Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada D.ª ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
PRIMERO.- Sentencia apelada. Motivos de la apelación. Motivos oposición a la apelación.
El Juzgado de lo contencioso nº 2 dicta sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Carmen contratada administrativa como personal docente por la Consejería de Educación. La recurrente pedía del juzgado: 1) su nombramiento como funcionarios públicos o de carrera al servicio de la Administración demandada 2) subsidiariamente, se le nombre como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora 3) y en todo caso, o alternativamente, se le reconozca el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo y, 4) en todo caso, se les abone la indemnización de18000 euros y/o la que legalmente proceda.
El juzgador, rechaza la pretensión de fondo en aplicación de nuestra normativa foral, la Disp. Ad. 2ª EBEP, la normativa europea, en concreto la Directiva 1999/70/CE, las diversas STJUE, entre las más recientes la de 19 de marzo así como doctrina del TS (no toda relación de interinidad de larga duración, por ese solo dato temporal, es abusiva), fijada en Sentencia de 4 de noviembre de 2019, que sostiene que, en caso de que se incumplan los plazos establecidos en cuanto a la permanencia en un determinado puesto de trabajo no necesariamente suponer la nulidad de los contratos y, en función de las circunstancias concurrentes y de los perjuicios que de manera efectiva se hubieran causado, pudiera caber el derecho a una indemnización, pero no la conversión de la relación de servicio de interino administrativo a laboral fijo o indefinido no fijo.
Niega el juzgador que se puedan utilizar previsiones de diversos sistemas (normas laborales o de función pública) para configurar una ordenación a la carta eligiendo según el momento, lugar y circunstancias, las normas que se consideren más convenientes, acudiendo a la llamada doctrina del espigueo; y puntualiza que ha habido periodos de tiempo respecto de los que se reclama su abusividad, que traen causa de contratos laborales, de modo que solo la normativa administrativa es al que se va a tener en cuenta en este pleito; hay que estar a los arts. 88 a 93 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra en el que no se establece un plazo de tres años como límite de la duración del contrato, a diferencia del art 10.1 EBEP; se acredita el supuesto bajo el que se realiza la contratación administrativa, solo se apoya el pretendido abuso sobre la base de nombramientos reiterados en el tiempo haciendo abstracción y generalidad de las condiciones de los mismos. En fin, se han efectuado bajo el paraguas de los supuestos permitidos por la normativa foral, con cargo a una plaza vacante en la plantilla orgánica, con causa real que justifica la contratación para provisión temporal de plaza vacante hasta la cobertura definitiva de la plaza y en este no se acredita fraude en la contratación y tampoco que dicha contratación administrativa se haya realizado para satisfacer necesidades de carácter permanente o estructural; y respecto de los concretos pedimentos de la demanda, en cuanto a la pretensión de fijeza laboral, no existe equivalencia entre los procesos selectivos para el contrato administrativo que para el funcionario de carrera; la sanción a la que se refiere el TJUE no se puede entender cumpliendo mediante una consolidación en el empleo en unas condiciones que resultan incompatibles con los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funcione públicas ex art 23.2 y 103.3 CE, debiendo además respetar los principios relativos al gasto público y estabilidad presupuestaria y en todo caso se está pretendiendo la creación de categorías no previstas en la ley. En todo caso, lo único que dice el TJUE es decir que le incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por interinos, la transformación de estos en indefinidos no fijos y la concesión a estos de indemnización constituyen medidas adecuadas para prevenir y en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos (en este sentido la STJUE 19 marzo 2020).
Por último, sobre la indemnización solicitada, no se ha justificado el daño efectivo, no está prevista específicamente ni que sea suficientemente efectiva y disuasoria.
En definitiva, desestima la demanda porque no hay vulneración de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE, no se ha acreditado fraude en la contratación y lo realizado esta dentro del ámbito de la normativa de aplicación en la Comunidad Foral de Navarra.
Como motivos de apelación se señalan los siguientes.
1º.- Vulneración del derecho a la prueba y por ende del derecho a la tutela judicial efectiva.
2º.- Nulidad de la sentencia por no haberse suspendido el procedimiento por prejudicialidad europea. Cita la apelante jurisprudencia del TJUE y el artículo 4 de la LJCA de la que colige la obligación de suspender las actuaciones planteada cuestión de prejudicialidad ante el indicado tribunal.
3º.- Vulneración por la sentencia de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE que tiene como objetivo claro evitar la precarización de la situación de los asalariados y garantizar el derecho a la estabilidad en el empleo que se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores en línea con la doctrina del TJUE; se produce un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE cuando se utiliza a los contratados temporales para cubrir necesidades que de hecho no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, inexistencia de una causa objetiva que justifique el abuso en la relación temporal sucesiva, el abuso deriva de destinar a empleados públicos temporales a atender necesidades que no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales (12 años de servicios, )y conforme al EBEP, a partir de 24 meses la necesidad ya no es provisional, sino ordinaria y estructural, art 10.4.
La STJUE de 19 de marzo de 2020, dibuja algunos parámetros a través de los cuales se evidencia el abuso, en cuanto los nombramientos no responden a necesidades provisionales, como son:
(1) el número de años consecutivos prestando servicios de la Administración empleadora, realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo de carrera;
(2) el porcentaje elevado de empleados públicos temporales que constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de este sector;
(3) la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales.
(4) el incumplimiento de la obligación legal por parte de las Administraciones empleadoras de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo, convocando los correspondientes procesos selectivos, en los plazos que marca la Ley nacional.
Todas estas circunstancias concurren en este caso, en el que los apelantes acreditan mérito y capacidad e idoneidad porque, llevan años continuados como contratados administrativos al servicio del Departamento de Educación, atendiendo necesidades ordinarias del servicio de carácter duradero, estable, permanente y estructural, realizado las mismas funciones, tareas y cometidos, en un reparto igualitario del trabajo, que el resto de los empleados públicos fijos del mismo centro. Y ha accedido a través de concurso de méritos.
Claro incumplimiento por la Administración, porque no convoca proceso selectivo para proveer la plaza con personal de carrera, por proveer estas plazas del DF 113/1985 Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra art 3 apartados 1º y 3 sobre la OPE que se ha de aprobar todos los años y que contendrá todas las plazas que se hallen vacantes y que estén dotadas presupuestariamente.
No es de recibo el argumento de la sentencia de que no hay abuso porque el empleado temporal es participe del abuso al consentirlo, pues como ha dicho el TJUE en Sentencia de 19 marzo 2020, ello no les priva de la protección del Acuerdo.
El que la recurrente disponga de un solo contrato o nombramiento expreso o escrito, que no es cierto en el caso de los apelantes, no es obstáculo para que puedan acogerse a la Directiva 1999/70/CE ( STJUE de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18, caso M.V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis)
El hecho de que el empleado cambie de puesto de trabajo no es óbice para aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo de Marco, ya que la sucesión de nombramientos tiene siempre la misma base causal, porque existe un déficit estructural de funcionarios de carrera destinado a estos empleados temporales a cubrir este déficit estructural, atendiendo a necesidades que de hecho no son ni provisionales, ni excepcionales ni puntuales, sino que son ordinarias, estables y permanentes.
Se desconoce por el juzgador el principio de primacía del Derecho de la UE porque está aplicando régimen incompatible con el Derecho comunitario y con arreglo a la Directiva 1999/70/CE los demandantes tienen derecho a la fijeza.
Se trae un Auto del TJUE de 30 septiembre de 2020 según el cual cuando la legislación nacional no establezca una medida sancionadora que garantice los objetivos de la Directiva lo que procede es la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse al normativa interna que lo prohíbe ya que en caso contrario el abuso quedaría sin sanción socavándose el objetivo y efecto útil de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco y esta doctrina se ha de aplicar tanto a lo contratados en régimen laboral como a los nombrado en régimen administrativo.
En cuanto a la nueva STJUE de 11 de febrero de 2021, esta establece la cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembro una obligación general de convertir en contrato por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interino del estado miembro que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar, y en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, de modo que, si no cuenta con sanción, que ha de estar establecida en una norma con rango legal, que no existe en nuestro ordenamiento jurídico, y no puede ser la convocatoria de ningún proceso selectivo porque no tendría ningún efecto negativo para el empleador, conversión en relación fija, disconforme con la figura del indefinido no fijo (creado para evitar aplicación art 15 ET )
Lo que no obsta para que el funcionario de carrera mantenga un estatus superior que le confiere preferencia o prioridad en determinadas condiciones de trabajo, por ejemplo, en orden a los traslados, a la promoción profesional, a los ascensos, a las comisiones de servicios y en general, en todos los procesos de concurrencia competitiva; y exclusividad en otras, como es la de la movilidad a otras Administraciones Públicas de la que estarían excluidos los equiparables.
Y apunta, más a más, las conclusiones evacuadas por el Abogado General de UE, dictamen de Ex Presidenta del TC, dictámenes periciales de catedráticos de Derecho Administrativo, resoluciones legislativas favorables a la estabilización administrativa, resolución del Parlamento europeo de 31 mayo 2018.
En lo que se refiere a indemnización, la sanción para compensar a las víctimas de un abuso que exige la Directiva 1990/70/CE solo puede estar establecida en una norma con rango legal porque la trasposición de las Directivas a los ordenamientos jurídicos nacionales tiene que realizarse a través de normas del mismo rango que las normas que regulaban esta materia en el Ordenamiento Jurídico nacional de cada Estado miembro. La Directiva 1999/70 obliga a sancionar los abusos y la potestad sancionadora en nuestro Ordenamiento Jurídico está indisolublemente ligado a los principios de legalidad y de reserva de ley por imperativo de los arts. 25 CE y 25 Ley 40/2015, de tal forma que si la sanción no está tipificada en una Ley, el principio de legalidad impide que pueda establecerse por los tribunales ;no se prevé en nuestro ordenamiento indemnización específica para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad incompatibles con la Directiva; la sanción al abuso en la temporalidad no puede ser la convocatoria de ningún proceso selectivo ya que ello vulneraría la STJUE de 19 de marzo de 2020, apartados 97 a 101, como tampoco lo sería la conversión en indefinido no fijo el régimen de la responsabilidad patrimonial pública tampoco es un régimen indemnizador que dé cumplimiento a la Directiva; el TS dice que ninguna indemnización de las reguladas en nuestro ordenamiento cumpliría la Directiva pues no sería disuasoria.
La transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija, es la única medida sancionadora viable en España en aplicación de la Directiva 1999/70/CE. Con la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija equiparable a la del personal fijo comparable: (i) se garantiza definitivamente el derecho a la estabilidad, como componente primordial de la protección de los trabajadores-léase, de los empleados públicos y se evita la precariedad de los funcionarios, cumpliéndose los objetivos del Acuerdo marco; (ii) se sanciona efectivamente el comportamiento abusivo de la Administración empleadora, que no obtiene ventajas de su propio incumplimiento; (iii) se elimina la situación de abuso, convirtiendo la contratación fija en la forma más común de relación laboral, evitando que se utilice la temporalidad para atender, de hecho, a necesidades que no son provisionales, sino duraderas y estables, y para privar al personal temporal de los derechos que son propios del personal fijo; (iv) se disuade a la Administración de que siga abusando de la contratación temporal, forzándola a que convoquen los procesos selectivos, con la periodicidad necesaria, para proveer las plazas vacantes con personal fijo y cubrir sus necesidades ordinarias de empleo; (v) se compensa adecuadamente al funcionario temporal objeto del abuso por los perjuicios y falta de protección padecidos, a través de una sanción proporcionada a la violación repetitiva y sistemática sufrida a lo largo de los años; (vi) se trata al funcionario temporal víctima de un abuso de una manera acorde a las naturaleza ordinaria, permanente y estable de la tareas realmente realizadas; (vii) y por último, se aplica a los empleados públicos temporales sujetos al Derecho administrativo, el mismo criterio objetivo y trasparente que rige para los trabajadores sujetos al Derecho laboral, que en España adquieren fijeza en el empleo por el mero hecho de ser contratados durante un plazo superior a 4 meses, en un plazo de 30 meses, por la misma empresa o grupo de empresas.
Por lo demás, discrepa con el criterio de la Sala 3ª de TS, expresado entre otras en sentencias Nº 1425/2018 y Nº 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 al considerar que es contrario a la Directiva comunitaria y a los pronunciamientos del TJUE. En definitiva, por aplicación Cláusula 4ª del Acuerdo Marco, reconocimiento a los demandantes de los mismos derechos que a los funcionarios de carrera, y sujeción a las mismas causas de cese en su puesto.
No es de recibo el argumento de que solo a través de la superación de un proceso selectivo puede acreditarse mérito y capacidad para el desempeño de la tarea pública; lo que importa es que quienes en la practica la desempeñen de forma correcta y esto pasa también con interinos, además también han superado procesos selectivos, en los que se han valorado y se han examinados en régimen de libre concurrencia sus méritos académicos y profesionales y su experiencia, y han demostrado mérito y capacidad habida cuenta de los años que llevan prestando sus servicios.
No es correcta la Sentencia cuando establece que, según la 9 marzo de 2020, la Cláusula 5.1 del Acuerdo no tiene eficacia directa, lo que imposibilita que sea aplicada en contra de una Normativa nacional y no permite excluir la disposición de Derecho nacional que le sea contraria.
La regla general según la cual Cláusula 5.1 del Acuerdo marco no tiene eficacia directa y no obliga a un Tribunal a abstenerse de aplicar una norma nacional que no es conforme con esta cláusula 5.1, tiene una excepción en el caso de que un Estado miembro, para incumplir el Directiva no haya establecido una sanción para garantía en cumplimiento de esta Cláusula 5, en el sector público, en cuyo caso las autoridades nacionales no podrán amparase en que la normativa nacional prohíbe la transformación de las víctimas del abuso en empleados fijos ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135-20 que establece que el Estado está obligado a hacerlos fijos mientras la Legislación portuguesa no establezca otra medida sancionadora distinta, sin que pueda aplicarse la Normativa nacional portuguesa que prohíbe adquirir la condición de fijo a quienes no reúnen determinados requisitos)
Esto es igualmente aplicable en nuestro país: la transformación de los funcionarios públicos interinos o laborales temporales en empleados públicos sujetos a las mismas causas de cese y extinción de la relación de empleo, y a las mismas condiciones de trabajo que los empleados públicos fijos o de carrera comparables, es un acto obligado por aplicación del principio de interpretación conforme, como medida sancionadora que no solo cumple los requisitos de la Directiva, sino que tampoco vulnera la normativa interna. desde la Constitución de 1978, tal y como se desprende del art 10.2 y 61.4 del EBEP:
- Por un lado, los empleados públicos interinos/temporales deben reunir los mismos requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas a los funcionarios fijos de carrera para ocupar las plazas vacantes.
- Y por el otro, la selección del personal interino/temporal se realiza por imperativo legal a través de bolsas a la que se accede por procesos selectivos, en los que se garantiza el respeto a los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia.
En todo caso, respecto a la petición de que se les sujete a las mismas causas de cese y condiciones de trabajo que a los funcionarios de carrera comparables, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, sin adquirir esa condición de funcionario de carrera, no hay ninguna norma nacional que prohíba su nombramiento como equiparables a los fijos o de carrera y/o titulares de las plazas que ocupan, con sus mismos derechos y condiciones de trabajo, sujetos a las mismas causas de cese que aquellos, por lo que el principio de interpretación conforme obliga a estimar al menos esta pretensión subsidiaria, ya que la normativa nacional lo único que prohíbe es adquirir la condición de funcionario de carrera, si no ha superado un proceso selectivo ad hoc (vid art 62 del EBEP), y los apelantes no plantean el acceso a la condición de funcionario de carrera, sino sencillamente el reconocimiento de estabilidad en el puesto de trabajo.
Y finalmente en todo caso tienen derecho a ser reparados y se aduce daño moral que se deriva de la precariedad laboral e inestabilidad y por ello piden 18000 euros de compensación económica.
Solicita finalmente que no se le impongan las costas procesales, por entender que concurren dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición, siendo el Juzgado sentenciador prácticamente el único que en toda España mantiene el criterio de imponer costas procesales en estos casos en los que se invoca la aplicación de la Directiva 1999/70 ante el abuso producido en la contratación sucesiva de empleados públicos.
Se opone a la apelación Gobierno de Navarra en base a las siguientes consideraciones:
- no procedía la suspensión por prejudicialidad por lo que no se incurre en causa de nulidad alguna.
- no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva dado que no se propuso prueba en el juicio. limitándose la recurrente a presentar instructa.
- Las contrataciones se realizaron al amparo de las normas vigentes de aplicación sobre contratación de personal en régimen administrativo.
- Consta acreditado en el expediente que las contrataciones se efectuaron para
atender necesidades de personal docente, perfectamente justificadas y motivadas.
- No se ha incumplido la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración
determinada.
- La Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, no es de aplicación directa en el efecto vertical puesto que sus disposiciones no son precisas e incondicionadas, -no es invocable para pretender la exclusión de la normativa nacional, y no puede llevar al juez nacional a una interpretación contra legem del derecho nacional, puesto que nuestro Derecho interno no ampara la adquisición de la condición de funcionario por el mero transcurso del tiempo con contratación temporal.
- No es aplicable a Navarra el plazo de tres años como plazo de duración
máxima de un contrato temporal previsto en la normativa estatal. Ni, en su caso, nunca conllevaría la transformación del trabajo temporal en una relación de fijeza.
- No existe abuso, por tanto, ninguna consecuencia jurídica puede pretenderse
extraer del mismo. No obstante, la transformación de los contratos abusivos en fijos está excluida del Derecho español.
- No existe abuso, por tanto, no existe derecho a indemnización. En todo caso,
ningún daño derivado de la contratación temporal ha sido acreditado por la parte actora.
Por todo ello la apelación debe ser desestimada confirmando la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación .
Dados los términos en que se plantea el presente recurso de apelación se ha de recordar que como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en sentencia de 18 de noviembre de 2020 dictada en rollo 341/2020,la apelación exige el cumplimiento de unos requisitos, así se dijo: " El escrito de interposición del recurso de apelación presentado no es sino una mera reproducción de los argumentos deducidos en las alegaciones de instancia, sin que se contenga crítica alguna a la Sentencia de instancia, más allá de la discrepancia con su fundamentación. Esta circunstancia, la ausencia de crítica jurídica de la Sentencia, basta para desestimar el recurso de apelación interpuesto. Así lo tienen reiterado la Jurisprudencia del TS y de esta Sala: STJNavarra 25- 9- 2003, 18-12-2009, 19-1-2011 recogidas en la STSJNavarra de 20-2-2015 R.Ap. 148/2014, 29-10-2019 R.Ap 283/2019 en la que se establece que: "El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 16 de Mayo de 1983 , 2 de Diciembre de 1986 , 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 7 de Febrero de 1990 , 5 de Noviembre de 1990 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 12 Diciembre 1995 etc....- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
El recurso de apelación no puede ser una mera reproducción del proceso tramitado en 1ª instancia, ni tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino la de revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir la depuración de un resultado procesal ya obtenido; habiéndose declarado en reiterada Jurisprudencia ya señalada, que en 2ª instancia se exige para depurar el resultado de la primera el examen crítico de la solución dada a esta como base indispensable para poder dilucidar la correcta o defectuosa aplicación de la norma o su inaplicación, o la incongruencia de la sentencia apelada, o la errónea apreciación de la prueba, o cual otra razón que se invoque en relación con la apelación, no pudiendo en consecuencia, entrar a examinar, por carencia de los elementos de juicio necesarios, siendo improcedente volver a examinar los motivos ya dilucidados por el Tribunal de Instancia, y no contradichos en el recurso de apelación.
La reproducción en el escrito de apelación, del contenido de las alegaciones de instancia, como ocurre, prácticamente (salvo alegaciones de algunas Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso), en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis crítico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo".
Sentado lo anterior, lo cierto es que la parte apelante reitera esencialmente su escrito de demanda, insistiendo en los mismos argumentos que han sido analizados en la sentencia ahora recurrida. Y hay que puntualizar que la recurrente invoca diferentes motivos de recurso, con escasa sistemática y concisión pues en cada motivo realiza múltiples alegaciones, en muchos casos reiterativas, lo que dificulta la verdadera y real critica de la sentencia dictada siendo que en esta segunda instancia esta Sala ha de resolver la si la sentencia objeto de recurso ha resuelto motivadamente las pretensiones de las partes y los concretos motivos de recurso, sin que el principio de congruencia haga necesario, a la luz de la jurisprudencia ( por todas, STS 19-12-2014, Rec: 5841/2011;ROJ: STS 5357/2014), dar concreta respuesta a todas y cada una de las alegaciones efectuadas en la demanda, ahora reproducidas en el recurso de apelación.
TERCERO.-Sobre el prejuicio del Juez de instancia al resolver el procedimiento.
Siguiendo el orden de alegación de los motivos de apelación, debe señalar en primer lugar que la descalificación personal hacia la Juez a quo que realiza la parte actora no es propia de un recurso de apelación y, por ello, debe ser rechazada de plano. El Juez analiza la demanda y la contestación y resuelve sobre los motivos de recurso, desestimándolos motivadamente y, además, de forma correcta, como expondremos seguidamente; sin perjuicio de que la parte demandante pueda discrepar legítimamente de los razonamientos jurídicos y de la conclusión alcanzada, pero ello no supone falta de motivación de la sentencia por la que deba estimarse el recurso de apelación. Una vez más, el apelante incide en estas consideraciones, a pesar de lo indicado por esta Sala a este respecto en otros procedimientos con la misma dirección letrada.
CUARTO.- Sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y la denegación de la prueba.
Es preciso recordar a la apelante que no existe un derecho ilimitado a la prueba que las partes soliciten sino a aquella que se entienda por el juez u órgano colegiado necesaria, idónea y útil para esclarecer los hechos controvertidos. En el caso de autos, el juez de instancia no entendió que parte de la prueba solicitada por la recurrente cumplía el indicado triple juicio denegándola en providencia y tras ser reiterada la petición en el recurso de apelación, esta Sala, en auto de 28 de noviembre de 2022, firme, ratificó el criterio del juez de instancia, al considerar que la admitida y practicada en la instancia era suficiente y la inadmitida era inútil. Poco más se puede añadir en este momento. Se admitió y practicó la prueba que se entendió necesaria y por tanto no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del apelante.
QUINTO.- Sobre la nulidad por no suspender el procedimiento por prejudicialidad europea.
Plantea la recurrente esta causa de nulidad al entender que era necesario acordar la suspensión del procedimiento atendido el planteamiento de cuestión prejudicial, no siendo conforme a derecho la decisión denegatoria del Juzgado.
No concurre la indicada causa de nulidad. El Tribunal Supremo mediante providencia 27 de octubre de 2022 por la que se inadmite a trámite recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala en rollo de apelación 280/2021 ha rechazado idéntica pretensión de suspensión razonando lo siguiente:
" con posterioridad a la presentación del escrito de preparación del recurso de casación, consta presentado por la parte recurrente, escrito interesando la suspensión de su tramitación en base al planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 17 de Barcelona, aportando copia del Auto que recoge dicho planteamiento. Pese a que en el escrito no se concreta la posible afectación a las circunstancias fácticas concretas del litigio, hemos de señalar que el TJUE ya ha resuelto numerosas y diversas cuestiones prejudiciales en las que se han abordado aspectos de la relación temporal de empleo similares a los que ahora nos ocupan, y precisamente las respuestas dadas por el TJUE han sido tomadas en consideración y debidamente valoradas por la Sala en nuestras recientes sentencias, habiéndose efectuado una interpretación del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE sobre la base de la jurisprudencia del TJUE. Por ello, no se accede a la solicitud de suspensión de la tramitación del presente recurso de casación".
Atendido lo razonado, lo cierto es que no puede apreciarse la causa de nulidad, pues no existe obligación en la suspensión del procedimiento ni se puede entender producida infracción del ordenamiento o indefensión alguna por denegarlo.
SEXTO.- Sobre la vulneración de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, Directiva 19991701CE.Doctrina del TJUE sobre el concepto de "sucesivos contratos" en relación con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Para dar respuesta a esta alegación del recurso, traemos a colación la sentencia 322/2021 de 11 de noviembre dictada en Pleno en el PORD 277/2021 de esta Sala
"SEXTO.- Sobre la vulneración de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, Directiva 19991701 CE .
Los apelantes aducen que la Administración vulnera la Cláusula 5 del Acuerdo Marco que desarrolla la Directiva 1999/70/ CE y discrepa de la motivación contenida en los fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo de la sentencia recurrida porque entiende que la contratación de los demandantes es abusiva, a tenor de los parámetros que se desprenden de la STJUE de 19 de marzo de 2020 , a través de los cuales se evidencia el abuso, en cuanto los nombramientos no responden a necesidades provisionales.
Para dar respuesta a este motivo de recurso, comenzaremos por señalar la normativa de aplicación al caso, debiéndose de advertir a estos efectos que alguno de los demandante adquieren la condición de interino al amparo de la normativa estatal en materia de función pública que en aquel momento regía en la institución universitaria y otros la adquieren al amparo del DFL 251/1993, de 30 de agosto y del DF 68/2009, de 28 de septiembre, por el que se regula la contratación de persona en régimen administrativo en las Administraciones Publicas de Navarra. También se ha de señalar, tal y como reconoce la administración que todos los demandantes están ocupando una plaza vacante de la plantilla orgánica de la UPNA hasta la cobertura definitiva y reglamentaria de la plaza, o, en su caso, hasta que resulte amortizada.
Pues bien, el Artículo 3 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra dispone :
"1. El personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra estará integrada por:
a) Los funcionarios públicos.
b) El personal eventual.
c) El personal contratado.
2. Son funcionarios públicos los que en virtud de nombramiento legal están incorporados con carácter permanente a cualquiera de las Administraciones Públicas de Navarra, mediante una relación de servicios profesionales y retribuidos sometida al Derecho Administrativo y regulada estatutariamente.
3. El personal eventual ejercerá exclusivamente, con carácter temporal, cargos políticos de libre designación o funciones de asistencia o asesoramiento a dichos cargos.
4. El personal contratado podrá serlo en régimen administrativo o laboral.
Artículo 5
La selección de los aspirantes al ingreso como funcionarios en las Administraciones Públicas de Navarra se realizará mediante convocatoria pública y la práctica de las correspondientes pruebas selectivas por el sistema de oposición o concurso-oposición.
Artículo 9
La condición de funcionario se adquiere por el cumplimiento sucesivo de los siguientes requisitos:
a) Superación de las correspondientes pruebas selectivas.
b) Nombramiento conferido por la autoridad competente que deberá publicarse en el "Boletín Oficial de Navarra".
c) Juramento o promesa de respetar el régimen foral de Navarra, de acatar la Constitución y las leyes y de cumplir fielmente las obligaciones propias del cargo.
d) Toma de posesión dentro del plazo de un mes, a contar desde la notificación del nombramiento, salvo causa suficientemente justificada."
El art. 88 del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones publicas de Navarra respecto del "personal contratado en régimen administrativo" establece que la Administración solo podrá contratar personal en régimen administrativo para :
"--- la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales
--- la sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas)
--- la atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal no fijo para hacer frente a las mismas. "
El DF 68/2009 de 28 de septiembre, regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autonómicos, con el tenor literal siguiente:
"Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.
El objeto de este Decreto Foral es regular la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, en desarrollo del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, y de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, reguladora del régimen específico del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.
Artículo 2. Supuestos de contratación.
De conformidad con lo establecido en los artículos 88 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, y 29 de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, reguladora del régimen específico del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo en los siguientes supuestos:
1. Generales para todas las Administraciones Públicas de Navarra:
a) Para la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.
b) Para la sustitución del personal a su servicio.
c) Para la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas.
Disposición Adicional Cuarta. Consolidación de empleo temporal en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos.
Aquellas plazas vacantes de la plantilla orgánica de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos que hayan sido cubiertas temporalmente al menos durante tres años, se incluirán en la siguiente oferta de empleo público que se apruebe a partir del cumplimiento de dicho plazo."
Esta previsión, como otras, responde a la necesidad de introducir reforma en su regulación derivadas, entre otras razones, de las previsiones contenidas en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril.
Y, para los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de este DF, se ha de tener en cuenta la Disposición Transitoria Única que regula el "Régimen transitorio de los contratos vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto Foral ", que dice así: "Los contratos de personal en régimen administrativo suscritos con anterioridad y vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto Foral se adecuarán a las previsiones del mismo con efectos de su entrada en vigor."
En el ámbito estatal, el art 10 del EBEP regula los supuestos en que las administraciones publicas pueden acudir al nombramiento de funcionarios interinos: a) la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera; b)la sustitución transitoria de los titulares; c) la ejecución de programas de carácter temporal que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más las leyes de la función pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto d) el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.
Sentado lo anterior, y volviendo a las alegaciones de las partes, los apelantes parecen circunscribir la conducta abusiva de la Administración en, efectuar contratos sucesivos durante mucho tiempo para responder a necesidades permanentes estructurales y, la UPNA viene a sostener que la provisión de todas las plazas que ocupan interinamente los actores se ha desarrollado de acuerdo con los procedimientos previstos en la normativa vigente para su provisión temporal a lo que se suma el juez a quo, y que no se acredita, a la vista de las circunstancias concurrentes que se contrató para satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural. El juez a quo se queda en que los contratos se efectúan al amparo de supuesto legal y procedimiento ad hoc, y en que no se acredita que con ello se pretenda responder a necesidades permanentes y estructurales.
Pues bien, esta Sala ha de ir más allá pues, el supuesto de cobertura de plaza vacante se ha de considerar como respuesta a necesidad permanente y estructural, la cuestión es que ello per se no se configura como actitud abusiva por parte de la Administración ,y ,debemos entonces analizar la doctrina del TJUE que, en esencia viene a decir que, es contrario al Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE la normativa y la jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada, se considera justificada por razones objetivas, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, ya que ello permite al empleador ,en la práctica, dar respuesta mediante esas renovaciones a necesidades permanentes y estructurales en materia de personal, incumpliendo los plazos de inclusión de las plazas en cuestión en las correspondientes ofertas de empleo público, lo que se ha de considerar como abuso de la Administración, como seguidamente se ha de explicar.
Pues bien, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.
La cláusula 5 dispone que: "1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán "sucesivos";
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".
En torno a la interpretación de este precepto, tal y como expusimos en nuestra sentencia de 01-06-2021, R. Ap. 460/2020: "La sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE en interpretación de la mencionada cláusula 5, permite apreciar el abuso cuando se mantenga una situación de empleo prolongada en un mismo puesto de trabajo, pero siempre referida al marco de varios contratos o nombramientos. Así en el apartado 61 sobre los efectos de la sucesión de diversos contratos se expresa: "Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo."
62 En efecto, una definición tan restrictiva del concepto de "sucesivas relaciones laborales de duración determinada" permitiría emplear a trabajadores de forma otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 85).
63 Además, esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco , vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal.
Y concluye en el apartado 64: "Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo".
Y termina declarando que :
"1.La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692), celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.
2.La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692), celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.
3.La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692), celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692), debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.
4.Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692), celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692), deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.
5.El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692), celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692)" .
Sobre el principio de interpretación conforme que alega la parte apelante, de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, la STJUE de 14 de mayo de 2020, As C-615/18 , establece que: "el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce [ sentencias de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartados 55 y 61, y de 19 de noviembre de 2019, A. K. y otros (Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo), C-585/18 , C-624/18 y C-625/18 , EU:C:2019:982 , apartados 159 y 161]".
También la STJ de 19 de marzo de 2020 As. Acum. C 103/18 , y C 429/18 subraya que la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen. tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional.
Esta doctrina es reiterada en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 , y establece que: "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).
80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).
81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).
82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).
83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).
84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).
Respecto al principio de primacía del Derecho de la Unión , la STJ de 4 de marzo de 2020, As. C- 183/18 , destaca que la obligación que tiene un órgano jurisdiccional nacional de abstenerse de aplicar una disposición de su Derecho interno contraria a una disposición del Derecho de la Unión derivada de la primacía reconocida a esta última disposición, está condicionada por el efecto directo de dicha disposición en el litigio de que conoce el órgano jurisdiccional nacional. No así, en caso del Acuerdo Marco, que no tiene efecto directo.
La cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga poner en cuestión el efecto útil de la Directiva. Sin embargo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. ( STJUE de 3 de junio de 2021, As, C-726/19 apartado 78 y STJUE de 19 de marzo de 2020, As. C-103/18 y C-429/18 , apartado 118.
Por ello, un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y en consecuencia el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional. No obstante, el órgano judicial debe interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la Directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme (en el mismo sentido, la STSJ Madrid de 5 de julio de 2021 Rec. 740/2020 ).
Recordar asimismo que tal y como señala la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, nº de recurso 8/2018, de 30 de marzo de 2021 que ."(...) Una vez dictada la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 ) subraya la Comisión Europea dos cosas: "La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/ CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dichas normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal" (:..)
"No obstante, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición [cláusula 5 apartado 1 del Acuerdo marco." (...)
" el análisis de si existe abuso y las consecuencias del mismo es una cuestión compleja y deben tenerse en cuenta los parámetros establecidos por la jurisprudencia comunitaria ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016, asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ; de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14 ; de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C.103/18 y C- 429/18 y el Tribunal Supremo, sentencia de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017 ). Por otra parte, están pendientes varios pronunciamientos judiciales, tal como hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia: recursos de casación admitidos por autos de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2021 (recurso 3565/2019, 5766/2019 , 2489/2019, 4849/2019, 6884/2019, 5770/2019, 100/2020, 4659/2019, 3989/2019, 2623/2020) y cuestiones prejudiciales C-109 de 24 de enero de 2019 y C-726/19 de 1 de octubre de 2019(...)
SEXTO. Considera el recurrente que según la sentencia del TJUE (sentencia de 19 de marzo de 2020 C-103/18 y C-429/18 ) la única medida posible frente al abuso en el nombramiento de médicos forenses interinos es la fijeza en el trabajo, cuando lo cierto es que el TJUE no realiza esa declaración. Como señala la sentencia de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18 ) remitiéndose a su anterior sentencia de 19 de marzo de 2020 : "La cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (apartado 58). "Corresponde a los Estados miembros la facultad de apreciar si, para prevenir la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, recurren a una o varias de las medidas enunciadas en esta cláusula o incluso a medidas legales existentes equivalentes,(...) No se cuestiona que conforme a la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. El acuerdo Marco obliga a los Estados miembros a adoptar esas medidas, pero les deja libertad en cuanto a la elección de las mismas, siendo los tribunales nacionales competentes los que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco (apartados 56 a 60 STJUE 11 de febrero de 2021, asunto C- 760/18 ). Asimismo, tampoco se cuestiona por este Tribunal que aun cuando existían leyes presupuestarias que prohibieran la convocatoria de empleo público durante los años de crisis económica, ello no eximía a la Administración de adoptar medidas legales equivalentes al objeto de garantizar el efecto directo y primacía del apartado 5 del Acuerdo Marco ante una situación prolongada de abuso. Así lo señala la sentencia de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (recurso 785/2017 ): "la invocación de tal norma constitucional y de tales leyes de presupuestos no haya de impedir las consecuencias y el efecto útil de lo que el Estado español ordena respecto al repetido Acuerdo Marco y la jurisprudencia del TJUE. Amén de ello, se trata de una invocación no seguida en el escrito de interposición de más detalle, como debería haber sido el de la incidencia real de aquella modificación constitucional y de aquellas leyes de presupuestos en la cobertura presupuestaria de las funciones encomendadas y retribuidas a la Sra. Sandra. Y de una que en modo alguno justifica el absoluto olvido por la Administración demandada, una y otra vez durante la prolongada situación de abuso, de lo que le ordenaban las "medidas legales equivalentes" antes analizadas...". Ello se ajusta a la jurisprudencia comunitaria. Así la STJUE de 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/2017 ) (...)
La sentencia TJUE de 19 de marzo de 2020 C-103/18 y C-429/18 , tras establecer los parámetros para que el Juez nacional examine si ha existido un abuso derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales, da unas orientaciones para valorar si las medidas previstas en el derecho español a que se refieren los juzgados remitentes se pueden considerar adecuadas a efectos de prevenir y en su caso sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales. Estas medidas, según el auto de remisión del juzgado español son tres, que se van a analizar en los siguientes fundamentos de derecho. 1. La organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas de manera provisional por empleados públicos con relaciones de servicio de duración determinada. Se analiza en el fundamento de derecho sexto. 2. La transformación de los empleados a los que se haya nombrado de modo abusivo en las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en indefinidos no fijos. Se analiza en el fundamento de derecho séptimo. 3. La concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente. Se analiza en el fundamento de derecho octavo.
Antes de analizar estas medidas se deben tener en cuenta cuatro premisas:
1. EL TJUE realiza un análisis de la cuestión prejudicial planteada por el juez nacional (España) considerando el contexto fáctico y régimen normativo fijado por el juez nacional (...) es importante precisar que la sentencia del TJUE se pronuncia teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, y en el momento temporal reflejado en el auto en el que se plantea la cuestión prejudicial..."
2. El TJUE al pronunciarse sobre un procedimiento prejudicial puede aportar precisiones destinadas a orientar, pero no corresponde al mismo pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes (apartado 42 STJUE de 14 de septiembre de 2016, asuntos acumulados C-184 y C-197/15 y en los mismos términos, apartado 60 STJUE de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18 ). 3. Las medidas señaladas por el órgano judicial remitente no son todas las medidas posibles. En este sentido, se hará mención en el fundamento de derecho séptimo a la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (recurso 785/2017 ) que hace referencia a otras medidas eficaces para sancionar el abuso. 4. Los Estados tienen libertad para establecer otras medidas para reaccionar frente a los abusos y que han podido ser dictadas con posterioridad a la fecha en que se remite la cuestión prejudicial (en este caso los autos de remisión de la cuestión prejudicial son el 30 de enero y 8 de junio de 2018) correspondiendo al órgano judicial su valoración. Señalado lo anterior procede examinar las medidas a que hace referencia la STJUE de 19 de marzo de 2020 (...)
Por ello es importante precisar que la sentencia del TJUE se pronuncia teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, y en el momento temporal reflejado en el auto en el que se plantea la cuestión prejudicial(...)
Tampoco la paralización de las convocatorias por la grave crisis económica justifica que se declare la fijeza. Como hemos señalado, la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de septiembre de 2018 (recurso 785/2017 ) precisa que aun cuando existan leyes presupuestarias que prohibieran la convocatoria de empleo público, ello no eximía a la Administración de adoptar medidas legales equivalentes al objeto de garantizar el efecto directo y primacía del apartado 5 del Acuerdo Marco ante una situación prolongada de abuso. Pero la medida equivalente que considera aplicable no es la fijeza, sino la continuación de la relación de empleo hasta que la Administración de cumplimiento a lo que la norma obliga. En el caso de los médicos forenses interinos sería por equivalencia, en caso de que se haya producido abuso, en el mantenimiento de la relación de empleo, hasta que se cubra reglamentariamente por un funcionario de carrera o se amortice, o se analice por la Administración la procedencia o no de convertir, en el caso de que fuera una plaza temporal, en estructural y tras ese análisis decida su amortización definitiva o creación y cobertura reglamentaria y la correspondiente indemnización con los presupuestos establecidos en esa sentencia. En este caso los recurrentes no acreditan que haya cesado su relación de empleo durante ese periodo en que por limitaciones presupuestarias se paralizaron las convocatorias, lo que en cierta manera les ha ocasionado un beneficio dado que han disfrutado durante ese tiempo de un empleo mientras que el resto de ciudadanos no han podido acceder dada la falta de convocatoria de empleo público. No solo eso, sino que se les computa además como merito en los procesos selectivos. De hecho, consta que una vez finalizadas las limitaciones para realizar oferta de empleo público se han opuesto a la realización de procesos selectivos en los que se garantice la libre concurrencia y los requisitos de mérito y capacidad tal como hemos razonado en el fundamento de derecho séptimo apartado tres de esta sentencia. Debe tenerse en cuenta que el sistema de selección de funcionarios interinos evita en cierta manera la precariedad en el empleo, dado que, como sistema general, a la hora de ordenar las listas se prima como mérito preponderante el tiempo servido como interino, se garantiza la continuidad del personal que cuenta con antigüedad. Es más, mientras en el derecho privado un trabajador es despedido y no se le reconocen esos servicios como una prioridad para desempeñar otro puesto de trabajo, en el ámbito de la Administración de Justicia el funcionario interino integrante de la bolsa vigente que cese en su puesto durante la misma, podrá solicitar en el plazo de cinco días hábiles su incorporación a esa bolsa de trabajo y pueden ser, por tanto, otra vez seleccionados. Incluso en el supuesto de ser destinado a cubrir una plaza por tiempo inferior a 180 días, va a ser incorporado en el puesto que le correspondería por orden de puntuación tantas veces como sea necesario para completar tal período. Por tanto, se facilita en esos procesos selectivos cierta estabilidad en el empleo. Prueba de ello es que los recurrentes, según indica en el recurso de apelación (folio 3) desde su primer nombramiento, han permanecido de forma ininterrumpida desempeñando sus funciones en varios destinos hasta acumular 27, 21, 20, 19, 15, 10 y 9 años de servicios. Por ello, esa paralización de convocatorias y el abuso en el empleo temporal perjudica también a los aspirantes a un primer empleo en el sector público y a los funcionarios de carrera y sus intereses legítimos también deben ser considerados. Esos intereses junto con los de los empleados públicos temporales son tenidos en cuenta por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, (recurso 785/2017 ) a la hora de examinar si existen medidas equivalentes lo bastante efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco a las que ya hemos hecho referencia en el fundamento de derecho octavo y decimosegundo de esta sentencia.(...)"
Decir por último que se está a la espera de que la Sala 3ª del TS se pronuncie, de nuevo, sobre las citadas cuestiones, que como se ha visto han venido siendo matizadas por el TJUE, competiendo a esta Sala, en ausencia de respuesta legislativa, decidir primero si existe abuso y, si así fuera, la consecuencia que conlleve en cada caso concreto el abuso en la contratación temporal por parte de la Administración. Recordar a este respecto que el TS Sala 3ª, mediante auto de 4 de marzo de 2021 REC 1441/2020 , ha admitido a trámite el recurso de casación preparado contra la sentencia de 25 de noviembre de 2019, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (recurso de apelación 284/2019 ).
SÉPTIMO.- Doctrina del TJUE sobre el concepto de "sucesivos contratos" en relación con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Además de las SSTJUE recogidas en la STS de 26-09-2018 (Rec. 785/2017 ) ya citada, en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 , antes mencionada, se analiza esta cuestión. El Tribunal partía del hecho de que el recurrente cubría una plaza vacante que fue ofertada en un concurso previo, y al quedar desierta, se incluyó posteriormente en un proceso de consolidación. El Tribunal establece que: "35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 44].
36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de "sucesivas relaciones laborales de duración determinada" permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 45 y jurisprudencia citada].
37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco , vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 46 y jurisprudencia citada].
38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de "duración" de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, "el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado". La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 47].
39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de "sucesivos", en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos".
En consecuencia, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe concluir que también la celebración de un único contrato para cubrir una vacante, que se prolonga en el tiempo más allá del plazo previsto para la Oferta Pública de Empleo -3 años-, debe equipararse a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y, por tanto, también constituye contratación abusiva".
SÉPTIMO- Sobre la existencia de abuso en la contratación temporal de la apelante por parte del Departamento de Educación de Gobierno de Navarra.
La parte apelante sostiene que los contratos celebrados con la demandante se realizaron de forma fraudulenta y abusiva. la recurrente ha sido contratada como profesora de secundaria en la misma especialidad, durante todos los años. Ha sido contratada de forma consecutiva desde el 11 de octubre de 2007, de forma abusiva e invoca la STJUE de 26 de noviembre de 2014, asunto C-22/13 y la STJUE de 19 de marzo de 2020, (Asuntos C-103/2018 y C-429/2018).
Este motivo de recurso no puede tener favorable acogida, la STJUE de 26 de noviembre de 2014, asunto C-22/13, a propósito de la contratación de profesores señala que "en el sector de la enseñanza, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental, u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco" (parágrafo 92).
(...) 94 En segundo término, es necesario señalar que, según se desprende, en particular, de la resolución de remisión en el asunto C-418/13, la educación es un derecho fundamental garantizado por la Constitución de la República Italiana que impone a este Estado la obligación de organizar el servicio escolar de manera que se garantice una proporción constante entre el número de profesores y el de alumnos. Pues bien, no puede negarse que esta proporción depende de múltiples factores, algunos de los cuales, en cierta medida, pueden ser difícilmente controlables o previsibles, como, en particular, los flujos migratorios externos e internos o la elección de especialidades educativas por parte de los alumnos.
(...) 102 Se han de examinar en cada caso todas las circunstancias del asunto, tomando en consideración, en particular, el número de dichos contratos sucesivos celebrados con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir que contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender a una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39, apartado 40 y jurisprudencia citada).
En este caso, como en el analizado en la sentencia de la Sala de 18-11-2020 R. Ap 341/2020, ha quedado acreditado, con la prueba documental remitida por el Departamento de Educación en el procedimiento judicial, que los nombramientos de la demandante se han realizado conforme a lo previsto en el art. 88.c del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto: " La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas".
Los contratos han sido formalizados para desarrollar las funciones de Profesora de música y la contratación lo ha sido para impartir docencia en todas las materias que integran la plaza ofertada, de acuerdo con la planificación educativa del Centro y el Servicio de Inspección Educativa.
No existe la continuidad alegada por la demandante en la prestación de servicios porque, como se ve, la recurrente ha sido contratada en los diferentes cursos académicos, en diferentes Centros Educativos, es cierto que los últimos siete años en el mismo centro, pero siempre en función de las necesidades que se han ido produciendo en la actividad educativa en cada Centro y en cada curso. El hecho de efectuar nombramientos temporales no constituye, por sí mismo y de manera automática, un motivo de fraude de Ley, ni un caso de abuso en los términos que establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque los contratos son motivados por la necesidad de atender temporalmente las demandas de personal docente surgidas en cada curso escolar. No se trata de cubrir una plaza vacante con sucesivos contratos temporales, sin convocar un proceso selectivo, lo que denotaría una utilización abusiva por parte de la Administración de la contratación temporal, sino que se realiza la contratación al inicio de curso según las necesidades reales ajustadas a cada curso escolar.
La demandante es integrante de las listas de contratación y cada curso escolar, el Departamento de Educación, atendidas las necesidades de contratación de profesores, formaliza un contrato con la recurrente para todo el curso escolar para impartir las materias en las que existe necesidad de contratación. Por ello, tal y como hemos señalado en la sentencia citada y en la sentencia de 30-12-2019, R. Ap. 409/2019, en relación a una profesora de música del Conservatorio, es correcta la contratación al amparo del artículo 88 c), toda vez que se atiende a necesidades no estructurales, aunque sean continuadas, es decir, la demandante no cubre una plaza vacante encadenando contratos temporales, sino que a lo largo de los años ha sido contratada para cubrir, durante el curso escolar distintos puestos, en diferentes Centros Educativos, con jornada completa o reducida, según los años lectivos.
En este punto, cabe citar la STS de 16 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2475/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2475) Recurso: 793/2018 Ponente: Rafael Toledano Cantero, dictada en el nuevo recurso de casación, en relación a funcionarios docentes interinos, en la que puede leerse que: " La elección de una relación de servicio de duración determinada deriva únicamente de una razón objetiva, la introducción de nuevas medidas organizativas en la prestación del servicio público de educación, en particular en la actividad genuinamente docente, encaminadas además a la consecución de un objetivo de interés público igualmente relevante, cómo es la reducción del déficit público, y establecidas en una norma de rango legal, como son las disposiciones presupuestarias con rango de ley a que hace referencia la Administración recurrente. (...) Por tanto, la proscripción de discriminación en el tratamiento, a tenor del estatuto jurídico de funcionarios de carrera y funcionarios interinos, no ha sido vulnerada. Además, las razones de índole organizativa consideradas por la Administración para la determinación de manera predeterminada de la fecha de finalización de la relación de servicio (finalización del periodo lectivo del curso escolar), en cuanto fundadas en un objetivo de naturaleza pública igualmente relevante, no pueden tacharse por sí mismas de medidas de trato discriminatorio para los funcionarios interinos".
Por todo lo expuesto, cabe concluir que en este caso, no se constata la contratación abusiva que aduce la apelante. No existe, la continuidad enunciada por la apelante en la prestación de servicios, y no existe, ni en el espacio ni en el tiempo; se trata de necesidades del servicio que se determinan año a año que es cuando se conocen de forma precisa las necesidades del curso. Fue contratada para prestar servicios en distintos cursos académicos, en distintos centros educativos, con distinto porcentaje de jornada, por lo que no concurre la circunstancia de contratos sucesivos en los términos antes expuestos.
OCTAVO.- Consecuencias derivadas del abuso en la contratación temporal .
En la medida en que la Administración Foral no ha incurrido en contratación abusiva de la apelante, no se anudan consecuencias a la actuación administrativa. En todo caso, y a los meros efectos dialecticos, esta Sala ha tenido ocasión de declarar en asuntos idénticos, así en el rollo 277/2021 y 280/2021, que la medida aplicable para sancionar el abuso no puede ser su nombramiento, como funcionaria de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrita y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinada, y titular en propiedad de las plaza que ocupa, como solicita en primer lugar en el suplico de la demanda, puesto que se vulnera frontalmente el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a la función pública, consagrado en el art. 23. C.E. y los principios de mérito y capacidad, establecidos en el art. 103 C.E. Ya hemos señalado anteriormente que no es posible aplicar la cláusula 5 del Acuerdo Marco efectuando una interpretación contra legem del Derecho Nacional.
Como señala la SAN de 30-03-2021 Rec. 8/2018 o la STSJ en Madrid de 05-07-2021 Rec. 740/2020, la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la Ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado, para seguir desempeñando la plaza que ocupa, a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 5 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y art. 61 TREBEP).
En este punto, la STC 38/2021, de 18 de febrero de 2021, Recurso de inconstitucionalidad 3681-2020, en un supuesto de consolidación de empleo temporal, declara la inconstitucionalidad de la disposición transitoria décima de la Ley de quinta modificación de la Ley de policía del País Vasco que preveía un turno diferenciado de acceso en los procesos selectivos para la consolidación del empleo temporal en plazas de la policía local para quienes acrediten un mínimo de ocho años de antigüedad en la administración convocante en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas y señala que "El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 TRLEEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de policía local, ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas, y excluye de las pruebas selectivas a quienes no tengan dicha antigüedad o carezcan de vinculo temporal con la administración. Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma, supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los "aspirantes libres", que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 TRLEEP
A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público, agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar la norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo, FJ 5)".
Por las mismas razones, tampoco procede su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios docentes comparables al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, departamento y especialidad, al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios docentes carrera comparables, con derecho permanecer en el centro o departamento y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinada, como solicitan en segundo lugar, porque este nombramiento supondría también el reconocimiento a la apelante del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición.
Tampoco puede reconocerse a la recurrente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios docentes de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, solicitado en tercer lugar, porque:
- No puede ser considerada "titular y propietaria" del puesto de trabajo sin superar el proceso selectivo abierto a "aspirantes libres" (como señala la STC referida), conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
- Si se aplicaran las mismas causas de cese que a los funcionarios de carrera comparables, de facto se le reconocería la misma condición de funcionarios de carrera, aunque cambiara el nomen iuris, puesto que las causas de cese de los funcionarios de carrera están tasadas y en ningún caso procede por la cobertura de la plaza por otro funcionario. Con ello, se excluirían estas plazas para ser cubiertas, mediante el correspondiente proceso selectivo, por un funcionario de carrera, frustrando la finalidad de promover la estabilidad en el empleo, que es el objetivo de la Directiva.
De hecho, la STS de 26-09-2018, Rec. 795/2017 admite, como medida adecuada para sancionar el abuso en la contratación temporal únicamente la subsistencia y continuación la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración provea de forma definitiva la plaza, esto es, con la convocatoria del proceso selectivo para ser cubierta por funcionario de carrera. Sin embargo, esta medida es rechazada por la apelante, quien únicamente admite una consolidación en las plazas que ocupan bien como funcionarios de carrera, bien como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera o bien con derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese para los funcionarios de carrera; pretensiones que no pueden ser estimadas por los razonamientos expuestos.
Tampoco no se acepta la genérica impugnación que se realiza en relación a los procedimientos selectivos por estar abiertos a personal que no ha sido objeto de contratación abusiva pues el apelante se limita a formular la indicada objeción sin concretar en que vulneran los procesos selectivos la normativa europea
Finalmente, en cuanto a la indemnización de 18.000 € solicitada en demanda, y denegada, ningún pronunciamiento procede por esta Sala toda vez que no se reproduce esta pretensión en esta segunda instancia.
NOVENO. - Sobre las alegaciones referidas a la Ley 20/2021 de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público en relación con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE .
Introduce en este apartado el apelante una serie de alegaciones contra la Ley 20/2021 que no es objeto de este proceso ni consta impugnación de la misma, por lo que no procede su análisis.
DÉCIMO.- Conclusión.
En virtud de todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia.
UNDÉCIMO. - Costas procesales.
El art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que: " En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
Dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante sin que concurran circunstancias que justifiquen su no imposición. No existen las dudas ni de hecho ni de derecho que pudo haber anteriormente en otros procesos, puesto que tales dudas están ya despejadas a la luz de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo expuesta en esta y en otras sentencias idénticas dictadas por esta Sala
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
