Sentencia Contencioso-Administrativo 138/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 136/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.-Objeto del juicio; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional la desestimación por silencio (también la desestimación expresa posterior; véase el antecedente de hecho segundo) de la alzada interpuesta contra la resolución de 8 de julio de 2022, del tribunal de oposición del Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional -especialidad procesos comerciales, idioma castellano-.

La resolución administrativa recurrida en alzada publicó la puntuación definitiva de la primera prueba-parte A de la fase de oposición del citado proceso selectivo de ingreso, en el que la actora recibió una puntuación de 1,5870 puntos, provocando su no superación del proceso.

II/ Pretende la recurrente que dicte sentencia la Sala "...por la que, estimando el presente recurso, se declare nula o se anule la Resolución 194E/2023, de 17 de mayo, de la Directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación, declarando no ajustada a Derecho y anulando la Parte A de la Primera Prueba de la Fase de Oposición (Prueba Práctica) del Proceso Selectivo para ingreso en el Cuerpo de 21 Profesores Técnicos de Formación Profesional en la Especialidad de Procesos Comerciales, con las siguientes consecuencias que se articulan de manera subsidiaria:

1.- Declarar y reconocer que la nota o puntuación a otorgar en la Primera Prueba de la Fase de Oposición sea la que se obtuvo en el ejercicio correspondiente a la Parte B de la misma, reconociendo a la demandante el derecho a presentarse a la Segunda Prueba de la Fase de Oposición del proceso selectivo y obtener nombramiento y plaza de docente de su especialidad en caso de superarlo.

2.- Retrotraer las actuaciones para la celebración de una nueva Prueba Práctica, ajustada estrictamente a las determinaciones de las Bases de la Convocatoria, y articulada sobre el planteamiento de uno o varios supuestos prácticos de igual valor individual en la puntuación de la prueba, reconociendo a la demandante el derecho a proseguir, en caso de superar la nota mínima exigida, con la Segunda Prueba de la Fase de Oposición del proceso selectivo, y obtener nombramiento y plaza de docente de su especialidad en caso de superarlo."

Narra la demanda cuáles son los elementos relevantes que operan como antecedentes de la decisión combatida: la convocatoria de 13 plazas y las bases (destacando la 7ª: desarrollo de la fase de oposición en dos pruebas, con la primera sobre conocimientos específicos, dividida en parte A o práctica y parte B o de desarrollo escrito de un tema, y con la segunda sobre aptitud pedagógica y dominio de técnicas docentes).

Se detiene en la parte A o práctica, de la primera prueba de la fase de oposición (base 7ª). Examina los criterios del anexo IV, y entiende que el planteamiento de la prueba en la convocatoria se orientaba a la resolución de un "caso práctico". A continuación, se apoya en el tenor del anexo V para el refuerzo de dicha tesis, ya que, respecto de la especialidad de procesos comerciales, dicho anexo mencionaba explícitamente "...la resolución de uno o varios ejercicios prácticos...". También se puntualizaba que caso de ser varios, tendrían idéntica puntuación.

Sin embargo, niega que el tribunal calificador diera cumplimiento a dicha previsión de las bases. Tras la finalización de la fase de concurso, se convocó a los aspirantes a la realización, el mismo día, de las partes A y B de la primera prueba de la fase de oposición (folios 121 y 122 del expediente).

Se efectuó primero la parte B, en la cual la recurrente obtuvo 5'09000 puntos (sobre 10), pasando "holgadamente" -siempre según la demanda-.

Tras ello -y previa entrega de "rúbricas de evaluación" que aporta la demanda como documentos 1 y 2 para las partes A y B-, se efectuó la parte A: dicha parte, en lugar del caso práctico, fue subdividida a su vez en dos partes con el 50% de la puntuación de la parte A. Se confeccionó así una subparte teórica, tipo test, de 55 preguntas, y en una subparte práctica, con 5 ejercicios o casos prácticos, de diferente puntuación (folios 241 a 252, y 253 a 257 del expediente).

Reprocha por ello la actora al tribunal la conversión de la prueba práctica de la parte A en una prueba teórica ni siquiera convergente o similar a la prevista por las bases para la parte B, que era de desarrollo escrito de tema. Y reprocha también la diferente puntuación de los casos prácticos, en lugar de la igualdad de puntuación (los tres primeros, 1 punto; el cuarto, 1,2, y el quinto, 0'8 puntos; folios 253 a 257, con la corrección siguiendo dichas pautas en los folios 268 y 269).

Añade la actora que en ninguna otra especialidad de la convocatoria se obró de tal modo. Tras ello, expone el informe del tribunal de selección en el que se basó la resolución expresa desestimatoria, y considera que su motivación es desacertada (sin que los términos "resolución de cuestiones" habiliten para el proceder descrito, ya que eran preguntas meramente teóricas, tal y como reconocía el tribunal en la rúbrica de corrección; documento 1), insistiendo en el incumplimiento de las bases como ley del concurso, citando diversa jurisprudencia sobre el particular.

Explica que hay dos formas de plantear un caso práctico: o bien un caso de aplicación de conocimientos a un supuesto, o bien un caso de "demostración 100% práctica". En el asunto que nos ocupa, esta segunda posibilidad había sido tomada para la segunda prueba, mientras que la parte A era la primera de las posibilidades (aplicación de conocimientos o caso práctico), y el ejercicio teórico era la parte B. Reitera que la interpretación conjunta de la base 7ª junto con los anexos IV y V y el artículo 3.1 del Código Civil llevan a la conclusión expuesta.

Además, señala que la división y contenido de las pruebas vienen impuestas reglamentariamente, y no sólo por las bases ( artículo 21 del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero), del modo indicado; observa que el tribunal de selección no ha cumplido con su obligación de " velar por el correcto desarrollo de los procedimientos selectivos, de acuerdo con lo que dispone la presente convocatoria" (base 6ª, apartado 5.a de la convocatoria), y que este proceder ha generado lesión en el derecho fundamental del artículo 23.2 de la CE -en relación con las otras especialidades, según la actora-, debiendo declararse la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada.

Se dedica la demanda, finalmente, a fijar las consecuencias de la eventual estimación. Argumenta que la primera consecuencia de su suplico (llana anulación) es la más acorde con la ausencia de intervención de terceros en el defecto; que no perjudica a ningún opositor, y que se debería permitir la continuación de todos los que superaron la parte B de la primera prueba (hayan o no aprobado la parte A anulada), lo que posibilitaría la cobertura de plazas. Subsidiariamente, interesa la realización de nuevo ejercicio de parte A, pero ajustado a las bases, y sin afectación de los opositores que hubieran superado el proceso selectivo.

III/ Se opone la Comunidad Foral de Navarra. Tras resumir los hechos relevantes (de los que destaca también la base 7ª, así como, contrariamente a lo sostenido por la actora, la asignación de puntuación idéntica a los 5 casos o ejercicios prácticos; también destaca la mención a la ausencia de reclamación sobre la puntuación de la parte A) y el planteamiento de la cuestión, formula un motivo único sobre la adecuación a Derecho de la resolución.

Para la demandada, la parte A cumple con las bases, ya que las preguntas del test, "...a diferencia de lo que afirma la parte actora, son de carácter práctico."

Aporta con la contestación un informe del tribunal de selección (en realidad de la comisión de selección), en el que se aludía al contenido del anexo V (con los términos "resolución de cuestiones"), así como a la consulta previa con el tribunal coordinador y al conocimiento del contenido de la prueba por parte de la comisión de selección. Considera la demandada que el diseño realizado tiene amparo en la discrecionalidad técnica del tribunal, y que no ha existido el exceso denunciado; niega que la mención, por la rúbrica, a las preguntas de conocimientos teóricos suponga desvirtuar su carácter práctico.

Rechaza también que se hubiera desestabilizado a los opositores (ante la alegación de suspenso generalizado, salvo de una aspirante) y pone el ejemplo de la recurrente, que obtuvo mejor nota en el test (1,0750) que en los ejercicios prácticos (0,512).

Descarta también la alegada vulneración del derecho fundamental, sin prueba bastante a su juicio, y negada por el tribunal calificador, así como por la comisión de selección, con alusión a otros supuestos similares en la convocatoria de 2022.

En cuanto a las consecuencias, llama la atención sobre la procedencia, en su caso, de anular exclusivamente la subparte teórica o del test de la parte A, no toda la parte A, dado que, de acuerdo con sus alegaciones, ninguna tacha de ilegalidad se ha planteado contra la otra subparte.

Solicita entonces la retroacción para un nuevo ejercicio parcial de la parte A con 5 puntos posibles (en lugar de los 10), pero conservando la puntuación de la subparte válida según ella, y realizando la media aritmética con los 0'512 puntos.

Subsidiariamente, entiende procedente sólo la petición subsidiaria de la demanda, con retroacción para realización de la parte A y eventual continuación en el proceso selectivo.

IV/ La codemandada comienza poniendo de manifiesto que concurre un debate estrictamente jurídico: los hechos no son controvertidos. Narra los antecedentes del mismo modo que la demandada, pero incluye el nombramiento, como funcionarios en prácticas y con asignación de destinos, de cuatro aspirantes en la especialidad de procesos comerciales, mediante resolución de 194/2022, de 24 de agosto, de la directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación, con fecha de efectos de 1 de septiembre de 2022. La codemandada es una de esos cuatro. Y la resolución, recurrible, no ha sido impugnada, por lo que la reputa firme.

1.- En su primer motivo, se remite también al contenido del primer y segundo informe del órgano selectivo, al igual que la demandada, para justificar el cumplimiento de las bases.

2.- En su segundo motivo, se remite expresamente a los criterios de la demandada, y opone la discrecionalidad técnica del tribunal calificador, así como el contenido práctico de las preguntas del test, dentro de la "resolución de cuestiones"; niega además "divergencia entre el carácter práctico de la prueba y el modo de demostrarla"; también niega peso a la afirmación de la rúbrica sobre las preguntas de conocimientos teóricos.

Y apunta a las facultades interpretativas y resolutivas del tribunal selectivo ( artículo 22.3 del Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, y base 7ª, b y c) como óbice al planteamiento de la actora.

3.- En su tercer motivo, expresa la inexistente vulneración del artículo 23.2 de la CE. Señala que no ha adoptado el tribunal ningún criterio novedoso o que modifique acuerdos anteriores. Entiende que la cuestión es de legalidad ordinaria, y que la actora obtuvo mejor puntuación precisamente en la subparte que denuncia; las pruebas fueron iguales para todos, por lo que no existe la vulneración.

4.- En su cuarto motivo, también se remite a la contestación (que dice secundar), sobre las consecuencias de la eventual estimación, transcribiendo parte de la misma.

5.- En su quinto motivo, advierte de la necesidad de respetar el status de opositora de buena fe de la codemandada, tal y como también solicita la propia actora. Cita la STS Sala de lo Contencioso, de 16 de enero de 2017 (Rec. Nº 1367/2015), con alusiones a jurisprudencia anterior basada en consideraciones de " seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, además de por consideraciones de equidad"; también la STS de 15 de diciembre de 2014 (Recurso nº 2495/2013), sobre la necesidad de respeto, en las actuaciones de ejecución, a los opositores aprobados, y la STGUE de 9 de septiembre de 2020 (Asunto T 437/16. EUT: 2020/410), de respeto al ya aprobado o reclutado, basada en la confianza legítima.

SEGUNDO.- Normativa aplicable; Constitución Española, ley, reglamento y bases del proceso selectivo.

I/ Establece el artículo 23.2 de la Constitución Española lo siguiente:

"Asimismo, (los ciudadanos) tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes."

Y de acuerdo con el artículo 103.3 de la CE,

"La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones."

II/ Por otro lado, siguiendo el artículo 55 del TREBEP,

"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados."

Y conforme al artículo 5.4 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra,

"Las pruebas selectivas deberán basarse, en todo caso, en los principios de mérito y capacidad."

III/ El alegado artículo 21 del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes tiene el siguiente contenido, en lo que aquí interesa:

"Artículo 21. Pruebas de la fase de oposición.

En los procedimientos de ingreso a los cuerpos de funcionarios docentes la fase de oposición constará de dos pruebas que se ajustarán a lo que se indica a continuación:

1. Una prueba, que tendrá por objeto la demostración de los conocimientos específicos de la especialidad docente a la que se opta, y que constará de dos partes que serán valoradas conjuntamente:

Parte A: En todas las especialidades, las Administraciones educativas convocantes incluirán una prueba práctica que permita comprobar que los candidatos poseen la formación científica y el dominio de las habilidades técnicas correspondientes a la especialidad a la que opte. En el caso de especialidades propias de las Enseñanzas Artísticas que atienden exclusivamente las enseñanzas artísticas superiores, en esta prueba práctica se deberá acreditar, además, la formación y capacidad de tutela en las investigaciones propias de las Enseñanzas Artísticas.

Parte B: Esta parte consistirá en el desarrollo por escrito de un tema elegido por el aspirante de entre un número de temas, extraídos al azar por el tribunal, proporcional al número total de temas del temario de cada especialidad, atendiendo a los siguientes criterios:

a) En aquellas especialidades que tengan un número no superior a 25 temas, deberá elegirse entre dos temas.

b) En aquellas especialidades que tengan un número superior a 25 temas e inferior a 51, deberá elegirse entre tres temas.

c) En aquellas especialidades que tengan un número superior a 50 temas, deberá elegirse entre cuatro temas.

Esta prueba se valorará de cero a diez puntos. Cada una de las dos partes de las que consta deberá suponer como mínimo tres puntos de los diez que comprenderá la valoración total de esta prueba.

Para su superación, los aspirantes deberán alcanzar una puntuación mínima igual o superior a cinco puntos, siendo ésta el resultado de sumar las puntuaciones correspondientes a las dos partes. A estos efectos la puntuación obtenida en cada una de las partes deberá ser igual o superior al 25 por 100 de la puntuación asignada a las mismas.

2. Otra prueba, que tendrá por objeto la comprobación de la aptitud pedagógica del aspirante y su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente, y que consistirá en la presentación de una programación didáctica y en la preparación y exposición oral de una unidad didáctica:

2. A) Presentación de una programación didáctica. La programación didáctica hará referencia al currículo de un área, materia o módulo relacionados con la especialidad por la que se participa, en la que deberá especificarse los objetivos, contenidos, criterios de evaluación y metodología, así como a la atención al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo.

(...)

2. B) Preparación y exposición de una unidad didáctica.-La preparación y exposición oral, ante el tribunal, de una unidad didáctica podrá estar relacionada con la programación presentada por el aspirante o elaborada a partir del temario oficial de la especialidad.

(...)

Esta prueba se valorará globalmente de cero a diez puntos, debiendo alcanzar el aspirante, para su superación, una puntuación igual o superior a cinco puntos."

IV/ De las bases del proceso selectivo tiene interés la base 7ª, así como los anexos IV y V. Según la primera,

"(...) Las pruebas de la fase de oposición son las siguientes:

2.1. Primera prueba:

Tendrá por objeto la demostración de los conocimientos específicos de la especialidad docente ala que se opta, y constará de dos partes que serán valoradas conjuntamente. Las dos partes de la prueba podrán realizarse en mismo día.

Esta primera prueba se valorará de 0 a 10 puntos, siendo la puntuación global de la misma, la media aritmética de las calificaciones correspondientes a las dos partes de la misma, siempre y cuando las personas aspirantes hayan obtenido, al menos, 2,5 puntos en cada una de las partes. Quedarán eliminados del procedimiento selectivo quienes no alcancen en esta primera prueba una puntuación mínima igual o superior a cinco puntos.

-Parte A.

Esta parte consistirá en una prueba práctica que permita comprobar que se posee la formación científica y el dominio de las habilidades técnicas correspondientes a la especialidad a la que opta.

Las especificaciones de esta prueba para cada especialidad se detallan en el Anexo V.

Los tribunales determinarán el tiempo máximo para la realización de la parte A que no podrá exceder de 5 horas.

Esta parte A se valorará con una calificación de cero a diez puntos, y supondrá el 50% de la calificación de la primera prueba de la fase de oposición, siempre y cuando las personas aspirantes hayan obtenido al menos 2,5 puntos.

-Parte B.

Esta parte consistirá en el desarrollo por escrito de un tema elegido por el aspirante de entre cinco temas del temario de la especialidad, extraídos al azar por el Tribunal, al tener el temario de todas las especialidades convocadas más de 50 temas.

Los temarios que serán de aplicación para las respectivas especialidades son los vigentes, relacionados en el Anexo III de la presente convocatoria.

Las personas aspirantes dispondrán de un máximo de dos horas para la realización de la parte B.

Esta parte B se valorará con una calificación de cero a diez puntos, y supondrá el 50% de la calificación de la primera prueba de la fase de oposición, siempre y cuando las personas aspirantes hayan obtenido al menos 2,5 puntos.

2.2. Segunda prueba:

El orden de actuación de las personas aspirantes en la segunda prueba se iniciará alfabéticamente por aquellas cuyo primer apellido comience con las dos letras que resulten del sorteo que realice el Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación.

Tendrá por objeto la comprobación de la aptitud pedagógica del aspirante y su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente y consistirá en la presentación y defensa oral de una programación didáctica y en la preparación y exposición oral de una unidad didáctica.

(...)"

El anexo IV de la convocatoria, relativo a los " Criterios de valoración de las pruebas de la fase de oposición", establece lo siguiente:

"Primera prueba.-Parte A.

Formación científica (Rigor técnico y conocimiento científico de la especialidad):

* Justificación o fundamentación teórica del planteamiento.

* Lenguaje técnico preciso y correcto.

* Aplicación de un conocimiento científico y técnico actualizado y riguroso de la especialidad.

* En los supuestos prácticos relacionados con un proyecto didáctico: La realización de planteamientos didácticos y organizativos sustentados en conocimientos científicos, curriculares y pedagógicos.

Habilidades propias de la especialidad (Dominio de habilidades técnicas de la especialidad, así como de estrategias y técnicas didáctico-pedagógicas):

* Resolución correcta, ordenada y eficiente de los supuestos prácticos y sus partes.

* La aplicación de estrategias técnicas y/o metodológicas adecuadas a las situaciones propuestas.

* Según sea el caso, el dominio de habilidades técnicas en el uso de herramientas, instrumentos, protocolos y procedimientos propios de la especialidad."

El anexo V, en lo que aquí es relevante, indica lo que se transcribe a continuación:

"El objetivo de la parte A de la primera prueba es comprobar que las personas aspirantes poseen la formación científica suficiente y el dominio de habilidades técnicas correspondiente a la especialidad a la que se opta.

Se presentará a las personas aspirantes una prueba a desarrollar que podrá incluir diferentes ejercicios. En el caso de incluir varios ejercicios la puntuación total de la prueba práctica se dividirá en partes iguales que corresponderán a cada ejercicio.

Las especificaciones a las que deberán ajustarse las pruebas prácticas para cada especialidad son las siguientes: (...)

Procesos Comerciales (castellano).

La prueba práctica consistirá en la resolución de uno o varios ejercicios prácticos, relacionados con el currículo vigente, que podrá incluir: análisis y comentario técnico de documentos; resolución de cuestiones, problemas y casos; simulaciones; demostración de habilidades técnicas o instrumentales; o la formulación de un proyecto didáctico concreto relacionado con situaciones reales que sea susceptible de ser llevado a la práctica en un entorno real de aula o de centro docente; y relacionados con uno o alguno de los ámbitos referidos en los resultados de aprendizaje de los módulos donde tenga atribución docente la especialidad de Procesos Comerciales y en las realizaciones profesionales de las unidades de competencia asociadas a los módulos profesionales donde tenga atribución docente esta especialidad".

TERCERO.- Jurisprudencia; Tribunal Supremo y Sala de Navarra.

I/ Además de las SSTS de 18 de marzo de 2009 (recurso de casación 7259/2004, FJ 4º) y de 19 de julio de 2009 (recurso de casación 4041/2005, FJ 2º), acerca del desbordamiento de las bases por el tribunal calificador y la imposibilidad de ampararlo en la discrecionalidad técnica, interesa aquí examinar el alcance de las consecuencias de la estimación desde el punto de vista jurisprudencial.

La alegada STS 34/2017, de 16 de enero, recaída en el recurso 1367/2015, observaba lo siguiente sobre la no afectación a opositores de buena fe en su FJ 8º (se transcribe desde del FJ 7º):

"Por tanto, en la medida en que los cuatro puntos de más asignados a la Sra. Mónica en ese apartado hayan significado que la Sra. Olga quede fuera de los puestos con plaza, debe la Administración andaluza, tal como dijo la Sala de Sevilla, corregir ese extremo. A tal efecto, ha de estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo con la consecuencia de que, si reducidos a dos los puntos que le corresponden a la Sra. Mónica por el apartado 3.2.1. del Anexo II, debiera entrar en la relación de quienes superaron el proceso selectivo la Sra. Olga, así se le reconozca con todos los efectos correspondientes desde el mismo momento en que se produjeron para los demás aspirantes nombrados funcionarios en prácticas en su momento.

OCTAVO.- Asimismo, debe tenerse presente que este litigio se ha originado a causa de una deficiente actuación administrativa a la que es ajena la Sra. Mónica y que ha sucedido en un proceso selectivo celebrado en 2011. Se dan, pues, circunstancias semejantes a las que en otras ocasiones nos han llevado a preservar los derechos de quienes habiendo sido nombrados funcionarios en su momento, años después, por causas que no les son imputables sino debidas a la actuación de la Administración, se encuentran en la tesitura de verse privados de tal condición.

Pues bien, en tales supuestos la jurisprudencia se ha orientado en el sentido de preservar tales derechos por razones de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, además de por consideraciones de equidad [ sentencias nº 991/2016, de 4 de mayo (casación 3221/2014 ), 29 de junio de 2015 (casación nº 438/2014 ) y las que se citan en ellas]".

Destacan además las SSTS 198/2023, de 16 de febrero (recurso 3686/2021), 988/2023, de 13 de julio (recurso 3334/2021; FJ 4º) y 1223/23, de 4 de octubre (recurso 5352/2021; FJ 6º). Todas se decantan, tras la anulación, por retrotraer las actuaciones, pero nada más en lo que concierne al recurrente -anulando solamente también la actuación administrativa en lo que a él respecta-, y sin afectar a los aspirantes ya nombrados. En estos casos, la retroacción se declaró a los efectos de que el tribunal calificador valorase de nuevo los méritos (ante una previa valoración incorrectamente delegada).

II/ En la STSJ de Navarra 270/2022, de 13 de octubre (recurso 99/2022; FJ 7º) también se opta por la retroacción limitada al recurrente, ante la anulación de la entrevista de la prueba psicotécnica por falta de suministro previo del perfil profesional y criterios de corrección, con objeto de una nueva realización de la entrevista.

"En aplicación de la antedicha doctrina, siendo que, como hemos dicho, no se dio a conocer a los aspirantes con carácter previo a la realización de la prueba el perfil profesiográfico, que definía los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica, y su sistema de baremación y corrección, procede la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución 60E/2.021, de 3 de marzo de la Directora General de Función Pública, por la que se desestima el recurso interpuesto frente a los acuerdos del Tribunal Calificador por los que se aprueban los resultados definitivos de la prueba psicotécnica y de la valoración de méritos de la convocatoria para el acceso a 14 plazas del empleo de Inspector o Inspectora de la Policía Foral de Navarra y sus organismos autónomos, aprobada por Resolución 1.105/2.109, de 29 de abril, de la Directora General de Función Pública y a la inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la Resolución 44E/2.020, de 12 de marzo, de la Directora General de Función Pública, por la que se desestima el recurso interpuesto frente al acuerdo del Tribunal Calificador por el que se aprueban los resultados definitivos de la prueba teórico-práctica de la convocatoria para el acceso a 14 plazas del empleo de Inspector o Inspectora de la Policía Foral de Navarra y sus organismo autónomos, aprobada por Resolución 1.105/2.109, de 29 de abril, de la Directora General de Función Pública, en lo que respecta a los acuerdos del Tribunal Calificador por los que se aprueban los resultados definitivos de las pruebas psicotécnicas y de valoración de méritos de la antedicha convocatoria, anulando la entrevista parte de la prueba psicotécnica y ordenando su repetición al recurrente, a fin de que, volviéndose a reunir el órgano calificador, con previo establecimiento y publicidad del perfil, criterios de baremación y de corrección, se proceda a su repetición y a su posterior calificación, con continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión en el caso de que fuera declarado apto. Ello de manera que, si superase el resto de las pruebas, logrando una puntuación total que supere a la del último de los aspirantes que logró plaza, se declarará por la Administración el derecho a ser nombrado inspector de la Policía Foral con efectos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su momento."

Esta sentencia tiene su antecedente en la STS 74/2022, de 27 de enero (recurso 8179/2019), que abordaba un caso similar, razonando expresamente en el FJ 8º sobre la improcedencia del reconocimiento del derecho a ser nombrado directamente:

"La estimación no puede llegar a ser total y llevar consigo el éxito de las pretensiones de reconocimiento de derecho ejercitadas, referidas a la declaración de "apto" de los recurrentes en la prueba psicotécnica, con inclusión en listas definitivas de quienes superaron el primer ejercicio y para que sean citados a la realización de las pruebas de aptitud física, así como para la realización del curso de formación básica subsiguiente. Y no lo es porque no pueden ser incluidos en las listas definitivas del primer ejercicio personas de quienes no consta que han superado la tercera prueba que lo integraba, de carácter eliminatorio. Los vicios apreciados, particularmente el primero, impiden efectuar ese pronunciamiento y conceder a ambos recurrentes la calificación de "apto".

Así, el pronunciamiento de anulación del acto administrativo impugnado solo puede llevarnos a reconocerles el derecho a realizar la prueba psicotécnica con las garantías establecidas en esta sentencia, sin que ello afecte a los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.

Por ello se ordena la retroacción de las actuaciones en el procedimiento selectivo al momento inmediatamente anterior a la celebración de la tercera prueba de la fase de oposición, a fin de que volviéndose a reunir el órgano calificador, previo establecimiento y publicidad del perfil, criterios de baremación y de corrección, se proceda a su repetición y a su posterior calificación, con continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión en el caso de que fuesen declarados aptos. Ello de manera que, si superasen el resto de las pruebas logrando una puntuación total que supere a la del último de los aspirantes que logró plaza, se declarará por la Administración el derecho a ser nombrados funcionarios con efectos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su momento."

CUARTO.- Extremos relevantes de autos.

Si bien en el caso presente todas las partes convienen en la ausencia de controversia fáctica, sí interesa poner de relieve algunos extremos de autos.

En el documento 1 de la demanda (rúbrica de evaluación o criterios de valoración para procesos comerciales) se lee, en el pie del mismo, la siguiente nota del tribunal:

"NOTA DEL TRIBUNAL: Especialidad: Procesos comerciales. El examen práctico consta de una parte de preguntas de conocimientos teóricos y otra de resolución de supuestos prácticos. Cada parte se valorará con 5 puntos sobre 10..."

También tienen importancia los folios 241 a 252 del expediente administrativo, en los que constan las 55 preguntas del test de la parte A cuestionada.

Y en los folios 253 a 257 del expediente constan los 5 casos prácticos de la parte A, cuya puntuación máxima posible es la alegada por la actora (los tres primeros casos, con 1 punto como máximo; el cuarto caso, con 1'2 puntos, y el quinto y último, con 0'8 puntos como máximo).

QUINTO.- Juicio de la Sala: vulneración reglamentaria y de las bases. Infracción del 23.2 de la CE. Alcance y consecuencias.

I/ Debe comenzarse el estudio poniendo de manifiesto de nuevo que no existe controversia fáctica alguna. Todos los datos fácticos son incontrovertidos, y el problema jurídico se ciñe a la determinación de la consecuencia jurídica ligada a la realización de la parte A de la primera prueba de la fase de oposición, en los concretos términos en los que fue diseñada por el órgano selectivo.

En ese sentido, el juicio de la Sala, tras analizar los elementos de autos, la base 7ª, junto con los anexos IV y V, así como el artículo 21 del Real Decreto 276/2007 arriba transcrito, es claro: concurre la denunciada vulneración de las bases, amén de la vulneración reglamentaria.

La previsión normativa -tanto de las bases como del Real Decreto indicado- exigía la realización de una prueba práctica en la parte A. En el caso que nos ocupa, la mitad de la puntuación de dicha parte práctica ha sido otorgada a un ejercicio de carácter teórico (el test).

El contenido de las preguntas examinadas no deja lugar a dudas. De las 55 preguntas, únicamente una (la número 13; folio 244 del expediente) tiene carácter verdaderamente práctico. Y las preguntas 28, 34 y 43 podrían aproximarse a dicha vertiente práctica (folios 247, 248 y 250 del expediente). Pero el resto, sin margen de error, son preguntas meramente teóricas -no se valoran las 5 de reserva, ante la ausencia de indicación de anulaciones-.

Teóricas, como por otro lado observó el propio tribunal en la rúbrica de evaluación (documento 1 de la demanda).

Ante esta nítida constatación, reconocida por el propio tribunal, de poco sirven los dos informes esgrimidos por las demandadas, en los que se alude al carácter soberano del órgano selectivo, al conocimiento de la comisión de selección, o al beneplácito del tribunal coordinador. Y es ciertamente débil el argumento de los términos "resolución de cuestiones", enmarcados en todo el contexto normativo y verbal expuesto.

No puede oponerse la discrecionalidad técnica, puesto que debe operar dentro de los límites normativos antes descritos -reglamento y bases-. En este caso, los desborda con evidencia (véanse las alegadas SSTS de 18 de marzo de 2009, en el recurso de casación 7259/2004, FJ 4º, y de 19 de julio de 2009, en el recurso de casación 4041/2005, FJ 2º). Frente a una imperativa realización de prueba práctica, la mitad de ella se ha trocado en prueba teórica.

La porción realmente práctica de la parte A tampoco escapa a la irregularidad, ya que se ha previsto diversa puntuación para cada uno de los 5 casos (entre sí y en relación con la porción teórica), como se ha explicado en el anterior fundamento. La explicación a tal efecto desplegada, que implica considerar todo el bloque del test como un ejercicio, pero también todo el bloque de los 5 casos prácticos como un ejercicio, de suerte que cada uno de ellos tendría idéntica puntuación, no es digna de ser acogida.

La interpretación de la base 7ª en este punto se orienta a la posibilidad de previsión de varios ejercicios prácticos o casos, cada uno de ellos con la misma puntuación. No ha sido así en el supuesto aquí dirimido.

Y tampoco puede acogerse la propuesta de la demandada sobre la cuestión nueva de la actora en este aspecto: constaba en la demanda, con sustancia jurídica, reprochando el incumplimiento del anexo V (página 8, hecho tercero), pese a su inclusión en la parte fáctica de la demanda. La propuesta de la demandada, por ello, atiende a un criterio meramente formal y no puede prosperar.

II/ Por el contrario, no se advierte la alegada vulneración del derecho fundamental. El término de comparación debe ser el más cercano al caso concernido. La actora no alude a los aprobados de procesos comerciales en esta o en anteriores convocatorias, sino que fija el marco comparativo con los opositores de las otras especialidades. Es dentro de la especialidad de procesos comerciales, en esta convocatoria, donde debe evaluarse la eventual discriminación sufrida por algunos candidatos frente a otros.

Las vicisitudes de las demás especialidades, cada una con sus características y particularidades, no pueden esgrimirse con éxito aquí. Resulta, entonces, superfluo el análisis a tal efecto dedicado por las partes; en cualquier caso, la propia actora reconoce en conclusiones que, de 14 especialidades, 8 no emplearon el test en la parte A de la primera prueba, pero que sí lo emplearon 6, y alega en ningún caso fue un test teórico como el presente.

Reconoce sin embargo la actora en conclusiones que "...la corrección o incorrección jurídica de lo acordado por el Tribunal de Selección de "Procesos Comerciales" no depende de lo acordado o articulado por los demás Tribunales", pero mantiene que es prueba del carácter aislado de la actuación, y, en suma, de la vulneración de la igualdad en el acceso.

Ninguna parte discute la idéntica confección de las pruebas para cada aspirante de la especialidad, ni la idéntica realización, en condiciones parejas. La vulneración aquí producida es de ámbito reglamentario o de legalidad ordinaria, pero no alcanza a la afectación del derecho fundamental.

III/ La estimación de la demanda debe conllevar, en consecuencia, la anulación de toda la parte A (en lo tocante a la actora, atención), y no solamente de la llamada subparte teórica o referente al test.

Además de que la subparte práctica está aquejada del defecto analizado (incorrecta división de las puntuaciones posibles asignadas, derivada de la incorrecta conformación de la prueba), desde luego que el modo de afrontar el examen, una vez introducidas las alteraciones subrayadas, no puede ser el debido, teniendo en cuenta que las instrucciones para la realización (folio 241 del expediente) no prevén tiempos separados para cada subparte.

En cualquier caso, ha de decirse que la cifra de suspendidos que trae a colación la actora (48 de 49, cifra no contradicha) podría ser indiciaria de la "desestabilización" que denuncia la actora, tanto como responder a otras explicaciones.

Por lo que se refiere a las dos posibilidades del suplico (principal y subsidiaria), la Sala, atendida la jurisprudencia antes citada y las circunstancias de autos, considera que únicamente procede la retroacción tras la anulación (subsidiaria), para la realización de una nueva parte A a la actora, de acuerdo con las bases del proceso selectivo -solución de un ejercicio o caso práctico, y caso de ser varios, con idéntica puntuación, permitiendo su eventual continuación en el proceso selectivo, si es que la nota obtenida lo permite, para efectuar la segunda prueba y, caso de superarla, ser nombrada como funcionaria en prácticas.

Además, sin que sea visto el traslado del artículo 33 de la LJCA, dada la claridad de la solución y la conveniencia de ilustrar sobre la pretensión, sirva añadirse que en el recurso de alzada, la parte no solicitó el reconocimiento del derecho a ser nombrada directamente, sino que se limitó a interesar el efecto anulatorio (folio 230 del expediente administrativo). Repítase que, en cualquier caso, la solución habría sido la misma; se observa, por otro lado, mutación en el suplico en las conclusiones ( art. 65.1 de la LJCA) , al solicitar el reconocimiento del derecho a ser nombrado no ya para sí, sino para "todos los demás que superaron la nota de corte de dicha Parte B...". La posición jurisprudencial es la expresada, por lo que no ha lugar -por partida doble- a lo interesado.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso contencioso, en los términos expuestos en el antepenúltimo párrafo.

SEXTO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Entonces, conforme a lo dispuesto en el artículo 139, no procede su imposición, dada la estimación parcial.

En nombre de Su Majestad El Rey, la Sala acuerda el siguiente