los petitum.

La ratio decidiendo de la sentencia estriba, en síntesis en que "no se constata el abuso que dice se produce la actora y en todo caso, no son procedentes las consecuencias que se pretenden so pena de ir en contra delos principios de mérito y capacidad y de acceso a la función pública.

Interponen recurso de apelación en base a los siguientes motivos:

Motivos formales:

Vulneración por la sentencia del derecho a la prueba, y por ende del derecho a defensa del art. 24 ce. No hay duda de que la documental propuesta por esta parte debía haber sido admitida en cuanto prueba pertinente, con independencia de la valoración que, de su resultado final, realizara el digno Juzgado.

Vulneración por la sentencia de los arts 21 y 24 de la ley 39/2015, del procedimiento administrativo común: estimación de la reclamación por silencio administrativo positivo. No nos encontramos ante ninguna solicitud encaminada a la iniciación de oficio de un procedimiento selectivo, sino ante una solicitud o reclamación iniciada a instancia de parte, en la que lo que se pretende es que se transforme automáticamente su relación temporal interina en una relación fija.

Nulidad de la sentencia por no haberse suspendido el proceso por prejudicialidad europea. Necesidad de suspender el proceso, cuando la decisión de un proceso depende del enjuiciamiento previo de una Disposición Comunitaria por el TJUE El hecho de que el TS haya resuelto ya cuestiones similares a las que se plantean en el presente recurso, no lo libera tampoco de su obligación de suspender el procedimiento por prejudicialidad europea hasta que el TJUE resuelva la cuestión planteada por el Juzgado de lo C-A nº 17 de Barcelona para determinar si procede la suspensión del procedimiento por prejudicialidad europea, el juicio que hay que emitir es única y exclusivamente el de si la resolución que adopte el TJUE al resolver la cuestión prejudicial, de alguna manera, guarda relación con la cuestión planteada ante el Juzgado o tribunal nacional y, por tanto, 21 puede influir en la decisión que este último adopte

Sobre la eventual incidencia de la supensión del proceso por prejudicialidad europea con el derecho a una tramitación procesal sin dilaciones indebidas. Tampoco puede sostenerse que una eventual suspensión del proceso por prejudicialidad europea podría conllevar una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que consagra el artículo 24 C

Motivos de fondo : " La sentencia que apelamos, dicho sea, con el máximo respeto, es la expresión de un pre-juicio: el juzgador antepone su convicción personal -que no puede esconder-, sobre lo que le ordena y manda la Directiva 1999/70/CE , buscando cualquier excusa para no aplicarla, adaptándola a su pre-juicio y prescindiendo de interpretarla de una forma abierta, lo que le lleva al absurdo de concluir..." " Mantiene el Juzgador una concepción antigua de lo que es el abuso de derecho, que tiene su anclaje en nuestro Ordenamiento jurídico en el art 7 del Título Preliminar del Código Civil de 1888 (sic)..."

1º. Vulneración por la sentencia de la cláusula 5 del acuerdo marco, anexo a la directiva 1999/70/ce, sobre trabajo temporal: concepto de abuso prohibido por esta norma comunitaria: El concepto de abuso incompatible con la Directiva En lo que se refiere a la relación temporal sucesiva, la cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, tiene un objetivo claro y terminante, que resume el TJUE en su Sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15, apartados 26 y 27 yen su sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18, apartados 53, 54, 58, 71, 75, 76,77, diciendo que esta cláusula "tiene por objeto evitar la precarización de la situación de los asalariados" y garantizar "el derecho a la estabilidad en el empleo, que se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores

Inexistencia de una causa objetiva que justifique el abuso en la relación temporal sucesiva. La Directiva impone revisar que el nombramiento de los empleados públicos interinos/temporales/contratados administrativos, no se utiliza en la práctica para satisfacer necesidades permanentes y duraderas, propias de los funcionarios de carrera comparables y para cubrir una falta estructural de estos últimos, "con objeto de excluir qué contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender a una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores" (véase, en este sentido, STJUE de 26 de noviembre de 2014, caso Mascolo, asunto C-22/13, apartado 102 no se ajusta al Derecho de la UE.

La reciente STJUE de 3 de junio de2021, ASUNTO C-726/19, caso IMIDRA, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Madrid, amplía y perfila el concepto de abuso prohibido por la Cláusula 5 del Acuerdo marco, declarando que el régimen jurídico hasta ahora aplicado al interino no se ajusta al Derecho de la UE, en cuanto no garantiza el cumplimento de los objetivos de la Directiva 1999/70. Así, el TJUE, en esta sentencia:

en los plazos que marca la legislación. El Tribunal Supremo, acogiendo este mismo criterio, en sentencia 1510/2021, de 16 de diciembre

Sobre la existencia en el presente caso de un abuso que vulnera la cláusula 5 del Acuerdo marco dela Directiva 1999/70/CEEl TJUE, en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19),reitera su postura al respecto, y vuelve a señalar que la renovación de contratos temporales a causa del desempeño de funciones ordinarias y no coyunturales trasgrede la cláusula 5ª del Acuerdo marco

Y la actora lleva más de 10 años de servicios en el Servicio Navarro de Salud,, los últimos8años continuados-desde el 1/7/2013-en el mismo destino y puesto de trabajo vacante en el Centro de Salud de Mendillorri, cubriendo el déficit de funcionarios de carrera, atendiendo no a necesidades urgentes, excepcionales, o provisionales, sino a las necesidades ordinarias del departamento o del centro de destino, realizando las mismas funciones, tareas y cometidos, en un reparto igualitario del trabajo, que los funcionarios públicos fijos del mismo centro y departamento.

El art. 10.4 EBEP establece que las plazas vacantes servidas por interinos tienen que estar incluidas en la OPE del año de nombramiento y, si no fuera posible, en la del año siguiente, de tal forma que, en el plazo máximo de 24 meses, la plaza vacante tiene que ofrecerse en una OPE para que sea provista por un funcionario de carrera, en tanto que el legislador entiende que, vencido este plazo, la necesidad no puede calificarse como provisional. De la misma manera, los arts. 64 y 69 del RD 364/1995 de 10 de marzo, de Ingreso y Provisión y Promoción de los Funcionarios Civiles del Estado, establecen que las comisiones de servicios tendrán un plazo de duración máxima de 24 meses; pues a partir de los dos años, al no ser una necesidad provisional, la plaza tiene que estar cubierta por un funcionario de carrera por los procedimientos reglamentarios. 3)Y la legislación foral rebaja todavía más el límite de la temporalidad a un año, disponiendo el Decreto Foral 113/1985, de 5 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, en su art 3 apartado 1 y 3, que la Oferta anual de empleo (OPE) se aprobará todos los años y contendrá todas las plazas que se hallen vacantes y que estén dotadas presupuestariamente

Tiene la apelante acreditad mérito y capacidad e idoneidad para e desempeño de las funciones públicas e ingreso a su condición de funcionaria interina a través de bolsa tras las oposiciones de diversos años

Sobre los incumplimientos de la Administración demandada incumple su obligación de proveer estas plazas servidas por interinos Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, en cuyo art 3 apartado 1 y 3, se establece que la Oferta anual de empleo (OPE) se aprobará todos los años y contendrá todas las plazas que se hallen vacantes y que estén dotadas presupuestariamente, indicando las que de ellas deban ser objeto de provisión en la correspondiente anualidad y las previsiones temporales para la provisión de las restantes o el art 10. 4 EBEP

Incumple el derecho comunitario no puede invocarse la normativa interna para dejar de cumplir la Directiva 1999/70/CE y el Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, ya que el carácter prioritario y preferente la normativa comunitaria, de garantizar la protección jurídica que confiere el Derecho de la Unión a los justiciables y su eficacia plena, se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas en el marco de sus competencias, a las autoridades judiciales La STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19,declara que las limitaciones establecidas en las leyes de presupuestos, como consecuencia de la crisis económica del 2008 y, en concreto, las restricciones presupuestarias que prohibían entre los años 2009 y 2017 ejecutar ofertas de empleo público (OPEs), no pueden justificar la inexistencia en el Derecho español de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada, ni puede restringir ni anular la protección de la que gozan los empleados del Sector Público(aparados 89 a 93).

Debe ser rechazado el argumento de que no hay abuso porque el empleado temporal es participe del abuso, al consentirlo El TJUE en su sentencia del 19 de marzo de 2020, asunto C-103/18, deja claro quién es el responsable del abuso y a quién hay que sancionar -a la Administración empleadora-y a quién hay compensar como víctima del abuso -al empleado o trabajador

Tampoco tiene sentido el argumento en cuanto que no es lo mismo un proceso selectivo para el ingreso como funcionario de carrera que uno para el ingreso como personal temporal

2º.Vulneración por la sentencia de la cláusula 5 del acuerdo marco, anexo a la directiva 1999/70/ce, sobre trabajo temporal: la transformación de la relación abusiva en un relación fija que impone la directiva 1999/ sobre la invocabilidad directa de las directivas y sus mecanismos de eficacia equivalentes: La obligación de interpretación conforme que se impone a la Administración empleadora. Sobre la invocabilidad directa de la Cláusula 5 del Acuerdo marco en cuanto a las medidas. Se cita por la apelante un extenso número de sentencias del TJUE

La reciente STJUE de 13 de enero de 2022, asunto C-282/19establecer en su apartado 82 que la Directiva no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de duración determinada

Si no cabe una interpretación conforme, es preceptiva la aplicación de la norma comunitaria, aunque este en contra de normas constitucionales internas imperativas

Vulneración por la sentencia de la clausulas 2, 3, 4 y 5 del acuerdo marco, anexo a la directiva 1999/70/ce, sobre trabajo temporal y delos arts. 10 tce; 4 tue; 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, y arts. 4 bis de laLOPJ, y 6.4 y 7.2 del título preliminar del código civil. y de los principios de prevalencia del derecho de la unión, de cooperación leal y de efecto útil. sobre la inexistencia en la legislación española de medidas sancionadoras acordes con la directiva 1999/70/ce, a tenor de la jurisprudencia del TJUE. La sentencia del TJUE del 19 de marzo de 2020, deja claro que ningún proceso selectivo, permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo marco, en cuanto que no resultan adecuados para sancionar la utilización abusiva de relaciones de servicios temporales, ni para eliminar la infracción del Derecho de la Unión y que únicamente los procesos selectivos de resultado cierto, cerrados, en los que solamente puedan participar los empleados temporales víctima de un abuso, tendrán la consideración de sanciones idóneas para garantizar el cumplimiento.

Sobre el indefinido no fijo

En lo que afecta a la figura del indefinido no fijo, implementada en nuestro país en los años 80 y 90 como mecanismo para evitar la aplicación del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en el Sector Público (precepto que obliga a transformar en fijos a los empleados temporales que lleven trabajando para el mismo empresario más de 24 meses en un plazo de 30) y, por tanto, para sancionar el fraude y el abuso en la contratación pública del personal laboral, la sentencia del TJUE del 19 de marzo de 2020, acaba definitivamente con esta figura en su apartado 102, con dos argumentos palmarios

Sobre la inexistencia en nuestro país de una indemnización específicamente prevista para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad incompatibles con la directiva 1999/70/CE Por último, la sentencia TJUE del 19 de marzo de 2020,dictamina en los apartados 103 a 105, que, aunque una indemnización a favor del empleado público temporal objeto de un abuso, sí puede ser una medida legal equivalente en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo marco, para que así sea, es necesario que concurran dos requisitos

El régimen general de la responsabilidad patrimonial pública tampoco es un régimen indemnizatorio que dé cumplimiento a la Directiva. El Tribunal Supremo tiene declarado que ninguna indemnización de la regulada en nuestro país cumpliría la Directiva, pues no sería disuasoria (Sala de lo Social)

Tampoco existe en España la medida sancionadora adicional que exige el TJUE en su sentencia de 7 de marzo de 2018. La transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija, como única medida sancionadora viable en España en aplicación de la directiva 1999/70/CE

La recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada la fecha máxima. Esta es también la única solución viable si aplicamos nuestro Derecho interno

Subsidiaria aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco; reconocimiento a mi mandante de los mismos derechos que a sus homólogos funcionarios de carrera: sujeción a las mismas causas de cese en el puesto de trabajo que el personal fijo de carrera

Las medidas contenidas en las SSTS nº 1425/2018 y nº 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, no son acordes con la directiva 1999/70/CE Determinado el abuso la sentencia, rechaza que mi mandante tenga derecho a la estabilidad que solicita en su puesto de trabajo, en términos idénticos o equiparables a la de los funcionarios de carrera comparables, invocando la aplicación al caso de las STS de 26 de septiembre de 2018 ( nº 1426 y 1427/18) y el art 23 CE La doctrina del Tribunal Supremo es contraria a la normativa comunitaria, infringe la Directiva1999/70/CE y vulnera el principio de legalidad El TJUE ya se ha pronunciado acerca de las medidas contempladas por las SSTS de 26 de septiembre de 2018: no son conformes con la cláusula 5 del Acuerdo marco

C.-Las medidas sancionadoras establecidas por el TS infringen la Cláusula 5 del Acuerdo marco, en la interpretación dada a la misma por el TJUE Resoluciones posteriores a las SSTS de 26 de septiembre de 2018 del TJUE que evidencian que la doctrina del TS no es conforme con la cláusula 5 del Acuerdo marco

La STJUE de 3 de junio de 2021, en el asunto prejudicial C-726/19, también evidencia que la doctrina del TS no es conforme con la cláusula 5 del Acuerdo marco

Motivos por los que se considera que la ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio),vulnera la directiva comunitaria 1999/70/CE

Vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras Los procesos selectivos de estabilización no son una medida sancionadora acorde con la Directiva 1999/70, y no eximen a los Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para La Ley 20/2021, de 28 de diciembre, establece como sanción la convocatoria de procesos selectivos abiertos (concurso oposición para las plazas ocupadas por temporales más de 3 años, y concurso para las plazas de más de 6 años), en los que no solo participan las víctimas de un abuso y que, por tanto, no garantizan que las victimas adquieran la condición de empleados públicos fijos o de carrera. Y solamente para aquellos que suspendan el proceso selectivo, la Ley prevé una compensación de 20 días por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades: no siendo los procesos selectivos una sanción (vid Auto TJUE de 2 de junio de 2021), en cuanto que de los mismos no se deriva ningún efecto perjudicial para la Administración empleadora responsable del abuso, en el caso de los 103 empleados públicos temporales que aprueben estos procesos selectivos, el abuso se queda sin sancionar, pues la Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021), solo prevé una indemnización para aquellos empleados públicos que suspendan dicho proceso selectivo. La indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades no cumple los requisitos de la Directiva 1999/70 La indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades no cumple los requisitos de la Directiva 1999/70 Frente a ello, no cabe oponer que es la indemnización de 20 días de las retribuciones fijas por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, que se devenga en la fecha de cese efectivo a favor de las víctimas de un abuso que no han superado el nuevo proceso selectivo, la que constituye la verdadera medida sancionadora, ya que es lo cierto que esta indemnización tampoco cumple con los requisitos de la Directiva 1999/70/CE. En efecto, para que una indemnización, como cualquier otra medida sancionadora, cumpla con la Directiva 1999/70/CE, es imprescindible que reúna los siguientes requisitos

Improcedente condena al pago de las costas procesales. Es evidente que, en el presente caso, concurren dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas procesales (vías art 139 LJCA), siendo el Juzgado sentenciador prácticamente el único que en toda España mantiene el criterio de imponer costas procesales en estos casos en los que se invoca la aplicación de la Directiva 1999/70 ante el abuso producido en la contratación sucesiva de empleados públicos Revela que nos encontramos ante una situación oscura y, en todo caso discutida, pendiente del fallo definitivo del TJUE a las cuestiones prejudiciales que están pendientes y, por tanto, dudosa, lo que justifica que deba revocarse el pronunciamiento sobre costas procesales

Se opone a la apelación el Gobierno de Navarra Y damos por reproducido el contenido del escrito presentado ante esta Sala.

SEGUNDO.- Hechos Relevantes.

Consta en autos que la demandante ha prestado diversos servicios continuados como personal contratado en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, como auxiliar administrativo En concreto la actora suscribió entre los años 2010 y 2021 los contratos que constan en el expediente administrativo, todos ellos contratos administrativos temporales, pero de diferente modalidad, de conformidad con lo previsto en la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, reguladora del régimen específico del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea. y en el Decreto Foral 68/2009, de 28 septiembre, por el que se regula la contratación de personal en régimen administrativo en la administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus Organismos Autónomos. En todos ellos se indica la persona sustituida y la causa de la sustitución. El 22 de octubre de 2011 se suscribió contrato en régimen administrativo, a tiempo parcial, en orden a la atención de otras necesidades de personal, en el puesto de auxiliar administrativo con destino en el equipo de atención primaria de Mendillorri, al amparo de lo dispuesto en el artículo 29.1.c) de Ley Foral 11/1992 y el Decreto Foral 68/2009, de 28 septiembre, por el que se regula la contratación de personal en régimen administrativo en la administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus Organismos Autónomos, que fue objeto de varias prórrogas El 1 de julio de 2013 se suscribió contrato de la provisión temporal de vacante para la prestación de servicios como Auxiliar Administrativo, al amparo del artículo 88. b) del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y art. 5 DF 68/2009, en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea (plaza nivel D). El contrato se celebra con fecha 1 de julio de 2013 y se extiende hasta el 31 de julio de 2021. En el referido contrato se cumplen todas las exigencias contenidas en los citados preceptos normativos. Se identifica debidamente la vacante, el régimen jurídico del contrato, con el régimen de recursos y, concretamente, en la cláusula cuarta se prevé la extinción del mismo por la provisión de la plaza por alguno de los procedimientos previstos reglamentariamente. Fue extinguido por resolución de 14 de julio de 2021. Esta resolución fue recurrida judicialmente, habiéndose dictado sentencia en el procedimiento abreviado nº 452/2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona, inadmitiendo el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Finalmente, mediante escrito de 8 de abril de 2020, la demandante solicitó que su relación se transformara en fija, interponiéndose recurso contencioso contra la desestimación presunta de dicha reclamación

Tal y como apunta la apelada, cosa que , obvio es, no desconoce la parte apelante, hay que señalar que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre supuestos iguales al que aquí nos ocupa, desestimando el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Falta de real y efectiva critica de la sentencia de primera instancia. Criterio de esta Sala en casos similares.

Lo primero que se ha de advertir es que el presente recurso de apelación no es sino una reiteración de lo ya puesto de manifiesto en la demanda interpuesta En este sentido señalar que tal reproducción no puede sino suponer su automática desestimación, toda vez que no se plantea ninguna concreta crítica jurídica a la sentencia más allá de lo puesto de manifiesto en la demanda, lo que constituye razón suficiente para la desestimación del recurso de apelación. Invocamos al respecto los razonamientos contenidos en la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 18 de noviembre de 2020, del siguiente tenor: "Así lo tienen retirado la Jurisprudencia del TS y de esta Sala: STJ Navarra 25-09-2003, 18-12-2009, 19-01-2011 recogidas en la STSJ Navarra de 20-02-2015 R.Ap. 148/2014, 29-10-2019 en la que se establece que: El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 16 de mayo de 1983 ( RJ 1983, 3407), 2 de diciembre de 1986 ( RJ 1986, 421), 24 de noviembre de 1987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 7 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 9709), 5 de noviembre de 1990 ( RJ 1990, 8740), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 41993, 2816), 12 diciembre 1995 (RJ 1995, 9461) etc. - ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. El recurso de apelación no puede ser una mera reproducción del proceso tramitado en 1ª instancia, ni tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino la de revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal ya obtenido; habiéndose declarado en reiterada Jurisprudencia ya señalada que en 2ª instancia se exige, para depurar el resultado de la primera, el examen crítico de la solución dada a ésta como base indispensable para poder dilucidar la correcta o defectuosa aplicación de la norma o su inaplicación, o la incongruencia de la sentencia apelada, o la errónea apreciación de la prueba, o cual otra razón que se invoque en relación con la apelación, no pudiendo en consecuencia, entrar a examinar, por carencia de los elementos de juicio necesarios, siendo improcedente volver a examinar los motivos ya dilucidados por el Tribunal de Instancia, y no contradichos en el recurso de apelación. La reproducción en el escrito de alegaciones, del contenido del escrito de demanda, como ocurre, prácticamente, en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis crítico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo."

5Pues bien, la parte apelante, en su escrito de recurso, más que combatir los argumentos de la Sentencia para instar su anulación, se limita a volver a repetir los argumentos de su demanda inicial, cuando lo enjuiciado en apelación es la propia sentencia que se impugna. En su extensísimo recurso de apelación vuelve a reiterar las múltiples y variadas sentencias a las que ya aludía en su demanda, con la argumentación que sobre las mismas efectuaba y efectúa para sostener su postura

También se ha de citar la sentencia dictada en el rollo 373/2022 según la cual :

"TERCERO .- Sobre la naturaleza del recurso de apelación.

Dados los términos en que se plantea el presente recurso de apelación se ha de recordar como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en sentencia de 18 de noviembre de 2020 dictada en rollo 341/2020 que la apelación exige el cumplimiento de unos requisitos , así se dijo: "El escrito de interposición del recurso de apelación presentado no es sino una mera reproducción de los argumentos deducidos en las alegaciones de instancia, sin que se contenga crítica alguna a la Sentencia de instancia, más allá de la discrepancia con su fundamentación. Esta circunstancia, la ausencia de crítica jurídica de la Sentencia, basta para desestimar el recurso de apelación interpuesto. Así lo tienen reiterado la Jurisprudencia del TS y de esta Sala: STJ Navarra 25- 9- 2003, 18-12-2009, 19-1-2011 recogidas en la STSJ Navarra de 20-2-2015 R.Ap. 148/2014, 29-10-2019 R.Ap 283/2019 en la que se establece que: "El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 16 de Mayo de 1983 , 2 de Diciembre de 1986 , 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 7 de Febrero de 1990 , 5 de Noviembre de 1990 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 12 Diciembre 1995 etc....- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los íimites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

El recurso de apelación no puede ser una mera reproducción del proceso tramitado en 1ª instancia, ni tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino la de revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es

decir la depuración de un resultado procesal ya obtenido; habiéndose declarado en reiterada Jurisprudencia ya señalada, que en 2ª instancia se exige para depurar el resultado de la primera el examen crítico de la solución dada a esta como base indispensable para poder dilucidar la correcta o defectuosa aplicación de la norma o su inaplicación, o la incongruencia de la sentencia apelada, o la errónea apreciación de la prueba, o cual otra razón que se invoque en relación con la apelación , no pudiendo en consecuencia, entrar a examinar, por carencia de los elementos de juicio necesarios, siendo improcedente volver a examinar los motivos ya dilucidados por el Tribunal de Instancia, y no contradichos en el recurso de apelación .

La reproducción en el escrito de apelación, del contenido de las alegaciones de instancia, como ocurre, prácticamente (salvo alegaciones de algunas Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso), en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis critico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación , al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo".

Lo primero que se ha de advertir, una vez más, como se ha dicho en asuntos similares dirigidos por el mismo Letrado, es que la parte apelante reitera esencialmente su escrito de demanda, insistiendo en los mismos argumentos que han sido analizados en la sentencia ahora recurrida. Y hay que puntualizar que la recurrente invoca diferentes motivos de recurso , con escasa sistemática y concisión pues en cada motivo realiza múltiples alegaciones, en muchos casos reiterativas, lo que anula la verdadera y real crítica de la sentencia dictada, siendo que en esta segunda instancia esta Sala ha de resolver si la sentencia objeto de recurso ha resuelto motivadamente las pretensiones de las partes y los concretos motivos de recurso, sin que no se olvide, el principio de congruencia haga necesario, a la luz de la jurisprudencia ( por todas, STS 19-12-2014, Rec: 5841/2011;ROJ: STS 5357/2014 ), dar concreta respuesta a todas y cada una de las alegaciones efectuadas en la demanda, ahora reproducidas en el recurso de apelación. También hay que destacar que la parte apelante desliza en el escrito de recurso alguna alegación que no se refiere a este procedimiento como es la siguiente:"

Asimismo hemos de recordar, una vez más , lo siguiente, que también se expuso en aquella sentencia

"CUARTO . -Sobre el aducido prejuicio de la Juez de instancia al resolver el procedimiento.

Dice la apelante, una vez mas, a título de ejemplo :"La sentencia que apelamos, dicho sea, con el máximo respeto, es la expresión de un pre-juicio: el juzgador antepone su convicción personal -que no puede esconder-, sobre lo que le ordena y manda la Directiva 1999/70/CE , buscando cualquier excusa para no aplicarla". Parece un corta y pega pues esta Sala constata que se afirma esto en otros muchos recursos de apelación , y de nuevo también, se han de hacer las siguientes consideraciones. Los comentarios en algunos apartados vertidos por la apelante en orden al trabajo del juez a quo en la sentencia recurrida, vienen a ser una descalificación personal hacia el Juez a quo, lo que no es propio de un recurso de apelación y, por ello, debe ser rechazado de plano. El Juez analiza la demanda y la contestación y resuelve sobre los motivos de recurso, desestimándolos motivadamente y, además, de forma correcta, como expondremos seguidamente; sin perjuicio de que la parte demandante pueda discrepar legítimamente de los razonamientos jurídicos y de la conclusión alcanzada, pero ello no supone falta de motivación de la sentencia por la que deba estimarse el recurso de apelación. Una vez más, el apelante de modo contumaz incide en consideraciones, que ya han sido afeadas por esta Sala en reiteradas ocasiones.

Sentado lo anterior, procedemos a examinar los motivos del recurso de apelación."

CUARTO.- Motivos "formales ". Silencio positivo .

Sobre el pretendido silencio positivo, recordaremos lo declarado por esta Sala en sentencia dictada en el rollo 256/2021 según la cual:

"SEGUNDO.- Sobre la concurrencia de silencio positivo.

Siguiendo el orden de alegación de los motivos de apelación, debe resolverse en primer término si cabe la estimación de la reclamación por silencio positivo. Lo cierto es que, de conformidad con el Anexo II de la Ley Foral 11/2.019, de 11 de marzo, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y del Sector Público Institucional Foral, que establece la relación de procedimientos en los que si no se resuelve y se notifica la resolución expresa en el plazo establecido los interesados podrán entender desestimadas por silencio administrativo sus solicitudes y que dispone "Departamento competente en materia de función pública

1. Solicitudes de las que se deriven efectos retributivos, con independencia del órgano de la Administración Pública Foral que sea competente para resolver.". Además, la estimación de la solicitud supondría transferir a los apelantes de facultades relativas al servicio público de manera que, conforme al artículo 24 de la Ley 39/2.015 , de 1 de uno de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece "El silencio tendrá efecto desestimatorio en (...) aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, ..." el sentido del silencio sería, igualmente, negativo y, por último, conforme a doctrina de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, no tratándose de una solicitud que tenga un procedimiento establecido, nuevamente, el sentido del silencio sería negativo. Por todo ello, no cabe estimar este motivo de recurso..."

Así entonces, trasladando la anterior doctrina a nuestro caso, procede la desestimación de este motivo de apelación

QUINTO.- Inexistencia de vulneración art 24 CE . Improcedente suspensión trámite por cuestión prejudicial .

En cuanto a los restantes motivos formales, hemos de remitirnos asimismo a la sentencia dictada por esta Sala en el rollo de apelación 373/2022 en la que se articulaban idénticas cuestiones. Así se dijo:

"QUINTO . Derecho a la prueba. Suspensión trámite por cuestión prejudicial.

Con carácter previo es necesario salir al paso de los motivos de apelación de la sentencia referentes a la vulneración del derecho de prueba y, de derecho de defensa, y a la pretendida infracción procesal al no suspender el trámite por cuestión prejudicial.

Este motivo no puede prosperar. Al parecer la parte apelante olvida que esta cuestión ya ha sido resuelta por esta misma Sala en el sentido de inadmitir la prueba propuesta e inadmitida en primera instancia, a los efectos de lo establecido en el art 85.3 LJCA , por tanto es obvio que hoy no procede pronunciamiento alguno al respecto y habrá de estarse a lo acordado en aquel auto, hoy firme.

En lo que se refiere a la segunda de las cuestiones, no puede tampoco prosperar este motivo de apelación. Esta Sala no puede aceptar la afirmación de la apelante de que tanto el derecho nacional como el derecho de la UE y el TJUE obligan a suspender los procesos afectados por prejudicialidad europea. La cita del art. 4 de la LJCA no viene al caso pues de su correcta interpretación no se infiere la necesaria suspensión del trámite de un proceso contencioso administrativo cuando existe planteada cuestión prejudicial sobre extremos concitados en aquel. su detenida lectura. Se afirma también que tanto el Tribunal Supremo como otros órganos judiciales, han suspendido procedimientos hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales .

En primer lugar, el juzgado autor de la sentencia hoy recurrida, ya resolvió y motivó la denegación de la suspensión del trámite. La solicitud fue rechazada por auto del juzgado, y no consta que se recurriera en reposición, es firme. Y además, esta Sala ha venido denegando la suspensión por cuestión prejudicial según el caso.

No duda esta Sala de que haya órganos jurisdiccionales que hayan accedido a la suspensión del trámite del procedimiento judicial hasta tanto se resuelva la cuestión prejudicial. Ciertamente no deja de llamar la atención la afirmación de la apelante a estos efectos de que el juzgador refleja en su resolución una convicción subjetiva, frente a lo resuelto objetivamente por otros órganos judiciales.

En todo caso, sin embargo, olvida, que el TS ha zanjado esta

cuestión y así ha dictado providencia de 27 de octubre de 2022 por la que se inadmite a trámite recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala en rollo 280/2021 por pérdida sobrevenida de interés casacional al haberse resuelto las cuestiones de fondo planteadas relativas a las sanciones sobre la contratación temporal, y además, por lo que aquí interesa, se dice textualmente lo siguiente : " consta presentado por la parte recurrente, escrito interesando la suspensión de su tramitación en base al planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, aportando copia del Auto que recoge dicho planteamiento. Pese a que en el escrito no se concreta la posible afectación a la circunstancias fácticas concretas del litigio, hemos de señalar que el TJUE ya ha resuelto numerosas y diversas cuestiones prejudiciales en las que, se han abordado aspectos de la relación temporal de empleo similares a los que ahora nos ocupan, y precisamente las respuestas dadas por el TJUE han sido tomadas en consideración y debidamente valoradas por la Sala en nuestras recientes sentencias, habiéndose efectuado una interpretación del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE sobre la base de la jurisprudencia del TJUE. Por ello, no se accede a la solicitud de suspensión de la tramitación del presente recurso de casación."

Por todo lo expuesto, se desestiman estos motivos de apelación."

Haremos la siguiente puntualización, en relación con el tema de la prueba, y es que, mas a mas , en primera instancia se denegó la prueba documental pedida y no se recurrió en reposición, deviniendo por tanto firme La proyección de la anterior doctrina a ese caso, nos lleva a desestimar este motivo de apelación.

Procederemos seguidamente al examen de los motivos de fondo.

SEXTO .- Sobre la vulneración por la sentencia recurrida de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, Anexo a la Directiva 1999/70/CE .

Sentado lo anterior, y en relación con la alegada vulneración de la cláusula 5, la parte apelante discrepa de la motivación contenida en la sentencia recurrida porque entiende que la contratación de la demandante es abusiva, a tenor de la STJUE de 26 de noviembre de 2014, asunto C-22/13, que se refiere igualmente a personal docente público, y los parámetros que se desprenden de la STJUE de 19 de marzo de 2020,

Para dar respuesta a este motivo de recurso, hay que hacer referencia a las previsiones sobre contratación temporal contenidas en el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, por el que se regula la contratación de persona en régimen administrativo en las Administraciones Publicas de Navarra.

Así, el art. 3 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra dispone:

"1. El personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra estará integrada por:

a) Los funcionarios públicos.

b) El personal eventual.

c) El personal contratado.

2. Son funcionarios públicos los que en virtud de nombramiento legal están incorporados con carácter permanente a cualquiera de las Administraciones Públicas de Navarra, mediante una relación de servicios profesionales y retribuidos sometida al Derecho Administrativo y regulada estatutariamente.

3. El personal eventual ejercerá exclusivamente, con carácter temporal, cargos políticos de libre designación o funciones de asistencia o asesoramiento a dichos cargos.

4. El personal contratado podrá serlo en régimen administrativo o laboral".

Conforme al art. 5 "La selección de los aspirantes al ingreso como funcionarios en las Administraciones Públicas de Navarra se realizará mediante convocatoria pública y la práctica de las correspondientes pruebas selectivas por el sistema de oposición o concurso-oposición".

El art. 9 establece que: "La condición de funcionario se adquiere por el cumplimiento sucesivo de los siguientes requisitos:

a) Superación de las correspondientes pruebas selectivas.

b) Nombramiento conferido por la autoridad competente que deberá publicarse en el "Boletín Oficial de Navarra".

c) Juramento o promesa de respetar el régimen foral de Navarra, de acatar la Constitución y las leyes y de cumplir fielmente las obligaciones propias del cargo.

d) Toma de posesión dentro del plazo de un mes, a contar desde la notificación del nombramiento, salvo causa suficientemente justificada."

Finalmente, el art. 88 del mismo Texto legal respecto del "personal contratado en régimen administrativo" establece que la Administración solo podrá contratar personal en régimen administrativo para :

" a) la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales

b) la sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas)

c) la atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal no fijo para hacer frente a las mismas".

Asimismo, el Decreto Foral 68/2009 de 28 de septiembre, regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autonómicos, con el tenor literal siguiente:

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.

"El objeto de este Decreto Foral es regular la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, en desarrollo del Texto Do

del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, y de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, reguladora del régimen específico del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea."

Artículo 2. Supuestos de contratación.

"De conformidad con lo establecido en los artículos 88 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, y 29 de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, reguladora del régimen específico del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo en los siguientes supuestos:

2. Específico para el Departamento de Educación:

Para la atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas."

Artículo 4. Contrato de sustitución.

"1. Se considera contrato de sustitución el celebrado para sustituir a un empleado con derecho a reserva del puesto de trabajo.

( ...) En cuanto a los contratos que se celebren para sustituir al personal docente del Departamento de Educación, su duración se establecerá en el contrato, sin que en ningún caso pueda sobrepasar el inicio del siguiente curso escolar."

Artículo 6. Contrato de atención de nuevas necesidades de personal docente del Departamento de Educación.

"1. Se considera contrato de atención de nuevas necesidades de personal docente el celebrado entre el Departamento de Educación y el contratado para atender adecuadamente las nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas en cada centro docente o programa educativo, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas, de conformidad con lo que para cada curso académico se determine según la planificación educativa.

2. En el expediente de contratación deberá acreditarse la concurrencia de los hechos determinantes que integran los elementos definidos legalmente: la existencia de nuevas necesidades y la insuficiencia de personal fijo para su atención.

3. El régimen jurídico de este contrato será el siguiente:

a) Su duración, no superior a un año, será establecida en el contrato, sin que en ningún caso pueda sobrepasar el inicio del siguiente curso escolar.

b) El contrato se extinguirá por el transcurso del plazo pactado."

Artículo 10. Contratación administrativa a tiempo parcial

"3. El Departamento de Educación podrá contratar personal a tiempo parcial cuando, como consecuencia del régimen organizativo de los centros docentes, quedaran sin adecuada cobertura horaria necesidades que no puedan ser atendidas por el personal fijo y para las que resulte suficiente la contratación de personal a tiempo parcial. "

Disposición Adicional Cuarta. Consolidación de empleo temporal en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos.

Aquellas plazas vacantes de la plantilla orgánica de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos que hayan sido cubiertas temporalmente al menos durante tres años, se incluirán en la siguiente oferta de empleo público que se apruebe a partir del cumplimiento de dicho plazo."

Esta previsión, como otras, responde a la necesidad de introducir reforma en su regulación derivadas, entre otras razones, de las previsiones contenidas en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril.

Y, para los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de este DF, se ha de tener en cuenta la Disposición Transitoria Única que regula el "Régimen transitorio de los contratos vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto Foral ", que dice así: "Los contratos de personal en régimen administrativo suscritos con anterioridad y vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto Foral se adecuarán a las previsiones del mismo con efectos de su entrada en vigor."

En el ámbito estatal , el art 10 del EBEP regula los supuestos en que las Administraciones Públicas pueden acudir al nombramiento de funcionarios interinos:

"...a) la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera;

b)la sustitución transitoria de los titulares;

c) la ejecución de programas de carácter temporal que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más las leyes de la función pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto

d) el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses."

Conforme al art. 70 del EBEP "1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente".

La parte apelante parece circunscribir la conducta abusiva de la Administración en, efectuar contratos sucesivos durante muchos años para responder a una necesidad permanente y estructural y el Gobierno de Navarra viene a sostener que las contrataciones se realizaron al amparo de las normas vigentes de aplicación sobre contratación de personal en régimen administrativo y que se efectuaron para sustituciones docentes y para atender necesidades de personal docente, muy concretas justificadas y motivadas y así lo considera también la Juez a quo, como ya se ha señalado en el anterior fundamento.

Sin perjuicio de incidir en las especificidades de la contratación de personal docente, se ha de recordar que el supuesto de cobertura de plaza vacante se ha de considerar como respuesta a necesidad permanente y estructural. La cuestión es que ello per se no se configura como actitud abusiva por parte de la Administración y debemos, entonces, analizar la doctrina del TJUE en las diferentes sentencias dictadas, a propósito de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4). Como subraya la STS de 26-09-2018 (Rec. 785/2017), Ponente: Segundo Menéndez Pérez, el art. 4 bis, apartado 1, de la LOPJ establece que: "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

La cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

La cláusula 5 dispone que: " 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

En torno a la interpretación de este precepto, tal y como expusimos en nuestra sentencia de 01-06-2021, R. Ap. 460/2020: "La sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE en interpretación de la mencionada cláusula 5, permite apreciar el abuso cuando se mantenga una situación de empleo prolongada en un mismo puesto de trabajo, pero siempre referida al marco de varios contratos o nombramientos. Así en el apartado 61 sobre los efectos de la sucesión de diversos contratos se expresa: "Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo."

62 En efecto, una definición tan restrictiva del concepto de "sucesivas relaciones laborales de duración determinada" permitiría emplear a trabajadores de forma otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 85).

63 Además, esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada

de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco , vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal.

Y concluye en el apartado 64: "Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo".

Y termina declarando que :

"1.La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2.La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) , debe interpretarse en el sentido de que se opone

a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3.La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) , debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4.Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) , deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5.El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692)" .

Sobre el principio de interpretación conforme, que alega la parte apelante, de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, la STJUE de 14 de mayo de 2020, As C-615/18, establece que: "el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce [ sentencias de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartados 55 y 61, y de 19 de noviembre de 2019, A. K. y otros (Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo), C-585/18 , C-624/18 y C-625/18 , EU:C:2019:982 , apartados 159 y 161]".

También la STJ de 19 de marzo de 2020 As. Acum. C 103/18, y C 429/18 subraya que la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen. tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Esta doctrina es reiterada en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19, y establece que: " la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo

Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

Respecto al principio de primacía del Derecho de la Unión , la STJ de 4 de marzo de 2020, As. C- 183/18, destaca que la obligación que tiene un órgano jurisdiccional nacional de abstenerse de aplicar una disposición de su Derecho interno contraria a una disposición del Derecho de la Unión derivada de la primacía reconocida a esta última disposición, está condicionada por el efecto directo de dicha disposición en el litigio de que conoce el órgano jurisdiccional nacional. No así, en caso del Acuerdo Marco, que no tiene efecto directo.

La cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga poner en cuestión el efecto útil de la Directiva. Sin embargo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa.

( STJUE de 3 de junio de 2021, As, C-726/19apartado 78 y STJUE de 19 de marzo de 2020, As. C-103/18 y C-429/18, apartado 118.

Por ello, un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y en consecuencia el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional. No obstante, el órgano judicial debe interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la Directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme (en el mismo sentido, la STSJ Madrid de 5 de julio de 2021 Rec. 740/2020).

SÉPTIMO.- Sobre la existencia de abuso en la contratación temporal de la apelante.

Esta Sala en un asunto similar ha dicho sobre esta cuestión, en sentencia dictada en el rollo 280/2021, lo siguiente:

"OCTAVO.- Sobre la existencia de abuso en la contratación temporal de los apelantes por parte de la UPNA.

Sentado lo anterior y, para determinar si la contratación de los apelantes por la UPNA debe considerarse abusiva, hay que destacar que, como se establece en la STJUE de 19 de marzo de 2020, As. C-103/18 y C-429/18 , de constante cita, no toda contratación temporal evidencia per se un abuso en la contratación, sino que "se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que debe entenderse que el concepto de "razones objetivas", a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Tales circunstancias pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran esos contratos y en las características inherentes a estas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 38) (apdo 66).

Asimismo, la STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 , citada, admite que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco (apartado 57).

También señala en el apartado 65 que "la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 95) y en el apartado 67 que "una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 97).

Así, conforme a la jurisprudencia expuesta, en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.

Como señala la STSJ Madrid de 5 de julio de 2021, Rec. 740/2020 , antes citada, en el incumplimiento de la eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios enunciados en el art. 103 C.E ., se encuentra la causa de esta situación de abuso.

La interpretación del artículo 70 TREBEP y de la Disposición Adicional Cuarta del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre que regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autonómicos, conforme con la Directiva 1999/70/CE , conlleva que, tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la Oferta Pública de Empleo, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera.

Además, la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, como ya había señalado la STS de 26 de-09-2018 (Rec. 785/2017 ) y ahora la STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 establece que: " 91 A este respecto, es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU:C:2018:859 , apartado 55 y jurisprudencia citada). 92 De ello se desprende que, si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco. 93 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada".

A la luz de la jurisprudencia comunitaria, cabe concluir que la contratación de los apelantes por la UPNA, manteniéndolos como contratados administrativos una vez superado el plazo para incluir las plazas que ocupan en la Oferta pública de Empleo y, aunque existan Leyes presupuestarias entre el año 2012 a 2017 que impedían o limitaban la convocatoria de oposiciones para el acceso a la función pública, debe considerarse abusiva. El incumplimiento de los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración compromete el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en la temporalidad.

Se produce así un abuso en la contratación temporal desde un punto de vista objetivo, esto es, como sistema de cobertura de plazas vacantes en la función pública mediante contratados administrativos por plazo superior al establecido para la convocatoria de OPE para su cobertura definitiva, pero no supone un abuso en la contratación desde un punto de vista subjetivo, puesto que los recurrentes han estado prestando servicios ocupando plazas vacantes durante un periodo muy superior al de 3 años para la convocatoria de la OPE sin ningún tipo de reclamación ni consideración de abuso y, de hecho, como aduce la Letrada de la UPNA, los recurrentes han formulado la reclamación en vía administrativa en el año 2019 cuando ya está en marcha la tramitación de la convocatoria de procesos selectivos de estabilización, al amparo de la Ley de junio de 2018, de Presupuestos del Estado.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que no es correcta la sentencia de instancia, toda vez que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, debe considerarse abusiva la contratación de los apelantes por la UPNA."

OCTAVO- Consecuencias derivadas del abuso en la contratación temporal de la apelante .

Tal y como ya se dijo en la sentencia citada, la medida aplicable para sancionar el abuso objetivo no puede ser la pretendida , mejor, pretendidas por la actora , hoy apelante.

Recordemos lo que se dijo en aquella sentencia :

"Como consecuencia de la conclusión alcanzada en el fundamento derecho anterior, esto es, que la UPNA ha incurrido en contratación abusiva de los apelantes, la medida aplicable para sancionar el abuso no puede ser el nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que están adscritos y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de las plazas que ocupan, como solicitan en primer lugar en el suplico de la demanda, puesto que se vulnera frontalmente el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a la función pública, consagrado en el art. 23. C.E . y los principios de

mérito y capacidad, establecidos en el art. 103 C.E . Ya hemos señalado anteriormente que no es posible aplicar la clausula 5 del Acuerdo Marco efectuando una interpretación contra legem del Derecho Nacional.

Como señala la SAN de 30-03-2021 Rec. 8/2018 o la STSJ en Madrid de 05-07-2021 Rec. 740/2020 , la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la Ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado, para seguir desempeñando la plaza que ocupa, a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 5 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y art. 61 TREBEP).

En este punto, la STC 38/2021, de 18 de febrero de 2021, Recurso de inconstitucionalidad 3681-2020 , en un supuesto de consolidación de empleo temporal, declara la inconstitucionalidad de la disposición transitoria décima de la Ley de quinta modificación de la Ley de policía del País Vasco que preveía un turno diferenciado de acceso en los procesos selectivos para la consolidación del empleo temporal en plazas de la policía local para quienes acrediten un mínimo de ocho años de antigüedad en la administración convocante en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas y señala que "El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 TRLEEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de policía local, ha de calificarse de restringido

y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas, y excluye de las pruebas selectivas a quienes no tengan dicha antigüedad o carezcan de vinculo temporal con la administración.

Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma, supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los "aspirantes libres", que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 TRLEEP,

A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público, agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar la norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 5)".

Por las mismas razones, tampoco procede su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados, como solicitan en segundo lugar, porque este nombramiento supondría también el reconocimiento a los apelantes del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición.

Tampoco puede reconocerse a los recurrentes el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la

Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

solicitado en tercer lugar, porque:

- No pueden ser considerados "titulares y propietarios" del puesto de trabajo sin superar el proceso selectivo abierto a "aspirantes libres" (como señala la STC referida), conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

- Si se aplicaran las mismas causas de cese que a los funcionarios de carrera comparables, de facto se les reconocería la misma condición de funcionarios de carrera, aunque cambiara el nomen iuris, puesto que las causas de cese de los funcionarios de carrera están tasadas y en ningún caso procede por la cobertura de la plaza por otro funcionario. Con ello, se excluirían estas plazas para ser cubiertas, mediante el correspondiente proceso selectivo, por un funcionario de carrera, frustrando la finalidad de promover la estabilidad en el empleo, que es el objetivo de la Directiva.

De hecho, la STS de 26-09-2018, Rec. 795/2017 admite, como medida adecuada para sancionar el abuso en la contratación temporal únicamente la subsistencia y continuación la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración provea de forma definitiva la plaza, esto es, con la convocatoria del proceso selectivo para ser cubierta por funcionario de carrera. Sin embargo, esta medida es rechazada por los apelantes, quienes únicamente admiten una consolidación en las plazas que ocupan bien como funcionarios de carrera, bien como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera o bien con derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese para los funcionarios de carrera; pretensiones que no pueden ser estimadas por los razonamientos expuestos.

Finalmente, en cuanto a la indemnización de 18.000 € solicitada en el suplico de la demanda, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción, dicen los recurrentes, esta pretensión debe ser igualmente desestimada, porque no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, atendiendo a la doctrina de la STJUE 3 de junio de 2021, C-726/19 , que establece que: " 74. Procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 94). 75 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95)".

También solicitan los recurrentes la indemnización como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que vienen padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en el caso de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del

personal temporal recurrente.

Como ya señalamos en la sentencia de esta Sala de 01-06-2021, R. Ap. 469/20, no es contrario a la Directiva 1999/70 la inexistencia de indemnización como en el campo laboral y así lo ha manifestado el propio TJUE en la sentencia del Pleno de 22 de enero de 2020 (ROJ: PTJUE 2/2020 - ECLI: EU:C:2020:26 ) en el Recurso: C-177/18 . En esa sentencia, una vez expuestas y marcadas las diferencias de régimen jurídico en la legislación española entre (i) el personal laboral fijo y el de duración determinada, y (ii) el particular régimen jurídico del personal funcionario, se declaró lo siguiente:

1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo.

Por ello, decíamos en nuestra sentencia: ""Esto nos traslada necesariamente al campo de la responsabilidad patrimonial para cumplir con las referencias "sancionatorias" que el TJUE señala a la actuación de la administración . Y para poder conceder indemnización bajo el instituto de la responsabilidad patrimonial es necesario, demostrado el abuso, acreditar cumplidamente los daños que la actuación abusiva de la administración ha causado a cada uno de los demandantes. Y este aspecto no ha resultado en absoluto acreditado ni siquiera mínimamente; los apelantes suplican la adopción de "medidas disuasorias en el abuso de la contratación temporal" pero no concretan el daño sufrido a consecuencia de la contratación abusiva sufrida ni solicitan cantidad indemnizatoria alguna. La imprecisión de dicho petitum sin determinación alguna de qué se está solicitando , impide a esta Sala su estimación , en aplicación del principio de congruencia de las sentencias que exige la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y la pretensión de la parte que constituye el objeto del proceso, es decir, entre lo resuelto por la Sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de forma que incurriríamos en incongruencia si otorgásemos más o menos o cosa distinta de lo pretendido por las partes- STS 7 de octubre de 2013 - . Es a la parte que reclama a quien le corresponde identificar dicha reclamación y fundamentarla y en ese caso se ha realizado una mera petición genérica e imprecisa que no puede ser atendida por este Tribunal , ya que de lo contrario incurriría en incongruencia generadora de indefensión para la administración demandada que no habría podido articular defensa en forma sobre dicha cuestión ".

La STS de 26-09-2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251 , establece en este punto que: "el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

En este caso, la indemnización se solicita a tanto alzado, sin ninguna acreditación ni de un daño concreto, ni de la discriminación en sus condiciones de trabajo que aducen, cuando lo cierto es que las condiciones de trabajo son las mismas que las de los funcionarios de carrera y perciben las mismas retribuciones, por lo que debe desestimarse dicha pretensión.

Finalmente, hay que señalar, respecto a la solicitud por la parte recurrente del planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE que el art. 267 del TFUE establece que "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto

para poder emitir su fallo(...)".

Por tanto, la cuestión prejudicial al TJUE no se plantea a instancia de parte, sino de oficio por el Tribunal, si tiene dudas sobre la interpretación de los Tratados, y este caso la Sala estima que la cuestión objeto del recurso de apelación puede resolverse a la luz de la jurisprudencia del TJUE ya expuesta."

A este respecto en la sentencia dictada por esta Sala en el rollo 373/2022 se recuerda que : " La STS de 26-09-2018, Rec. 795/2017 admite, como medida adecuada para sancionar el abuso en la contratación temporal únicamente la subsistencia y continuación la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración provea de forma definitiva la plaza, esto es, con la convocatoria del proceso selectivo para ser cubierta por funcionario de carrera. Sin embargo, esta medida es rechazada por la apelante, quien únicamente admite una consolidación en las plazas que ocupan bien como funcionarios de carrera, bien como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera o bien con derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese para los funcionarios de carrera; pretensiones que no pueden ser estimadas por los razonamientos expuestos."

Y este es el criterio que hoy aplicamos por razones obvias. Y desde luego no vienen al caso las alegaciones vertidas por la apelante, que en nada contribuyen, repetimos, a la crítica de la sentencia, sobre la pretendida vulneración por el TS de la doctrina TJUE y normativa europea. No es esta la sede donde ha de defender semejante argumento.

Por razones obvias, este Tribunal nada tiene que decir al respecto.

Finalmente, en cuanto a la indemnización de 18.000 € solicitada en demanda, y denegada por la juez a quo, ningún pronunciamiento procede por esta Sala toda vez que no se reproduce esta pretensión en esta segunda instancia.

NOVENO.- Sobre las alegaciones referidas la Ley 20/2021, DE 28 DE DICIEMBRE(AL IGUAL QUE EL REAL DECRETO LEY 14/2021, DE 6 DE JULIO).

Tal y como también tuvimos ocasión de declarar en la sentencia dictada en el rollo 373/2022 , la parte apelante introduce en su recurso de apelación una alegación no realizada en su escrito de demanda referida a la citada Ley, por lo que no ha podido ser analizado en sentencia y no puede ser estimado en esta alzada.

Como hemos señalado, entre tantas otras, en la sentencia de 1 de marzo de 2016 R. Ap.. 463/2014 haciendo referencia a los límites a que ha de quedar sujeta la revisión de sentencias a través del recurso de apelación, y con referencia a la STS de 17 de enero de 2000, Recurso: 3497/1992 (ROJ: STS 101/2000), "dada la naturaleza del recurso de apelación , aun cuando transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ). Es por ello por lo que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia y c)

este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia.

Por lo tanto, no habiendo sido planteada esta cuestión por la parte apelante en su demanda no puede ser analizada en esta apelación .

En atención a todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, y confirmar el fallo de la sentencia, aunque no la integridad de los fundamentos jurídicos de la sentencia tal y como se ha explicado más arriba .

DÉCIMO .- Costas procesales.

Por último, también hoy se discrepa por la apelante de la condena en costas de la sentencia de instancia.

Procede la desestimación de este último motivo de apelación. El art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que: " En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En este caso, procede imponer las costas del recurso de apelación dado que no se da el supuesto de serias dudas de derecho (tampoco se da el de serias dudas de hecho) al que se refiere el apelante puesto que los recursos de casación ante el TS, como es de sobre a conocido, ya se han resuelto, en sentido desestimatorio de las pretensiones de la parte apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente