Sentencia Contencioso-Administrativo 7/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 361/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Sentencia apelada. Motivos de apelación y de oposición a la apelación.

Se impugna ante esta Sala la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de fecha 4 julio 2022 que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación previa administrativa formulada con fecha 18.07.2014 ante el Director Gerente del Servicio Navarro de Salud de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Señala el juez a quo en la sentencia recurrida, tras recoger la doctrina sobre los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, citar jurisprudencia en materia de actuaciones médico sanitarias, e invocar los principios generales de distribución de la carga de la prueba en el proceso contencioso administrativo, indica que resolución de la controversia exige atender especialmente a los instrumentos probatorios de carácter eminentemente técnico, y, tras recoger los antecedentes facticos de interés para la resolución del caso, el juez a quo analiza la posible existencia de relación de causalidad entre los síntomas que el paciente presento en los años 2010 y 2011 y el cáncer de vejiga del año 2013. Y las dilaciones habidas en dichos periodos. Y se afirma: " del contraste de la prueba realizada en estos autos no ha quedado de forma indubitada que el cuadro clínico que dio origen a la atención en Servicios Primarios del ahora recurrente en los años 2010 y 2011 estuviera relacionado con el cáncer de vedija del año 2013. Y tampoco con la documental aportada en el expediente administrativo y que consta en autos se acredita que en la asistencia prestada en los años 2010 y 2011 hubiera dilaciones indebidas no se ha acreditado retraso en el diagnóstico del cáncer del año 2013 y (...) Además no se ha acreditado de forma cierta pérdida de oportunidad por un retraso en el diagnóstico."

Los motivos de apelación son los siguientes.

Error en la valoración de la prueba por el juez a quo ya que efectivamente existió un retraso en el diagnóstico , no justificado, en estudiar la microhematuria detectada en la orina, episodios recurrentes irritativos miccionales y en el descarte de patología grave al no haberse ejecutado pruebas diagnósticas complementarias sobre posibles afecciones que pudieran aquejar al Sr. Salvador, las cuales agravaron sobremanera su estado de salud Este desde el año 2010 vino padeciendo todo tipo de patologías urológicas, llamando la atención un hecho clave, y es que desde noviembre del 2011 hasta el 22-10-13 no existe registro sobre la revisión prevista para el año 2012, ni consta que el paciente acudiera a su médico de Atención Primaria por síntomas urológicos. Además de no llevar a cabo dicha revisión, y a pesar de presentar el paciente constantes infecciones de orina, no se le realizó en ningún momento ningún diagnóstico diferencial, tampoco se le realizaron analíticas. Se remite a la cronología y actuaciones reflejadas en la historia clínica del actor. Y cita una STSJ Castilla y León que examina un caso muy parecido en el que se produjo también una microhematuria.

En cuanto a la prueba practicada, de la misma se deriva una dejación de funciones de los servicios médicos, siguiendo una sola línea diagnóstica, síndrome ficcional de origen prostático y obviando otras patologías que se estaban produciendo y que no fueron detectadas a tiempo; tampoco existen protocolos médicos. Y es que desde año 2010 se han constatado continuas infecciones de orina, solo respondía el paciente al tratamiento antibiótico parcialmente, desde el año 2011 cuadro de hematuria, diagnóstico del cáncer de vejiga en el año 2014 tras realizar ecografía, cistoscopia y citologías, que trajo infiltración tumoral de los ganglios linfáticos. Existía factor tabaquismo, que es factor de riesgo y desde 1 septiembre 2011 hasta 30 octubre de 2013 no fue atendido a nivel sanitario, no fue motu propio tampoco fue derivado por atención primaria.

Y específicamente la pericial judicial de especialista en urología abona su tesis no evaluar otros diagnósticos en las consultas en las que el paciente acudió a atención primaria; retraso en el tiempo la realización de ecografías, citologías, urografías. Dada la persistencia clínica del paciente y se debió ampliar el espectro de diagnósticos y la pruebas a realizar, pues la persistencia de síntomas que llamamos irritativos, son los segundos en frecuencia del cáncer de vejiga. Los síntomas irritativos suelen asociarse con cánceres de vejiga de alto grado Y es que el desarrollo del cáncer puede comprender entre 6 y meses y dos años lo cual confirma que es posible que el cáncer se estuviera desarrollando mucho antes de ser detectado, por la omisión de las pruebas diagnósticas oportunas.

El Gobierno de Navarra se opone a la apelación al considerar:

No existe error en la valoración de la prueba. Antes de la aparición del síntoma característico del cáncer de vejiga (la hematuria macroscópica, esto es, la emisión de sangre por la orina), que se da prácticamente en el 100% de los casos, y que fue referida por el Sr. Salvador en consulta de atención primaria con fecha 22 de octubre de 2013, no era posible sospechar la existencia de dicha enfermedad. No es de aplicación al caso de autos la sentencia del TSJ de Castilla y León porque, a diferencia de aquel caso, en este no se detectó hematuria microscópica alguna con anterioridad a la citada consulta de Atención Primaria de 22 de octubre de 2013.

Los episodios urológicos anteriores se refieren a una enfermedad o episodio clínico por completo diferente: una infección del tracto urinario inferior y/o un prostatismo, que fue correctamente tratado. No hay ninguna relación entre tal episodio o enfermedad y el carcinoma vesical, más allá que ambos se refieren a enfermedades urológicas que pueden darse a la vez o no. En todo caso, no hay error en la valoración de pericial practicada pue s es imposible que un cáncer de vejiga como el del Sr. Salvador, que en un paciente de su edad se desarrolla con gran rapidez, no se manifieste durante no ya catorce meses, sino durante más de dos años; si el paciente hubiera tenido en 2011 un tumor de vejiga agresivo como el que se le diagnosticó en 2013, hubiera fallecido antes de la fecha en que lo diagnosticaron en el Servicio de Urología; en la ecografía de agosto 2011 de haber existido el cáncer, dicha ecografía lo hubiera revelado. Una vez aparecida la sintomatología típica del cáncer de vejiga (hematuria macroscópica), a los dos meses (27 de diciembre de 2013), el Sr. Salvador ya estaba correctamente diagnosticado, en noviembre se confirma, en enero 2014 escanner, confirmado de nuevo cáncer y se le interviene 7 febrero.

Se opone igualmente ZURICH en base a que sí que se le estudio la microhematura, con controles, consultas, analíticas, e incluso la ecografía de 2011 que no detectó nada . De hecho, consta que el paciente no acudió ni a Atención Primaria ni a consultas de atención especializada desde el mes de noviembre de 2011 hasta el 22 de octubre de 2013. Pero es que además, quedó acreditado que la macrohematuria no es un signo característico únicamente de cáncer de vejiga, sino que pueden ser muchas otras patologías. Tanto la micro como la macrohematuria pueden indicar un sinfín de enfermedades urológicas.

En definitiva, inexistencia de relación causal entre los episodios de 2010 y 2011 y el cáncer detectado en el 2013.Como bien indica la sentencia, no existe relación causal entre los episodios de los años 2010 y 2011 y el cáncer detectado al paciente en el año 2013. La prueba diagnóstica que orientó hacia la existencia de un cáncer en octubre de 2013 fue una ecografía. Y consta que anteriormente, el 1 de agosto de 2011 se le realizó al paciente una ecografía, que era absolutamente normal, por tanto, no objetivó la presencia del tumor. Y esto acredita que en dicha fecha (agosto de 2011), no existía dicho cáncer. El cáncer de vejiga diagnosticado al paciente a finales del 2013 era un cáncer muy agresivo, y era imposible que estuviera presente en los años 2010 y 2011porque no podía estar tanto tiempo sin dar síntomas. El propio perito judicial especialista en Urología indicó que era un cáncer de alto grado, y en el min. 35.44 de su declaración indicó que en menos de 12 meses debería aparecer algún tipo de lesión. Indicó que con un cáncer agresivo de vejiga como el que tenía el demandante, en menos de un año, en nueve o diez meses sin tratarlo, se producirían problemas graves para su salud, como infiltraciones o extensiones del cáncer en otros órganos del paciente, circunstancia que no ocurrió en este caso. En el mismo sentido se pronunció el perito de esta parte, el Dr. Daniel y el testigo perito, el Dr. Eduardo. Por Anatomía Patológica se confirmó que el tumor era un tumor muy agresivo, con un crecimiento muy rápido, y era muy joven, tenía pocos meses. Quedó acreditado que era imposible que en el año 2011 ese tumor hubiera estado presente.

El paciente no acudió, ni a Atención Primaria, ni a consultas de atención especializada, ni a Urgencias, desde noviembre de 2011 al 22 de octubre de 2013 para la medicación que estaba tomando para sus patologías crónicas, pero no refiriendo ningún síntoma, lo que acredita, tal y como indicó el Dr. Daniel que el paciente estaba estable, y no presentaba ningún síntoma. De hecho es en el momento en el que apareció un síntoma (macrohematuria), en el que el paciente acudió a recibir asistencia sanitaria.

En cuanto a la cuantía de la indemnización ante un supuesto de perdida de oportunidad no es posible solicitar una indemnización por el daño íntegramente, sino que la indemnización debería ser la privación de la oportunidad de curación del paciente.

SEGUNDO. - Antecedentes relevantes de los que partir.

Esta Sala considera necesario indicar los siguientes antecedentes facticos por entender que son relevantes para el caso, algunos de ellos, no se indican en la sentencia; veamos, los episodios por infecciones urinarias acaecidos en el año 2010 son varios, de los que le trata el médico de atención primaria con antibióticos; asimismo, a lo largo año 2011 se producen diversos episodios, indicativos de sintomatología prostática, prescribiéndose tratamiento farmacológico; el paciente en dos ocasiones al menos, no llevo la orina al laboratorio para urocultivos; la primera ecografía se practica en agosto 2011 y se remite primera valoración urología, no se observa patología alguna, ni riñones ni vesical, y se le pauta revisión anual. Folios 39 a 41 expediente . No consta tal revisión.

Y como dice el juez a quo, desde noviembre 2011 hasta el 22 de octubre de 2013 no existe registro sobre la revisión prevista para el año 2012 ni consta que acudiera el paciente por síntomas urológicos acude eso sí, por otras cuestiones, odontología y traumatología.

Y llegamos a agosto de 2013 se le sigue prescribiendo medicación para tema urológico, y es en octubre cuando presenta macrohematuria, síntoma de cáncer vejiga. Ya sí se le practica en noviembre de 2013 pruebas diagnósticas más específicas tales como urtrocitoscopia donde se constata tumor vejiga y se le realiza RTU vesical, con diagnóstico definitivo y alcance carcinoma infiltrante grado III; se le interviene quirúrgicamente febrero de 2014 con extirpación de vejiga. Cistectomía radical, se sustituye la vejiga, sustitución vesical, no se le incluye en ninguna lista de espera y como no hay metástasis a distancia, se le pautó tratamiento con quimioterapia sistemática.

Consta en 2016 informe revisión, no se visualizan imágenes de recidiva tumoral ni adenopatías ni afectación tumoral a distancia TAC, aunque ha comenzado de nuevo con síntomas de infección urinaria tratamiento farmacológico, revisión a los tres meses.

En el año 2012 no se practica revisión.

TERCERO. - Facultades revisoras del Tribunal ad quem.

Puesto que se suscita en el presente debate la valoración acertada o no de la prueba practicada, hemos de recordar en primer lugar la doctrina sentada por esta Sala al respecto. Así citaremos, por todas la sentencia dictada en el rollo 22/2018 según la cual "CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Instancia. -

Con carácter previo debemos hacer referencia a la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba por el Juez de Instancia toda vez que el recurso de apelación pivota sobre este fundamento.

1.- A este respecto esta Sala ha reiterado su doctrina señalando en STSJ Navarra 4-7-2014 ( STJ Navarra 18-12-2013: "...Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia que limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949, 7-1-1991 y 15-12- 2001).

Nuestra STSJ Navarra de 18-12-2013 (Ap 96/2013) recogiendo la doctrina unánime y pacifica de la Jurisprudencia señala: "....... la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal "ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que práctica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

.....Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia...En la misma línea se pronuncia la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de fecha 17- 5-2002, nº 457/2002, rec. 211/2001 . Pte: Díaz Pérez, Margarita

Así, y también ad exemplum, tomaremos la Sentencia de la Sala de Canarias dictada en fecha 27 de mayo de 2005....

Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez "a quo" máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre 6 de octubre 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.). O, como está declarando reiteradamente esta Sección, "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio Valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" (por todas, Sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00 -, 26 de octubre - apelación 72/00- de 2000 , 15 de febrero -apelación 112/00 - o 17 de mayo - apelación 51/01 - de 2001 ....

En este mismo sentido debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29 de marzo de 1993 en los siguientes términos: "Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo,..."

También sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2017 dictada en rollo 518/2016 ."

En línea con lo anterior, es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional

CUARTO. - Sobre la relación de causalidad y la antijuridicidad del daño en la responsabilidad de la Administración sanitaria.

Sabido es, así lo tiene dicho consolidada jurisprudencia del TS y esta misma Sala que, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable ) sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso , la sanidad o la salud del paciente " STS 21 enero de 2021

Esta Sala en sentencia dictada en rollo 350/2013 dijo:

"SEGUNDO. - Principiaremos por el examen de la cuestión de fondo, para lo que se ha de dilucidar si la valoración de la prueba practicada en los presentes autos por la Juez "a quo", en orden a la determinación de si existe nexo causal entre el daño producido, PBO, y la actuación sanitaria médica prestada, es o no, acertada.

A estos efectos partiremos de la doctrina jurisprudencial consolidada de que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la administración garantizar en todo caso la sanidad o la salud del paciente, por ello se dice que la actividad médica y la obligación del profesional es de medidas y no de resultados.

A mayor abundamiento recordaremos lo declarado por esta misma Sala en st dictada en el rollo de apelación 317/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006 según la cual:

"TERCERO.- La relación de causalidad y la antijuridicidad del daño en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución , establece el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos"; agregando el artículo 141.1 de la misma Ley que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley" y que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos...".

De la citada normativa se desprende, entre otros requisitos de la responsabilidad patrimonial reclamada, que no hace al caso examinar aquí, a) la exigencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento - normal o anormal- del servicio público, y b) la antijuridicidad o ilegitimidad del daño, predicable cuando el afectado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Tratándose de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, estos requisitos ofrecen matices propios o peculiares que es preciso considerar, junto a los que también presentan las causas de exoneración de la responsabilidad por fuerza mayor (excluyente de la causalidad) o por los denominados "riesgos del desarrollo" (excluyentes de la antijuridicidad).

Debe de entrada recordarse que el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración permite hacer abstracción de la culpa o negligencia del personal a su servicio, pero no establecer una responsabilidad por el resultado que no sea causalmente reconducible al funcionamiento mismo del servicio público. Tratándose, en particular, de la Administración sanitaria, para que tal relación causal sea apreciable no basta sólo la conexión material del daño con la prestación asistencial dispensada. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005 , no cabe declarar su existencia "por el hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro público sanitario", lo que -como repetidamente se ha puesto de relieve vendría a constituir a la Administración en aseguradora universal (cfr. ss. 19 junio 2001 y 26 febrero 2002 ). La apreciación de aquel nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público, esto es, a las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente ( s. 14 julio 2001 ), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a una inadecuada actuación médica ( ss. 30 octubre 1999 , 10 octubre 2000 y 7 junio 2001 , entre otras muchas).

Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de resultados ( ss. 14 octubre 2002 , 10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no siempre la falta de consecución de éstos o la derivación de resultados indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuiciarse atendiendo a la actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc.

El daño desencadenante de la responsabilidad patrimonial ha de ser además antijurídico, en el sentido de que quien lo padece no se halle en el deber jurídico de soportarlo; lo que no sucederá -a tenor de lo prevenido en el precitado artículo 141 de la Ley 30/1992 - "cuando el daño se derive de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse".

TERCERO.- Habida cuenta de los términos en que se plantea e presente debate, como ya señalo esta Sala en aquella st, la relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio, es un extremo cuya prueba incumbe a quien demanda la declaración de responsabilidad aunque esta regla general debe conjugarse con las especiales derivadas de la facilidad o dificultad probatoria, siendo así que, el nexo de causalidad requiere una cumplida demostración, más allá de las meras conjeturas o suposiciones, si bien la jurisprudencia viene teniéndola por acreditada cuando concurre una alta o cualificada probabilidad (st TS 21 de diciembre 2005). Así entonces, la Sala, examinando de nuevo la controvertida relación de causalidad, se ve en la precisión de volver sobre la prueba practicada, singularmente sobre la pericial médica y los resultados, en buena medida divergentes, de los dos informes aportados y sometidos a contradicción en autos, analizando sus opuestas (o no tanto), valoracionesa la luz de las reglas de la sana crítica a que la Ley remite su apreciación ( art. 348 LECiv ). Dicho esto, nos encontramos con un claro problema de prueba, por lo que se han de tener en cuenta las reglas generales contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que obligatoriamente se desprenda, según las normas jurídicas, a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y corresponde al demandando la carga de probar los hechos que conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Estas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado en el sentido de que, se deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

QUINTO. - Inexistencia de error manifiesto en la valoración de la prueba por el juez a quo.

Lo primero que se ha de decir es que es bastante abundante la prueba practicada en los presentes autos, básicamente documental comprensiva de la historia clínica del paciente y pericial medica; no se han aportado los protocolos o guías médicas en el campo que hoy nos ocupa, lo que no quiere decir que no existan dados lo manifestado por los técnicos. Comenzaremos, llegados a este punto por señalar el resultado de las distintas pruebas técnicas practicadas que comprenden, la testifical pericial en la persona del doctor Eduardo, especialista en urología y que trató al actor, las periciales de urólogos, a propuesta de la parte demandada Dres. Imanol y Daniel, y la pericial judicial del médico forense (en este caso, de dos médicos forenses) y de especialista en urología; no sin antes hacer las siguientes consideraciones generales.

Hay que recordar que conforme a consolidada jurisprudencia en la valoración de las pruebas periciales ha de tenerse en cuenta que los informes de los peritos no acreditan pro sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana critica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Pues bien, de una valoración conjunta de las periciales practicadas en línea con la valoración efectuada por el juez a quo tenemos que el diagnóstico del cáncer que hoy nos ocupa, precisa la realización de pruebas de imagen, urografía IV, ecográfica vesical o TAC y cistoscopia, siendo imposible determinar con exactitud la edad biológica del tumor, todo apunta a que era un tumor joven, porque era muy agresivo y por la edad del paciente. Se trata de un tumor que tiene un crecimiento muy rápido, no podía estar 14 meses sin producir ningún síntoma grave (agosto 2011 a octubre de 2013), y menos todavía aproximadamente 2 años.

Es cierto que se constataron en 2010 y 2011 episodios irritativos de repetición, varias infecciones urinarias, también dos de microhematuria, aunque el Gobierno de Navarra lo haya negado, síntoma este último que, por otro lado, no significa necesariamente cáncer, pues, si lo hubiera tenido en 2011, podría estar el actor fallecido antes del diagnóstico en octubre de 2013 y en todo caso, puede ser síntoma de hiperplasia de próstata, que es una lesión benigna.

Se sigue una línea diagnostica acorde a los síntomas presentados, y a la clínica del paciente, se trata de síntomas orientativos, en todo caso se atiende a la línea más probable, habida cuenta de la edad del paciente, siendo muy raro el cáncer de vejiga, aunque puede ser. Y se instauran tratamientos y se está a la espera de su evolución. No se sospechó de cáncer de vejiga porque no había macrohematuria, y aunque se producen episodios de infecciones urinarias, y dos episodios de microhematuria, como hemos dicho, estos son estadísticamente compatibles con el diagnóstico realizado de prostatismo.

Fue necesario el cambio de antibióticos ante la respuesta solo parcial del paciente, hasta llegar a agosto de 2011 en que se decide, en atención a las circunstancias por el médico de atención primaria, la valoración por especialista en urología y ecografía. Lo cierto es que el prostatismo significa la obstrucción de la próstata sobre la uretra, lo que provoca infecciones recurrentes, que sí tuvo el demandante. La ecografía no objetiva episodio tumoral alguno, al contrario, todo (riñones y vejiga) dentro de la normalidad y juicio diagnostico prostatismo, y prescripción fármaco urorec que mejora el flujo miccional ... y se entiende también, las infecciones urinarias, con lo que el paciente asimismo mejora, recomendándose revisión al año, en 2012; esta revisión, como ya se ha dicho, no consta.

Es cierto que en el periodo que va desde noviembre de 2011 al octubre de 2013 no consta ninguna revisión ni que el paciente acudiera a consulta por el problema urológico; solo renovación recetas patología durante 1 año.

Hay discrepancia entre los peritos sobre el alcance o significado de la persistencia de episodios miccionales, para el perito de la Administración el cáncer urotelial no está relacionado con los episodios miccionales, solo, afirma con rotundidad, hay un tipo de cáncer urológico que sí está relacionado con estos, que no es el sufrido por el actor, y el perito judicial sr Marino en cambio, sí los relaciona; pero lo cierto es que, no se concibe, por los peritos urólogos, incluso el propio perito judicial lo viene a reconocer, que el paciente pueda estar sin síntomas graves y desde luego sin hematuria macroscópica durante unos 14 meses.

Y en la ecografía de agosto septiembre de 2011, de haber existido cáncer de vejiga se habría objetivado en la ecografía sin duda alguna.

Hemos de señalar también que la pericial de las médicos forenses, tras sus infructuosos intentos de conocer los protocolos vigentes en la materia por entender que "es relevante y fundamental para la médico forense la valoración de los protocolos clínicos asistenciales de actuación.." no es concluyente, lo cual, es lógico dado que el objeto de la pericia no es propio del campo en el que trabajan. Y decimos que no es concluyente sobre la realidad del retraso diagnóstico, lo cierto es que se distingue, y separa, lo que es infección urinaria como tal, del prostatismo que suele generar como ya se ha dicho, infecciones urinarias recurrentes, y a la vista de los episodios iniciales no se sospecharía cáncer, aunque hay que ver la evolución, lo que también cabe colegir de las otras pruebas periciales y sin perjuicio de tener en cuenta los factores tales como ser varón y fumador intenso. El tiempo de tratamiento va a depender de los hallazgos. Desde agosto 2011 hasta octubre de 2013, unos 14 meses, no consta registro alguno, en esto todos los peritos coinciden de que el paciente haya tenido ninguna sintomatología.

A todo ello no obsta lo manifestado por el perito judicial especialista en urología que se inclina (tanto en el escueto informe como en la comparecencia para aclaraciones) por poner el énfasis en la única línea de diagnóstico así se dice que es obligado tener en cuenta otros diagnósticos por la clínica miccional persistente y señala, el primer síntoma de cáncer de vejiga, sí es la hematuria macroscópica, y el segundo, la persistencia de síntomas irritativos miccionales y se añade, la continuidad de consultas que realiza el paciente por motivos miccionales indican que los tratamientos no eran exitosos y refuerzan la sospecha de la existencia de otra patología que no se valoró hasta la presencia de hematuria macroscópica.

SEXTO .- Conclusión.

A la vista de todo lo expuesto y actuado, esta Sala no aprecia equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional de primera instancia; la valoración por el juez a quo está debidamente motivada y detallada, hace un juicio razonable y lógico, sin perjuicio de las apreciaciones indicadas por esta Sala tras el oportuno juicio deductivo. De la secuencia temporal que acabamos de describir y que resulta del material probatorio obrante en los presentes autos, no es posible deducir a la Sala retraso diagnóstico. No existe prueba concluyente de la relación entre la infección urinaria y prostatismo y el carcinoma vesical. A ello no obsta la ausencia de pruebas diagnósticas diferenciales anteriores o coetáneas a la ecografía de agosto de 2011, ni, el factor de riesgo, el tabaquismo del actor; tal y como se infiere de la periciales practicadas, en ausencia de macrohematuria desde los episodios iniciales. Lo cierto es que practicada ecografía en agosto de 2011, no se constataron indicios razonables que hubieran podido llevar a los facultativos a sospechar malignidad, con lo que consiguientemente no aparecían como necesarias pruebas tales como citoscopia y citología. No hay prueba tampoco concluyente de que de haberse realizado revisión en 2012 por el especialista de urología, aun siendo lo recomendado, se hubiera podido detectar antes el cáncer vesical. Por un lado lo cierto es que el actor no presento síntomas de tipo urológico al no haber acudido a consulta, no consta que pidiera cita para revisión, y de haber existido hubiera manifestado síntomas incluso con compromiso vital; por otro lado el perfil de desarrollo este cáncer, el de vejiga, se compadece más con una evolución de desarrollo lenta, por el contrario, ha quedado suficientemente acreditado por las pruebas periciales practicadas que su desarrollo, por desgracia, es muy rápido en personas de esta edad.

No se aprecia error en la línea diagnostica seguida.

En fin, no hay prueba suficiente de que haya habido una demora en la detección de cáncer de vejiga que haya condicionado el crecimiento y agresividad del tumor finalmente diagnóstico.

Por tanto, no se constata por esta Sala mala praxis en la actuación de los servicios sanitarios públicos, sin que se haya suscitado en el debate, la cuestión de la perdida de oportunidad (la parte actora, nada dice al respecto ni en la demanda ni en el escrito de recurso de apelación) debiéndose confirmar la sentencia dictada, en lo que no contradiga lo expuesto en esta sentencia, y por ende, desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO.- Costas procesales .

En cuanto a las costas el artículo 139. 2. de la LJCA 1998 establece que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En este caso, dada la desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, se imponen las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente