Sentencia Contencioso-Administrativo 301/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 285/2022 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.-Objeto del juicio; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional el acuerdo del Gobierno de Navarra de 22 de junio de 2022 por el que se desestima el requerimiento previo interpuesto por el Concejo de Etxarri contra la Resolución 275E/2021, de 31 de diciembre, del director general de Administración Local y Despoblación, que resuelve la pérdida del derecho a subvención a Entidades Locales de Navarra en riesgo de despoblación, para inversiones destinadas a la lucha contra la despoblación 2021, presentada por el Concejo de Etxarri, en concepto de "Construcción sala multiusos".

La resolución concluye que "...el Concejo de Etxarri incumplió el plazo de ejecución de la inversión subvencionada conforme a lo establecido en las Bases 12ª a) y 4ª. Queda probado que, a 30 de noviembre de 2021, la ejecución parcial de la inversión (el 62,56%) no era susceptible de uso público por lo que no es aplicable el principio de proporcionalidad regulado en la Base 16ª", y resuelve del modo expuesto.

II/ Pretende la recurrente que dicte sentencia la Sala por la que "...anule los citados actos administrativos y reconozca el derecho del Concejo de Etxarri al cobro de la subvención concedida inicialmente (60.000 €).

SUBSIDIARIAMENTE, si la petición inicial no es atendida, SUPLICO que se anulen los actos administrativos citados y se reconozca el derecho del Concejo de Etxarri al cobro de la cantidad proporcional al volumen de obra ejecutada a fecha de resolución del expediente, cantidad que ha sido establecida en el informe del Arquitecto Técnico del Gobierno de Navarra, D. Luis Pablo en 34.813,16 €."

La demanda efectúa primero una serie de consideraciones previas (características de la convocatoria de subvención para inversiones de entidades locales en riesgo de despoblación, características del Concejo demandante; carencias materiales y personales, despoblación y escasísimos recursos económicos).

Tras ello, narra los hechos según ella acaecidos en el presente caso: presentación de la solicitud -con mero proyecto básico y no de ejecución-, adjudicación el 28 de septiembre de 2021 -e ignorancia por el Concejo de la posibilidad de adelantar la ejecución, condicionada a la obtención de la subvención dados sus escasos recursos-, publicación del otorgamiento el 21 de octubre de 2021 en el BON, y un reducidísimo plazo para cumplimiento, fijando el 30 de noviembre de 2021 como dies ad quem; comunicación con el Departamento de Administración Local de Navarra, que habría animado a comenzar la obra aun cuando no pudiese terminarse en plazo, no obstante los reparos puestos por los responsables del Concejo.

Después tuvo lugar la adjudicación de la obra el 21 de octubre de 2021 a la empresa Saigos, S.L., y la firma del contrato el 7 de noviembre de 2021; finalmente, desarrollo de la obra (con problemas de enfermedad y aislamiento por el COVID de los trabajadores, problemas de entrega de materiales por la crisis de los fletes y el 'black Friday', y problemas de saneamiento del suelo antiguo por deficiencia de estabilidad); solicitud de prórroga del plazo de ejecución ante las circunstancias anteriores (sin respuesta); presentación de la documentación necesaria para el cobro de la subvención, con errores, y nueva presentación para subsanar los anteriores, previo requerimiento del departamento citado, con memoria y certificación de estado de mediciones reales.

Recoge la demanda la denegación de la subvención el 31 de diciembre de 2021 por haber presentado la documentación sin hallarse finalizada la obra, y por no ser susceptible de uso público. Alega que la obra fue terminada en febrero de 2022, siendo utilizada para sus fines, y que se optó por un requerimiento previo, desestimado con el argumento principal de que a 30 de noviembre de 2021, el 62% de la obra se hallaba ejecutado y no era susceptible de uso público.

Concluye que el esfuerzo del Concejo para cumplir las exigencias de la subvención ha sido extraordinario; que la obra se ha ejecutado íntegra y cumple con el objetivo, siquiera más tardíamente; que los impedimentos del cumplimiento temporáneo no son imputables al actor; que el dinero abonado se ha destinado totalmente a la obra; que el posible sobrecoste ha sido justificado y en todo caso asumido por la actora, y que los posibles errores de la documentación presentada fueron subsanados en plazo.

Formula los siguientes motivos:

1.- Naturaleza modal de la subvención.

Alega la actora que la subvención tiene naturaleza modal, no responde a una causa donandi: la existencia de pequeñas entidades locales en riesgo de despoblación, la consideración de obras e instalaciones que además de mejorar la calidad de vida de los residentes, puedan además ofrecer atractivos para la captación de nuevos vecinos, y las limitaciones presupuestarias de las propias entidades locales llevaron a la convocatoria de la subvención.

Por ello , "si la obra se ha ejecutado conforme al proyecto aprobado y está habilitada para el fin perseguido... la finalidad de la subvención se ha cumplido íntegramente. Se podrá debatir acerca del cumplimiento del plazo y/o sobre si la obra estaba en situación de ser usada públicamente o no, pero es innegable que la obra cumple con la finalidad de la subvención que la motivó."

2.- Desarrollo de la obra; cumplimiento de plazos; actuación del Concejo de Etxarri; ponderación de las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas.

Sostiene la actora que existe corresponsabilidad de la demandada en la inobservancia de los plazos de cumplimiento, derivadas de la actuación antes reseñada: explica que sí existe control del Departamento de Administración Local en la selección de proyectos subvencionables, siendo varios rechazados por imposibilidad de cumplir en plazo (BON 242 de 19 de octubre de 2021, especialmente la solicitud 0011-3905-2021-000183 del Concejo de Alli).

Añade que la observancia de los trámites impuestos por la Ley Foral de Contratos impedía cumplir en plazo, pues mermaban en un mínimo de 32 días los 62 otorgados.

Y recuerda que la ejecución de la obra, en octubre, noviembre y diciembre de 2021, fue particularmente compleja debido a tres factores principales: la incidencia de la pandemia derivada de la COVID19, la llamada "crisis de los contenedores, y las patologías constructivas imprevistas detectadas al inicio de la obra. Reclama por ello una ponderación en el incumplimiento por el Concejo, al igual que ha existido para los contratistas, y se refiere a la sentencia nº 654/2017 del Tribunal Supremo, de 31 de octubre de 2017.

3.- Aplicación de las bases reguladoras de la convocatoria; motivación de la desestimación.

En este motivo, la actora observa que según la resolución administrativa, la aplicación del principio de proporcionalidad depende directamente de que la obra sea susceptible de uso público, de acuerdo con la base 16ª de la convocatoria. Entiende que hay cumplimiento que se aproxima de modo significativo al total, y voluntad inequívoca de cumplimiento de las obligaciones, y defiende que hacer recaer la conclusión sobre el cumplimiento significativo únicamente en un criterio tan subjetivo como ser o no susceptible de uso público quiebra los principios de seguridad jurídica, proporcionalidad y equidad.

4.- Principios de proporcionalidad y de equidad.

Aduce la actora que dichos principios, reconocidos en la propia base 16ª de la convocatoria e implícitamente en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones, deberían llevar a no privar de la subvención al Concejo.

Se refiere a la STS 775/2017, de 8 de mayo, invocada por el acuerdo recurrido, y señala que es inaplicable, porque en ese caso el porcentaje de cumplimiento era de apenas el 2%.

También a la STS 1654/2017, de 31 de octubre (citada más arriba), invocada por el acuerdo, pero subraya que en ese caso, la denegación, a pesar de un porcentaje de cumplimiento del 76%, tuvo que ver con la falta de acreditación de actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos, teniendo en cuenta que las instalaciones se hallaban cerradas y los responsables desaparecidos, con la imposibilidad de finalizar el proyecto.

O a la STS de 12 de marzo de 2008, que llama a valorar "la incidencia que aquella anomalía (el incumplimiento) supone en el conjunto de las relaciones administración-beneficiario"; también cita las SSTS de 30 de marzo de 2010 y de 30 de junio de 2007 (esta última determina la necesidad de valorar las circunstancias excepcionales); la SAN de 3 de mayo de 2013, la STSJ de Madrid de 3 de junio de 2015 (pondera si los incumplimientos son graves y afectan a obligaciones esenciales), o, finalmente, la STSJ de Navarra de 3 de marzo de 2021.

Arguye que todas descansan en dos criterios para denegar totalmente la subvención: la no acreditación de la voluntad inequívoca de cumplir las obligaciones y el alejamiento en un modo significativo del cumplimiento total, sin que el criterio de la susceptibilidad del uso público de la instalación sea tenido en cuenta.

5.- Desviación de poder.

En su último motivo -además de uno dedicado a solicitar la imposición de las costas-, la demanda critica la existencia de una desviación de poder, causa de anulabilidad de un acto administrativo según establece el artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas de Navarra, reiterando los argumentos del final del motivo tercero; considera que a través de un criterio de carácter subjetivo, deficientemente motivado, se ha situado al Concejo de Etxarri en una situación de indefensión, vulnerando los principios de seguridad jurídica, de proporcionalidad y de equidad, y apartando a la Administración de los objetivos de la subvención concedida bajo criterios que no están suficientemente justificados.

II/ Se opone la Comunidad Foral de Navarra.

Comienza su alegato con una serie de precisiones sobre el iter de la subvención, cuyas bases fueron aprobadas por resolución de 29 de junio de 2021; apunta el contenido de las bases 4, 11 y 16 (plazo de ejecución entre el 1 de enero y el 30 de noviembre de 2021, fecha límite para justificar la inversión y para calcular el importe final a percibir, si concurre cumplimiento que se aproxime de modo significativo al cumplimiento total).

Después apunta que la solicitud del Concejo para la subvención tuvo entrada el 11 de agosto, y el 24 de septiembre le fue concedida la subvención. El 30 de noviembre la actora presentó la documentación, incluyendo justificación de abonos al contratista por importe de 106.086,16 €, IVA incluido (folios 343 a 345 del expediente administrativo), certificación final de obra por un importe de 87.674,52 €, IVA excluido (folios 316 a 342 del expediente administrativo), y certificado sin visado de fin de obra emitido por J.J. Herrera González, director de obra (folio 315 del expediente).

De acuerdo siempre con la narración de la contestación, el 23 de diciembre de 2021, a requerimiento del Servicio de Infraestructuras Locales, la actora presenta certificado suscrito por la secretaría de la entidad sobre la ejecución de la inversión conforme a la normativa de aplicación y la memoria de la ejecución de la obra, donde se hace constar la ejecución parcial de la misma. Asimismo, acompaña, sin haber sido requerida, una certificación parcial (número 4) de obra a origen con mediciones detalladas suscrita por la propiedad, la dirección de obra y la empresa contratista, por un importe de 54.852,72 euros (folios 360 a 382 del expediente administrativo).

Continúa narrando que el 31 de diciembre de 2021 se emite informe técnico por el Servicio de Infraestructuras Locales (folios 391 a 393 del expediente administrativo, más anexo fotográfico en los dos siguientes), en el que se indica que, tras la visita de inspección realizada el día 27 de diciembre, "se comprueba que las obras no han finalizado y que el volumen de obra ejecutado es de un 62,56 %" y que la inversión "no es susceptible de uso público".

En el citado informe se hacen constar los siguientes incumplimientos:

"1. La documentación presentada a 30 de noviembre 2021 para justificar la subvención no coincide con la situación real de la inversión.

2. El Concejo ha abonado a la empresa constructora por encima del volumen de obra realmente ejecutado.

3. El Concejo ha presentado documentos que certifican la finalización de las obras cuando esta circunstancia es falsa.

4. El volumen de obra realmente ejecutado tras la inspección física de la inversión no es suficiente para que el local esté en uso público".

Tras recordar la resolución de pérdida total del derecho a la subvención y la desestimación del requerimiento previo interpuesto (con acta de recepción de obra fechada el 3 de marzo de 2022), fija la cuestión debatida, reclama una interpretación estricta por hallarnos ante la materia consabida, y formula los siguientes motivos:

1.- Pérdida del derecho al cobro de la subvención por incumplimiento de las bases de la convocatoria.

En su tercer motivo -el primero en realidad según el orden indicado-, la contestación defiende la actuación realizada. Recuerda que las bases son vinculantes y no fueron recurridas. Califica la actuación de la entidad local, con la presentación inicial de documentación que no se ajustaba a la realidad, de contraria a los principios de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional que deben regir las relaciones interadministrativas ( artículo 3.1 e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, erigiéndose en motivo suficiente para la pérdida del derecho de cobro.

Añade que de acuerdo con la visita de inspección de 27 de diciembre de 2021, el volumen ejecutado era del 62'56%, por lo que de acuerdo con las bases 4 y 16, el incumplimiento concurre -la actora lo reconoce- y la resolución es ajustada a Derecho.

2.- Inexistencia de justificación del incumplimiento del plazo de ejecución.

En su siguiente motivo -el cuarto-, la demandada niega las justificaciones ofrecidas por la actora para el incumplimiento del plazo.

Entiende que el plazo de ejecución era superior al mentado de 2 meses: contemplaba desde el 1 de enero al 30 de noviembre de 2021; manifiesta que correspondía a la actora valorar la viabilidad temporal, y niega la conversación aseverada por aquélla que habría animado al Concejo a iniciar los trámites. Tampoco reconoce haber recibido solicitud alguna de prórroga, que en cualquier caso asegura habría rechazado por el carácter de concurrencia competitiva del procedimiento que nos ocupa.

Respecto de la Ley Foral de Contratos y la necesidad de guardar sus trámites y tiempos, declara que se trataba de una circunstancia conocida por el Concejo cuando presentó su solicitud y además obligaba por igual al resto de entidades locales concurrentes.

En cuanto al COVID y a la crisis de los contenedores, niega justificación de su incidencia real en la ejecución de la obra.

3.- Inexistencia de vulneración del principio de proporcionalidad.

En el tercer motivo -el quinto en realidad-, la demandada rechaza la vulneración del citado principio. Pone de manifiesto el contenido íntegro de la base 16, y considera que con ello la convocatoria da cumplimiento a la previsión contenida en el artículo 14.1.p) de la Ley Foral de Subvenciones, el cual ordena incluir los criterios para graduar el incumplimiento, que deberán responder al principio de proporcionalidad.

A continuación, defiende que no siendo la obra susceptible de uso público, no procede la aplicación del citado principio; el criterio del uso público, cuestionado por la actora por subjetivo pero no impugnado en su momento, resulta para la demandada totalmente acorde con los parámetros legales y jurisprudenciales; examina algunas de las sentencias mencionadas por la actora (1654/2017 y 1736/2008), llegando a conclusiones dispares respecto de aquélla, y reclamando de nuevo la lectura de los folios 391 a 395 del expediente para ilustrar sobre el imposible uso público y la correlativa improcedencia de aplicar la proporcionalidad.

4.- Inexistencia de desviación de poder.

Descarta la demandada la desviación reprochada, puesto que la decisión fue motivada y conforme a las bases, y añade que de seguir la tesis del recurrente, toda denegación de ayudas supondría una desviación de poder en tanto impedimento de la finalidad que con las mismas se persigue, cuando lo que sí constituiría un apartamiento de los fines que justifican la actuación administrativa sería la concesión o el pago de una subvención incumpliéndose las condiciones establecidas en su normativa reguladora.

SEGUNDO.- Normativa aplicable.

El artículo 35.3 de la Ley Foral 11/2005, de 9 de noviembre, de Subvenciones, dispone lo siguiente:

"Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por estos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra p) del apartado 1 del artículo 14 de esta Ley Foral ".

Y acudiendo entonces al artículo 14.1.p de la Ley Foral de Subvenciones 11/2005,

"1. Las bases reguladoras de la concesión de subvenciones contendrán, como mínimo, los siguientes extremos:

(...)

"p) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir la persona o entidad beneficiaria o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad."

Finalmente, la base 16ª de la subvención litigiosa tenía el siguiente contenido literal, según la resolución recurrida:

"El incumplimiento de las obligaciones previstas en las presentes bases y en la Ley Foral 11/2005, de 9 de noviembre, de Subvenciones, dará lugar a la pérdida, total o parcial, del derecho al cobro y/o a la obligación de reintegrar cantidades cobradas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la misma Ley Foral .

Cuando el cumplimiento del beneficiario se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éste una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad que finalmente perciba vendrá determinada, respondiendo al criterio de proporcionalidad, por el volumen y grado de incumplimiento de las condiciones impuestas con motivo de la concesión de la subvención.

Se considerará que existe un cumplimiento que se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, en el supuesto de que las obras no se hayan finalizado, pero sean susceptibles de uso público.

En ese caso se admitirá una certificación de obras a origen, en lugar de la certificación de final de obra, suscrita por la propiedad, la dirección de obra y la empresa contratista y no será necesaria el acta de recepción.

El importe final a percibir, se calculará conforme al gasto justificado a fecha 30 de noviembre de 2021. Las cantidades a reintegrar podrán ser cargadas en la Cuenta de Repartimientos".

TERCERO.- Jurisprudencia.

Es correcta la alegación de la actora sobre la STS 1654/2017, de 31 de octubre, pues su lectura muestra que la ratio decidendi se situó, en lugar de en el porcentaje de cumplimiento, que era del 76%, en la falta de acreditación de la actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de las compromisos, porque en la visita de inspección se constató que "las instalaciones estaban totalmente cerradas y que no era visible ningún cartel publicitario que informara del origen de la financiación aportada por el referido Ente público."

Y continúa el Alto Tribunal del siguiente modo:

"Por ello, sostenemos que la sentencia de instancia es acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo que, en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad en el marco de la obligación de reintegro de subvenciones, en la sentencia de 30 de marzo de 2010 (RCA 12/2008 ), hemos sostenido que "el deber de la Administración de ponderar las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas determinante del otorgamiento de la subvención y valorar la actuación del beneficiario, tendente a satisfacer de forma significativa los intereses públicos perseguidos, se establece con mayor claridad y precisión en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones , que establece que "cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención", y que proporciona un criterio interpretativo de la obligación de reintegro conforme al principio de proporcionalidad".

También resulta procedente traer a colación la sentencia de 3 de marzo de 2021 de esta Sala de Navarra, citada por la actora; ante la variedad de sentencias de dicha fecha, entenderemos que se refiere a la 59/2021, en la que se razonó así:

"El recurrente alega también falta de intencionalidad y si bien es cierto que en la fecha exigida por las bases no había realizado ningún pago, no lo es menos que estaba aprobado y, efectivamente, lo realizó 20 días después, de tal manera que nos encontramos ante un mero incumplimiento del plazo, que no puede prevalecer, por más que, como hemos dicho la subvención tenga un carácter modal, de tal manera que la intención a que hace referencia la norma, es decir, la culpa en que pueda incurrir el perceptor de la subvención, ha de ponerse en relación con dicho carácter modal y lo cierto es que se han cumplido con los fines de la subvención, puesto que la obra ha sido debidamente pagada y ejecutada, que no ha existido negligencia, ni desinterés por parte de la Administración recurrente, puesto que, en su condición de Administración pública ha de sujetarse a unos procedimientos y garantías, de los que no puede prescindir, que tienen la finalidad de asegurar una mejor administración de los recursos públicos, pero que, por el contrario, necesariamente dilatan la tramitación administrativa, como se ha visto y se desprende del expediente administrativo y del propio escrito de demanda. Todo lo expuesto conduce a la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, revocándose la resolución recurrida y declarándose la obligación de la Comunidad Foral de Navarra de abonar al M.I. Ayuntamiento de Tudela la subvención concedida para la obra urgente, consistente en el aislamiento e impermeabilización de la cubierta del polideportivo "Ciudad de Tudela".

CUARTO.- Examen de algunos extremos relevantes de la prueba practicada. Delimitación de las cuestiones litigiosas determinantes.

I/ La resolución por la que se decide la pérdida del derecho a subvención (resolución 257E/2021, de 31 de diciembre) ofrecía la siguiente motivación:

"El Servicio de Infraestructuras Locales, de la Dirección General de Administración Local y Despoblación, emite informe de fecha .31 de diciembre de 2021 en el que manifiesta que: la documentación presentada el 30 de noviembre de 2021 para justificar la subvención, no coincide con la situación real de la inversión; el Concejo ha abonado a la empresa constructora por encima del volumen de obra realmente ejecutado, el Concejo ha presentado documentos que certifican la finalización de las obras cuando esta circunstancia es falsa y el volumen de obra realmente ejecutado de la inversión, tras la inspección física realizada el día 27 de diciembre de 2021, no es suficiente para que el local esté en uso público. Procede por tanto rechazar la solicitud de abono presentada."

En la propuesta de desestimación del requerimiento, se destaca, como motivo principal para el mismo, la falta de aptitud para el uso público a 30 de noviembre de 2021.

Y la resolución recurrida en este proceso (acuerdo del Gobierno de Navarra de 22 de junio de 2022, que desestima el requerimiento), contiene el siguiente pasaje:

"...asiste razón a la entidad local que la documentación a tener en cuenta para valorar el cumplimiento de las condiciones a las que se sujeta el percibo de la subvención es la presentada en diciembre de 2021 ya que la entidad local subsanó no solo los aspectos formales que le fueron requeridos sino también aspectos de fondo que, pese a no ser requeridos, fueron "rectificados" motu proprio. Así, consta una certificación de ejecución parcial de la obra por lo que más adelante se valora si ha existido un cumplimiento que se aproxima significativamente al cumplimiento total a efectos, en su caso, del percibo parcial de la subvención concedida."

Por último, terminaba de este modo la resolución recurrida:

"Sexto. De lo expuesto se concluye que el Concejo de Etxarri incumplió el plazo de ejecución de la inversión subvencionada conforme a lo establecido en las Bases 12ª a) y 4ª. Queda probado que, a 30 de noviembre de 2021, la ejecución parcial de la inversión (el 62,56%) no era susceptible de uso público por lo que no es aplicable el principio de proporcionalidad regulado en la Base 16ª. En consecuencia, procede rechazar las alegaciones presentadas por el Concejo de Etxarri y desestimar el requerimiento previo."

También procede referirse a la testifical del arquitecto técnico de la Comunidad Foral, el Sr. Luis Pablo. Entre otras manifestaciones, declaró que cumplieron con los plazos 26 de las 30 entidades locales concurrentes a este tipo de subvención. Según él, ninguna obtuvo un abono parcial, y se trataba de obras similares a la presente.

El Sr. Luis Pablo negó que existiera -como tal- un análisis previo de viabilidad temporal por parte del servicio correspondiente, y que los rechazos debidos a inviabilidad del plazo lo eran por la propia documentación que presentaban los solicitantes y el plazo que ellos mismos indicaban.

Recordaba que la obra finalizó el 4 de abril de 2022 (no obstante, ése es el día de su visita, no de la terminación declarada en recepción de obra).

Preguntado si era conocedor de las incidencias acaecidas en la presente obra, declaró que sí; preguntado si pueden tener las circunstancias del caso incidencia en el plazo de ejecución, respondió que "pueden tenerla, pero también puedes llevar 10 o 100 personas a la obra."

No le consta incumplimiento por la adjudicataria de medios personales, pero declaró que no entran a valorar esos aspectos.

Finalmente, a su juicio sí coincide el volumen de obra con la cantidad que aparece finalmente en la factura.

Debe destacarse también la existencia de un informe técnico obrante a los folios 496 a 499 del expediente, que considera subvencionables 34.813'16 euros:

"El importe del total inversión subvencionable de la certificación presentada el 23 de diciembre de 2021, 62.019,98 euros, supone un 69,32%del total inversión considerado para disponer del uso público requerido a fecha de 30 de noviembre de 2021. Esta proporción será la aplicada para calcular el importe de la subvención a abonar."

Y a continuación: "La cantidad considerada subvencionable es inferior al importe concedido, por lo que se limita a 34.813,16 euros la cantidad a abonar".

Este informe está firmado por el arquitecto técnico Sr. Luis Pablo, y se dirige a la directora del Servicio de Infraestructuras Locales, con motivo del requerimiento efectuado por la actora.

Además, es relevante también el reflejo que en el informe jurídico previo a la desestimación del requerimiento (folio 511 del expediente), citado también en la propia resolución recurrida pero no transcrito (folio 529), se efectuaba respecto de un correo de la Federación Navarra de Municipios y Concejos:

"El 22 de noviembre de 2021, vía mail, la Federación Navarra de Municipios y Concejos trasladó un escrito a la Consejería de Cohesión Territorial con el siguiente literal: "Algunas entidades locales que han resultado beneficiarias de la convocatoria de subvenciones a Entidades Locales de Navarra en riesgo de despoblación para inversiones 2021 (RESOLUCION 135E/2021), nos han informado de que están teniendo dificultades para poder presentar a tiempo (hasta el 30 de noviembre) la justificación de las actuaciones realizadas. Creemos que esta situación viene motivada en parte por el escaso periodo de tiempo existente entre el lanzamiento de la convocatoria y la fecha límite para presentar la justificación de las actuaciones realizadas. Asimismo, en las últimas semanas, esta situación se ve agravada por la falta y retraso en la entrega de suministros. Esta circunstancia se viene produciendo también en otras convocatorias, lo que obliga a las entidades locales a realizar los trámites administrativos de forma acelerada, y sin poder actuar con las garantías adecuadas. Ya lo pusimos también de manifiesto en la tramitación del Anteproyecto de Presupuestos Generales de Navarra para 2022".

La valoración del correo por el informe jurídico, trasladada a la resolución recurrida, es la siguiente: "Pues bien, esta comunicación es una puesta de manifiesto de carácter genérica, sin concreción alguna y sin un "petitum" concreto."

II/ No obstante la formulación de diversos motivos en la demanda (el primero, por ejemplo, prácticamente se limita a recordar la naturaleza de la subvención), el examen del asunto arroja uno, siquiera dos, motivos en los que se concentra la controversia.

El primero y fundamental, si es aplicable el principio de proporcionalidad para el incumplimiento aquí presente, no controvertido, pese a la apreciación relativa al uso público.

Además, puede discutirse -de modo previo o posterior- si existió justificación para el incumplimiento del plazo, y en qué grado, como criterios ponderables para dicho principio de proporcionalidad. Lógicamente, también habrá de estudiarse, de todas formas, si existió desviación de poder, aunque la formulación del motivo casi da a entender su carácter subsidiario.

Conviene precisar, así, que no es objeto de litigio la posible incidencia, en la decisión, de la entrega inicial de documentación, errónea o no ajustada a la realidad, por parte de la actora.

De los extractos transcritos queda claro que la cuestión fue despejada en la resolución recurrida, pese a haber sido primeramente mencionada en la resolución de pérdida del derecho; únicamente quedó, como motivo de denegación (tras la subsanación), el incumplimiento del plazo conectado con la falta de aptitud de uso público en la fecha prevista, como incumplimiento de las bases 4 y 12, resultando inaplicable la proporcionalidad de la base 16.

Sobre dicha posibilidad de pérdida solamente parcial de la subvención es sobre la que pivota la controversia: aunque la actora ha formulado una pretensión principal para su derecho a la subvención completa, tal no se cohonesta con el contenido y desarrollo de los motivos de la demanda, que apuntan más bien a la demostración de la procedencia de obtener una cantidad parcial.

Por ello, debe descartarse, antes que nada, la pretensión principal. Los incumplimientos no son controvertidos, y constan en autos, sin perjuicio de lo que después se dirá sobre las justificaciones ofrecidas. Así, el examen se contrae en realidad a la verificación de la posibilidad de la estimación de la pretensión subsidiaria.

QUINTO.- Proporcionalidad y uso público. Requisitos ponderables. Solución del caso.

I/ Tiene razón la actora en denunciar que el criterio de la aptitud para el uso público se ha erigido en el óbice para la concesión de una cantidad siquiera parcial de la subvención, como se vio supra.

Sin embargo, la lectura que hace la Administración de la base 16ª, que es la lectura que la lleva a denegar la aplicación de la proporcionalidad, no puede ser mantenida, pues no se compadece ni con el tenor de la base, ni con el tenor de la ley.

La Administración ha trocado el inciso "Se considerará que existe un cumplimiento que se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, en el supuesto de que las obras no se hayan finalizado, pero sean susceptibles de uso público ", en un inciso que dijera " solamente se considerará que existe un cumplimiento que se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, en el supuesto de que las obras no se hayan finalizado, pero sean susceptibles de uso público ".

Tal lectura, insistimos, no es correcta. Primero porque no lo indica así la interpretación de la base, según una ordinaria hermenéutica: no expresa taxativamente que sea el único supuesto de cumplimiento aproximado al cumplimiento total, sino que se limita a proporcionar una pauta de asimilación: la aptitud para el uso, indudablemente, merecerá tal calificación. Pero no excluye otras situaciones. Y tampoco podría, como se verá.

No podría porque caso de seguir la lectura de la Administración, sería contrariada entonces la letra de la ley. El artículo 14.1.p de la Ley Foral de Subvenciones, en línea con el artículo 35, exige que los criterios respondan al principio de proporcionalidad.

Y la tesis aplicada por la Administración, más allá de este caso, permitiría una denegación de subvención total en supuestos de ejecución del 99% de la obra subvencionada, pero de falta de aptitud todavía para el uso público (por ejemplo, por faltar una puerta, un aseo, etcétera). Este resultado no es, evidentemente, coherente con el mandato de proporcionalidad. Y por ello debemos volver a la interpretación de la base 16ª, concluyendo que la falta de aptitud para el uso público no es per se, ni en la redacción de la base, ni en el mandato legal, un óbice para la aplicación del principio de proporcionalidad.

Habiendo sentado entonces que la decisión administrativa descansaba en un criterio erróneo, procede continuar el análisis para determinar si las circunstancias concurrentes, además de la falta de aptitud para el uso público, permitían la aplicación de dicho principio de proporcionalidad.

II/ A este respecto, debemos volver a la base 16ª. El inciso ahora relevante es el siguiente:

" Cuando el cumplimiento del beneficiario se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éste una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad que finalmente perciba vendrá determinada, respondiendo al criterio de proporcionalidad, por el volumen y grado de incumplimiento de las condiciones impuestas con motivo de la concesión de la subvención."

Se trata de los dos criterios jurisprudenciales y legales del artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones de 2003, también recogidos por el artículo 35.3 de la Ley Foral 11/2005, arriba transcrito.

Un cumplimiento que se aproxime de modo significativo al cumplimiento total, por un lado, y una voluntad inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos, por otro lado.

Comenzando por la segunda, se ha puesto el acento por la actora en las circunstancias que rodearon la ejecución del contrato. En realidad, resultan a nuestro juicio secundarias, porque la mera comprobación de los plazos y del cumplimiento final, no controvertido por la demandada, ya muestran la voluntad inequívoca exigida.

No puede oponerse, respecto de los plazos, la posibilidad de inicio de las obras subvencionables desde el 1 de enero de 2021. Dicha alternativa existirá para algunas entidades locales, que puedan permitirse contar o no con la subvención; para las que la subvención sea determinante del inicio o no de las obras, la incertidumbre sobre la concesión implicará esperar a ésta. Y si se notifica a finales de septiembre de 2021 la concesión, con un plazo que expira en el final de noviembre del mismo año, es claro que el plazo es exiguo, incluso sin pensar en los trámites y plazos administrativos de obligado cumplimiento.

Que otras entidades locales hayan conseguido cumplir en plazo no nos disuade de tal conclusión; tampoco cuenta la Sala con elementos suficientes para establecer una comparación plena entre todas ellas, sus medios y recursos. Únicamente sabemos que las obras eran de similar entidad, según el Sr. Luis Pablo, pero como él mismo apuntó, "puedes llevar 10 personas a la obra o 100".

Por ello, con independencia de las otras circunstancias -no demostradas- alegadas por la actora para justificar su retraso, lo anterior ya basta para merecer la calificación de voluntad inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, teniendo en cuenta que la demandada tampoco ha discutido la finalización de la obra en febrero de 2022 (lejos de eso, consta informe con reportaje fotográfico al folio 496 a 499).

En lo tocante al cumplimiento que se aproxime de modo significativo al cumplimiento total, es cierto que el porcentaje de ejecución, no controvertido (62'56% a fecha de 30 de noviembre de 2021) puede parecer algo insuficiente para colmar el supuesto. No obstante, puesto en relación con el porcentaje de ejecución del uso público (69%) que se desprende del informe antes citado, se acerca más a un cumplimiento significativo.

Si además tenemos en cuenta que las dificultades, por mucho que no individualizadas, le constaban a la demandada (véase el correo electrónico de la Federación Navarra de Municipios y Concejos (folio 511 del expediente, arriba transcrito; también se reflejan en la testifical del Sr. Luis Pablo, en este caso sí respecto del caso particular abordado), y si, finalmente, retomamos el informe del arquitecto técnico de los folios 496 a 499 del expediente, que fue objeto de transcripción parcial, y en el que se proponía como cantidad indemnizable 34.813,16 euros, la conclusión es que podía reconocerse, como cumplimiento que se aproximaba de modo significativo al cumplimiento total, el aquí concurrente.

Y en consecuencia, que procedía la pérdida solamente parcial -no total- del derecho a la subvención, conservando el derecho a la subvención de la cantidad propuesta, en proporción a la ejecución y uso público. Los incumplimientos no eran de tamaña gravedad como para provocar la pérdida total. El plazo no fue respetado, eso es cierto, y no procedía el derecho total a la subvención. Pero sin existir controversia sobre la finalización de la obra apenas dos meses después, y sobre su empleo para el fin propuesto, así como sobre destino justificado de las cantidades, y sobre el grado de ejecución notable a fecha del cierre del plazo, circunscribir al solo incumplimiento temporal la denegación total no resultaba, en este caso y vistas las circunstancias apuntadas, ajustado a la legalidad.

En cuanto a la alegación sobre la desviación de poder, su formulación parece más bien subsidiaria, por un lado; por otro, su desarrollo es escueto, y su fundamento, por último, carente de solidez, ya que no descansa en las premisas legales justificadoras de tal instituto.

Por ello, procede la desestimación de la pretensión principal, la estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, y la correlativa anulación de los actos recurridos por no ajustarse a Derecho, en cuanto implican la pérdida total del derecho a la subvención; procede así el reconocimiento del derecho de la recurrente al cobro de la cantidad proporcional al volumen de obra ejecutada a fecha de resolución del expediente, cantidad que ha sido establecida en el informe del Arquitecto Técnico D. Luis Pablo en 34.813,16 €."

SEXTO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Entonces, conforme a lo dispuesto en el art 139, en el entendido de que nos hallamos ante una estimación parcial dada la desestimación de la pretensión principal, no procede imponer las costas.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente.