Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESUS AZCONA LABIANO.
PRIMERO. Sentencia apelada. Motivos de apelación y oposición a la apelación.
Se apela la sentencia del juzgado de lo contencioso nº 2 que DESESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto contra Resolución de 29 de julio de 2022, dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se deniega a la recurrente la autorización de residencia noviembre de 2022, en Expediente número NUM000, por la que se denegaba a la recurrente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral.
La ratio decidendi de la sentencia estriba en lo siguiente ( transcribimos textualmente) :
"SEGUNDO.- Esta misma cuestión ha sido resuelta por Sentencias de este Juzgado 51/2022 (Procedimiento abreviado 14/2022 ), 56/2022 ( Procedimiento abreviado 23/2022 ) y 53/2022 ( Procedimiento abreviado 55/2022 ), en las que se señalaba que pretende el recurrente, pendiente de una resolución definitiva sobre su solicitud de asilo, la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral.
En circunstancias normales, entendiendo por tales la resolución de la solicitud de asilo en un plazo de tiempo razonable, no resultaría posible acoger tal pretensión, al tratarse de situaciones diferentes (y de todo punto incompatibles) tal y como razonan la resolución recurrida y el Abogado del Estado. No es defendible que quien obtiene de una forma excepcional autorización de residencia y trabajo pretenda acogerse, haciendo uso de los beneficios así obtenidos, a otro tipo de autorización, por mucho que lo que se pretenda, como es el caso, una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral establecida para quien se encuentra en España en situación irregular (como mantiene, la Instrucción SEM 1 / 2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral .)
Pero lo que sucede en este caso, es que el recurrente solicitó asilo que le fue denegado, resolución denegatoria frente a la que se interpuso recurso de reposición en el que se solicitaba la suspensión de la salida obligatoria acordada, recurso de reposición que, como señala la propia resolución impugnada, no ha sido resuelto, lo cual determina una situación ciertamente irregular y que no se corresponde con el actuar que cabe esperar de la Administración Pública.
Actuación administrativa que, en lo que aquí interesa, supone que para cuando se presenta la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, la recurrente lleva más de dos años en España, y no solo eso, sino que ha estado trabajando durante más de seis meses.
Lo expuesto determina que no nos encontramos ante unas circunstancias que, en cuanto a la resolución de la petición de asilo (y respecto de la que aún podría restar la vía contencioso-administrativa), puedan ser calificadas de normales.
No habiéndose resuelto sobre la solicitud de asilo, y siendo la demora en esa resolución superior al año, se produce una situación para la interesada (la aquí recurrente) que bien puede dar lugar a intentar regularizar su situación mediante alguno de los procedimientos establecidos para ello. Y lo cierto es que el recurrente cumple sobradamente con los requisitos establecidos para la obtención de una autorización de residencia temporal por razones de arraigo. Lleva más de dos años de permanencia continuada en España (dos desde que llegó y más de uno desde que debió resolverse el recurso de reposición), carece de antecedentes penales y cuenta con un contrato de trabajo (llevaba trabajando más de un año desde que llegó a España al momento de la solicitud).
No existen, en este caso y dadas las especiales circunstancias que concurren, razón para que la Administración acuerde denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral solicitada por el aquí recurrente. Y no porque se haya producido vulneración alguna del principio de legalidad ni arbitrariedad en la forma de actuar. Lo que se ha producido es una demora en la actuación de la Administración que no ha resuelto sobre la solicitud de asilo, con incumplimiento de la obligación de resolver establecida en el artículo 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , creando una situación que, por el transcurso de un plazo de tiempo que supera el previsto el tiempo que se exige para solicitar otro tipo de autorizaciones por circunstancias excepcionales, permite al recurrente solicitar la autorización de residencia temporal aún estando en esa extraordinaria situación que se deriva (precisamente) de la no resolución sobre su solicitud de asilo, con los derechos que de ello se derivan.
Argumentación que daba lugar a la estimación de la demanda en los referidos procedimientos.
TERCERO.- Siendo así las cosas también lo es que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha dictado las Sentencias 242/2022, de 14 de septiembre de 2022 , y 245/2022, de 22 de septiembre , estimando los recursos interpuesto por la Abogacía del Estado frente a las Sentencias dictadas por este Juzgado en dos de los asuntos citados ( Sentencias 51/2002 y 56/2022 ).
Ningún sentido tendría, en base a los principios de economía procesal y congruencia, dictar una sentencia en sentido contrario a la resuelto por el órgano con competencia para resolver el recurso de apelación que, frente a esa resolución, pueden interponer las partes litigantes, lo que no supone vulneración del principio a la tutela judicial efectiva (en este caso del recurrente) que conserva su derecho a recurrir en apelación la decisión que aquí se adopta.
Procede, por tanto, la desestimación del recurso.
CUARTO.- Señalábamos en las Sentencias a las que se ha hecho referencia y que resolvían supuestos similares al que aquí se sustancia que las especiales circunstancias que concurrían en esos litigios y lo extraordinario de la situación objeto de debate conducían a no hacer especial imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo .
No lo ha entendido así la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que al estimar los recursos de apelación formulados por la Abogacía del Estado y desestimar, por tanto, los recursos contenciosos- administrativos interpuestos en esta instancia imponían las costas de esa primera instancia a la parte demandante, decisión que procede trasladar al presente caso y que determina la imposición de costas al aquí recurrente."
Los motivos de apelación son los siguientes:
I/ Infracción del art. 24 CE en relación con el art. 9.3 CE, 10.1 CE, todos ellos en relación con los arts. 123 y 124 del Reglamento de Extranjería y el art. 31.3 LOEX. El juzgador omite en este caso que el art. 123 y 124 del Reglamento de Extranjería permite la solicitud y obtención de residencia por circunstancias excepcionales (arraigo) a los solicitantes de protección internacional.
Art. 123 Reglamento de extranjería.
1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes
II /El interesado ha visto vulnerados sus derechos en el procedimiento administrativo al no respetarse el plazo legal establecido a la Administración para dictar resolución de la solicitud de arraigo laboral presentada en fecha 16.05.2022 en la Oficina de Extranjería de Navarra ya que esta no dicta resolución hasta la fecha 07.11.2022 que se notifica en fecha 08.11.2022 tal y como establece el artículo 29 de la LPAC 39/2015 4/21
"Obligatoriedad de términos y plazos.
Los términos y plazos establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos."
En lo referente a los plazos para la resolución del expediente de solicitud de arraigo laboral presentado la LOEX 4/2000 aplicable en materia de extranjería establece que el plazo legal es de 90 días:
Disposición adicional primera
Plazo máximo para resolución de expedientes.
El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas [...]."
La actuación administrativa dictando resolución totalmente fuera del plazo legal establecido rompe con el estándar de funcionamiento de la Administración recogido en el principio de buena administración acuñado por el Tribunal de Justicia. El establecimiento de parámetros normativo de actuación de la Administración se encuentra directamente relacionado con el principio de eficacia administrativa que sirven para valorar la adecuada tramitación de los procedimientos administrativos con el fin de salvaguardar los derechos de los interesados en conformidad con el art.9.3 CE, produciéndose una vulneración de los derechos del administrado en el procedimiento de arraigo laboral como queda acreditado.
III/ La resolución recurrida incurre claramente en falta de motivación tratándose de un "requisito formal cualificado" distinguiéndose por un lado los motivos del acto y por otro su motivación entendida como "el soporte en el que se vuelcan las razones, argumentos o motivos de la decisión administrativa".
La motivación utilizada por la Administración para interpretar el concepto jurídico indeterminado de situación "regular" de los solicitantes de asilo no es razonable y 6/21 resulta injusta y arbitraria.
IV/ La Administración no ha respetado la realidad de los hechos al interpretar que la presentación del recurso de asilo tiene una proyección material de encontrarse en situación regular, cuando la realidad del interesado es otra, el recurrente de asilo solo puede permanecer en el territorio del Estado miembro a efectos de que se resuelva su recurso como ya se ha manifestado el TJUE y que desde la notificación denegación se queda en situación irregular.
Por otro lado, la Administración no ha tomado en consideración todos los factores relevantes de la situación del interesado, sino solamente los que favorecen a su interpretación la Administración no ha tenido en consideración para dictar la resolución denegando el arraigo factores tan relevantes para el interés general como son la situación general del interesado al carecer de antecedentes penales en su país de origen y en España, la situación laboral del interesado y su cualificación profesional en un sector clave como es el de la construcción, como acredita en su vida laboral, y las necesidades del sector económico y laboral que desarrolla actividad laboral, el cumplimiento estricto de sus obligaciones familiares, se encuentra al corriente de todas sus obligaciones con la TGSS y HACIENDA NAVARRA, y que a pesar de todas las dificultades para encontrar empleo por carecer de documento que acredite su acceso al mercado laboral como recurrente de asilo, no ha sido una carga para el Estado realizando siempre actividad laboral remunerada para su sustento y el de su familia La Administración en la resolución recurrida ha obviado el hecho de que en el momento de solicitar el asilo el interesado desconocía que podía acceder al arraigo laboral del artículo 124.1 del RD 557/2011 que fue modificado por la STS en marzo del 2021 y afirma arbitrariamente que todo fue orquestado por el recurrente para favorecerse instrumentando la solicitud de protección internacional. Esta afirmación incurre en falta de razonabilidad no sólo jurídica sino lógica, ya que nadie puede prever el futuro a mayor abundamiento la realidad social y política de Colombia.
El control mediante los principios generales del Derecho: La actuación administrativa está al servicio de los intereses generales tal y como establece el art. 103 CE, esto es, se trata de un poder vicarial, actuando en todo momento con un estándar ético predicable de una objetividad manifiesta, pero sin automatismos, articulando siempre aquella solución que mejor satisfaga el interés general, excluyendo cualquier tipo de apreciaciones que carezcan de justificación ética, la interdicción de la arbitrariedad constituye en esto casos el medio idóneo para el control de la discrecionalidad administrativa y por este motivo se encuentra consagrado en nuestra constitución para que el juzgador de instancia pueda realizar la labor de control de la objetividad administrativa.
En la resolución recurrida esta objetividad se confunde con neutralidad, apartándose del fin perseguido por el legislador para satisfacer el interés general en el arraigo laboral.
La Administración demandada no ha tenido en cuenta todas estas circunstancias, sino que cínicamente procede a dictar una instrucción para resolver en particular las solicitudes de arraigo laboral planteadas por los recurrentes de asilo, esta interpretación del requisito de encontrarse en situación irregular que hace la Administración ha sido creada ex novo y confeccionado a medida para el supuesto de denegación de arraigo labor, se alude a NOTA DE PRENSA DEL MINISTERIO DE MIGRACIONES de fecha 08/09/202 y a los datos aportados por el Ministerio del Interior referidos a los recursos de reposición pendientes de resolver a la fecha, por el colapso del citado Ministerio
V/ Infracción del art. 24 CE en relación con el art. 10.1 CE referido al 13/21 principio de seguridad jurídica y confianza legítima.
A mayor abundamiento, debemos estar al principio general de la seguridad jurídica. La seguridad jurídica es "suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad" - STC 27/1981, de 20 de julio-.
VI/ Infracción del art. 24 CE en relación con el art. 9.3 CE principio de legalidad. Apartamiento arbitrario del órgano a quo de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 19 de junio de 2018 ;doctrina TJUE en relación con principio legalidad. La Oficina de Extranjería como el propio juzgador a quo SE NIEGA a aplicar la jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, comportamiento totalmente reprochable a nivel tanto jurídico como mor.
Corresponde elevar cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el contenido de las normas europeas artículo 46 de la Directiva 2013/32 de Retorno artículo 15.3 de la Directiva 2013/33/UE en tanto en cuanto afectan a la resolución del fondo del asunto del recurso planteado.
VII/ No se le ha aplicado al apelante el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Todo ello en lo que respecta al art. 124.1 sobre arraigo laboral Que la solicitud del interesado se plantea en fecha 16.05.2022 y que no se le aplica la modificación efectuada por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Todo ello en lo que respecta al art. 124.1 sobre arraigo laboral.
Se opone la Abogacía del Estado al recurso de apelación en base a los siguientes motivos.
Tras exponer las circunstancias del actor, la situación del recurrente desde la presentación de su solicitud de protección internacional, y particularmente, desde los seis meses siguientes a dicha presentación, es la de contar con una autorización temporal para estar/permanecer en España y con una autorización para trabajar mientras no sea resuelta definitivamente su petición de protección internacional, debiendo recordarse que, conforme a lo dispuesto en el art. 2.e), en relación con el art. 46.1 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, solo se entiende que hay "resolución definitiva" sobre la concesión o denegación del estatuto de refugiado o de protección subsidiaria, cuando frente a dicha resolución ya no pueda interponerse un recurso jurisdiccional. Y en aplicación de las normas comunitarias que integran el llamado Sistema Europeo Común de Asilo, y nuestra Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida". Y, por su parte, el art. 32 prescribe que "Las personas solicitantes de protección internacional serán autorizadas para trabajar en España en los términos que reglamentariamente se establezcan", siendo que la Disposición Adicional 21ª del RD 557/2011, de 20 abril , en desarrollo de esa previsión legal, dispone que "Los solicitantes de protección internacional estarán autorizados para trabajar en España una vez transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud, siempre que ésta hubiera sido admitida a trámite y no estuviera resuelta por causa no imputable al interesado".
En relación con el derecho de permanencia mientras no recae una decisión definitiva sobre la solicitud de asilo/protección subsidiaria, el art. 9 de la Directiva 2013/32/UE, en relación con lo previsto en la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, ese derecho a permanecer se configura como un derecho de estancia temporal, mientras se resuelve la solicitud de protección internacional, que impide que el solicitante de asilo o de protección subsidiaria se pueda considerar en situación irregular en el territorio del Estado en el que ha efectuado su solicitud, al menos hasta que recaiga la decisión definitiva sobre esta el actor, desde que presentó su solicitud de asilo, contaba con un derecho de estancia y permanencia en nuestro país que, aunque no confiere un derecho de residencia, sí excluye su situación de irregularidad en la estancia. Pero, además, desde 2020, contaba con una autorización administrativa para trabajar, la cual, ha mantenido y mantiene su vigencia por efecto de la suspensión de la eficacia de la denegación de asilo, suspensión cuya existencia ha invocado y defendido la parte recurrente en la vía administrativa y judicial.
La situación del recurrente desde la presentación de su solicitud de protección internacional, y particularmente, desde los seis meses siguientes a dicha presentación, es la de contar con una autorización temporal para estar/permanecer en España y con una autorización para trabajar, mientras no sea resuelta definitivamente su petición de protección internacional, debiendo recordarse que, conforme a lo dispuesto en el art. 2.e), en relación con el art. 46.1 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, solo se entiende que hay "resolución definitiva" sobre la concesión o denegación del estatuto de refugiado o de protección subsidiaria, cuando frente a dicha resolución ya no pueda interponerse un recurso jurisdiccional, así como que, de conformidad con el art. 46.5 de la misma Directiva, los Estados miembros deben permitir que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso.
Por lo tanto, mientras no recaiga resolución en el recurso que el interesado tiene interpuesto frente a la denegación de su solicitud de protección internacional, seguirá contando con una autorización de permanencia en España y, además, por efecto del art. 32 Ley 12/2009 y DA 21ª RD 557/2011, con una autorización para trabajar. Esa situación es la que existe a la fecha en que se presentó la solicitud de arraigo laboral a la que se refiere este proceso con fecha 16 de mayo de 2022 (folio 1 E.A.), el actor presentó solicitud de autorización de residencia/residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, bajo el supuesto de "arraigo laboral". A dicha fecha, tenía ya interpuesto recurso de reposición frente a la denegación de su solicitud de protección internacional, recurso en el que, además, había solicitado y obtenido la suspensión de la ejecutividad de la resolución denegatoria, manteniendo ante la Administración el derecho temporal a permanecer en España y la vigencia de la autorización administrativa para trabajar.
6.- Los expedientes de protección internacional se tramitan por un solo órgano, la Oficina de Asilo y Refugio del Ministerio del Interior (OAR), ante la cual pende un volumen de asuntos que excede de lo que, en términos razonables, se puede considerar ordinario o estándar, lo que provoca asimismo que los tiempos de resolución de los asuntos no sean los ordinarios o estándar. Tal demora está provocada, en realidad, por el gran número de solicitudes presentadas por los interesados, muchas de las cuales podrían considerarse meramente instrumentales, pero que requieren para su resolución la cumplimentación de trámites de comprobación obligados, provocando una indudable acumulación de asuntos y la generación de una evidente lista de espera no causada por la Administración.
7.- Por su parte, en cuanto al expediente de arraigo laboral, el órgano competente dictó la resolución el 7/11/2022, sin que durante ese tiempo el interesado haya visto alterada su situación de base, que es la de poder seguir permaneciendo y trabajando en nuestro país este supuesto de autorización administrativa constituye una vía excepcional de regularización que parte de la premisa de la inexistencia de ninguna otra autorización administrativa que pueda estar vigente, y que está pensada para la regularización extraordinaria de aquellos ciudadanos extranjeros que, estando irregularmente en España y llevando al menos dos años de permanencia continuada, han mantenido una especial vinculación de carácter laboral, esto es, mediante relaciones laborales de suficiente entidad de las que cabe presumir un grado más cualificado de arraigo con nuestro país. Por lo tanto, se trata de un tipo de autorización que permite excepcionar la obligada decisión de retorno que debe adoptarse respecto de ciudadanos extranjeros que se encuentran en situación irregular, con base en el reconocimiento de un especial arraigo adquirido durante el tiempo de permanencia en nuestro territorio. Por ese motivo, la propia STS de 25 de marzo de 2021, cuando permite acreditar el arraigo laboral por otros medios distintos a los expresamente contemplados por el art. 124.2 del RD 557/2011, utiliza la expresión "pudiendo acreditarse por cualquier medio de prueba válido... que acredite una relación laboral derivada de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia "la protección a solicitar es justamente la propia del régimen de refugiado o de protección subsidiaria, el cual, como se ha visto antes, resulta incompatible, contradictorio y no simultaneable con otra solicitud de residencia que se base en causa distinta. Siendo también claro que la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral exige que el interesado se encuentre en situación irregular, y siendo igualmente claro que el solicitante de asilo/protección subsidiaria solo deviene en situación irregular cuando se dicta una resolución definitiva que le deniegue la protección internacional solicitada
Finalmente, en relación con la STJUE de 19 de junio de 2018 (asunto C- 181/16), que se invoca por la parte apelante como determinante para la estimación de su recurso, a doctrina que contiene la mencionada STJUE de 19 de junio de 2018 no altera el argumento de lo que aquí venimos defendiendo, sino que incluso lo confirma: El solicitante de protección internacional que, pendiente su solicitud, obtuvo, además del derecho legal a permanecer en España, la autorización administrativa para trabajar, no pierde estos derechos ni ve alterada dicha situación tras la denegación inicial de su solicitud de protección internacional, siempre que haya interpuesto un recurso frente a ella en el que se hayan producido los efectos suspensivos de la decisión denegatoria.
Y se remite a sentencias de esta misma Sala que han resuelto la misma cuestión.
SEGUNDO.- Antecedentes relevantes y circunstancias del apelante.
El actor entró en España y solicitó la protección internacional al amparo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
Por efecto de dicha solicitud, basada en la existencia de persecución o temor fundado de ser perseguido si regresaba a su país, el interesado adquirió el derecho a permanecer en España, sin poder ser objeto de expulsión o devolución ( art. 19.1 de la Ley 12/2009), y resultó beneficiario de una autorización administrativa para trabajar, otorgada con base en lo previsto en el art. 32 de la Ley 12/2009 ("Las personas solicitantes de protección internacional serán autorizadas para trabajar en España en los términos que reglamentariamente se establezcan"), desarrollado en este punto por la Disposición Adicional Vigésimo Primera del RD 557/2011, de 20 de abril ( "Los solicitantes de protección internacional estarán autorizados para trabajar en España una vez transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud, siempre que ésta hubiera sido admitida a trámite y no estuviera resuelta por causa no imputable al interesado").
Al amparo de dicha autorización administrativa para trabajar, el recurrente accedió a los contratos de trabajo y períodos de actividad laboral por cuenta ajena que constan en el Informe de Vida Laboral que figura al folio 32 del E.A. La última relación laboral registrada, para la empresa CONSTRUCCIONES IMIRIZALDU, S.L., causó alta el 19/10/2021 y permanecía vigente cuando el interesado solicitó el arraigo laboral a que se refiere este proceso.
3.- La solicitud de protección internacional fue denegada mediante resolución de
18/05/2021, notificada el 14/07/2021, interponiendo el interesado recurso de reposición con el que solicitó la suspensión de la ejecución del acto recurrido. Dicha suspensión se produjo por efecto de lo dispuesto en el art. 117.3 de la LPAC.
TERCERO.- Criterio de esta Sala en casos idénticos. Confirmación por STS .
Efectivamente como señala el juez a quo en el fundamento de derecho 3º de la sentencia hoy recurrida, ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversos casos como por ejemplo en el rollo 190/2022, también interpuesto contra sentencia del juzgado de lo contencioso nº 2, estimatoria del recurso de apelación considerando -por cuanto aquí interesa- que "..para la concesión de estas autorizaciones excepcionales de residencia y trabajo se requiere que el extranjero esté en situación irregular, como lo estaba el demandante cuando solicitó protección internacional, puesto que se prevén precisamente para su regularización. Sin embargo, el recurrente no se encuentra en situación irregular en España que le habilite a solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral prevista en el art. 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , sino que puede permanecer en España hasta que se resuelva su recurso de reposición y puede también trabajar, por lo que no puede acudir al régimen previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, hasta que se resuelva el recurso de reposición contra la Resolución que deniega la petición de asilo y la protección subsidiaria".
Pues bien, el TS ha dictado sentencia en recurso casación 8727/2022 interpuesto frente a la sentencia de esta Sala indicada, en los siguientes términos . "PRIMERO.El objeto del recurso.
La cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, conforme se ha delimitado en el auto de admisión, está referida a la vinculación entre una resolución denegatoria del derecho de asilo, con suspensión de sus efectos, y la autorización de residencia temporal por arraigo laboral. Ahora bien, para una mejor comprensión del debate debemos hacer referencia a los presupuestos fácticos de la actuación administrativa que se impugna en el proceso.
El recurrente, Celestino, a la sazón ciudadano de la República de Colombia, solicitó el asilo o la protección internacional subsidiaria en España, petición que le fue denegada en resolución de fecha 12 de septiembre de 2018, notificada en fecha 21 de octubre de 2019. Dicha resolución fue recurrida en reposición solicitando en el recurso la suspensión de ejecución de la resolución denegatoria del asilo, si bien, conforme se acepta en la misma resolución impugnada y en las alegaciones de la defensa de la Administración, no constaba dicho recurso debido a la acumulación de trabajo en las dependencias administrativa, habiéndose suplido la falta de constancia del recurso con una declaración responsable del mismo interesado, teniéndose por válida y por presentado el referido recurso administrativo. Lo cierto es que la orden de retorno subsiguiente a la mencionada decisión quedó suspendida, permaneciendo en España y con posibilidad de acceder al mercado laboral, lo cual hizo efectivo en esa situación.
Dadas las condiciones de encontrarse en España y desarrollando un trabajo, solicitó en fecha 24 de abril de 2021 que le fuera reconocida la autorización de la residencia temporal en España por circunstancias excepcionales, en su modalidad de arraigo laboral, por haber estado trabajando en nuestro País durante más de seis meses, en los dos últimos años anteriores a la mencionada solicitud. Dicha petición fue denegada por la Administración en la resolución originariamente impugnada en este proceso, en primer lugar, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Pamplona, en el procedimiento abreviado 14/2022, que concluyó con la sentencia 51/2022, de 14 de marzo , en la que se estimó el recurso, se anuló la resolución impugnada y se reconoció el derecho del recurrente a obtener la residencia temporal por arraigo laboral.
La mencionada sentencia fue recurrida en apelación por el Abogado del Estado antes la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso 190/2022 , que concluyó con la sentencia 245/2022, de 21 de septiembre , que es la que aquí se revisa, en la que se estima el recurso de apelación, se anula la sentencia de primera instancia y se desestima el recurso originariamente interpuesto, confirmando la resolución denegatoria de la residencia temporal.
Las razones que se contienen en la sentencia recurrida para concluir en el mencionado fallo se contienen, en lo que trasciende al objeto del recurso, en el fundamento tercero, en el que se declara:
"Hay que destacar que la Administración no ha resuelto el recurso de reposición ni ha desestimado en plazo la medida cautelar de suspensión interesada por la parte actora. Por ello, el demandante sigue ostentando la condición de solicitante de asilo y de protección subsidiaria y, en consecuencia, dispone de un derecho de permanencia en España durante el examen de la solicitud y de la autorización para trabajar.
"En efecto, respecto a la autorización de residencia, el art. 9.1 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 26 de I junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, establece que: "Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III. Ese derecho a permanecer no constituir un derecho a obtener un permiso de residencia".
"Asimismo, el art. 46.5 de la misma Directiva prevé que: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso".
"En nuestro Ordenamiento, el art. 19.1 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, dispone que "Solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o esta no sea admitida".
"Conforme al at. 37 de la misma Ley "La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución. la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se de alguno de los siguientes supuestos:
"a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia;
"b) que se autorice su estancia o residencia en España par razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".
"Del precepto se desprende que en el periodo de decisión existe una situación legal que es incompatible con cualquier otra autorización del régimen de extranjería, y para el caso de denegación de la protección solicitada, se acuda al régimen de extranjería, en los términos indicados en el apartado a y b del precepto referido.
"En cuanto a la autorización para trabajar, la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, también reconoce que los solicitantes tengan acceso al mercado laboral y el art. 15 prevé expresamente que "No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinaria, hasta la notificación de su desestimación".
"Además, el art. 32 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, señala que: "Las personas solicitantes de protección internacional serán autorizadas para trabajar en España en los términos que reglamentariamente se establezcan".
"También la Disposición Adicional 21ª del Real Decreto 557/2011, de 20 abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 dispone que "Los solicitantes de protección internacional estarán autorizados para trabajar en España una vez transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud, siempre que esta hubiera sido admitida a trámite y no estuviera resuelta por causa no imputable al interesado. La autorización para trabajar se acreditará mediante la inscripción "autoriza a trabajar" en el documento de solicitante de protección internacional y, si procede, en sus sucesivas renovaciones, y estará condicionada a su validez. En caso de que no proceda esta inscripción porque no se cumplan los citados requisitos, la Oficina de Asilo y Refugio hará constar tal hecho en resolución motivada y se lo notificará al interesado".
"EI demandante está empadronado en Beriáin desde el día 27 de febrero de 2019 y a fecha 4 de junio de 2021, en el que se consulta el Sistema de información laboral, ha estado trabajando 3 años, 7 meses y 23 días. También tiene asignado NIE NUM001. En la consulta de vida laboral se comprueba que con posterioridad a la fecha de denegación de la protección internacional (Resolución de fecha 12 de septiembre de 2018), el demandante ha continuado trabajando, por lo menos hasta la fecha de la consulta del Sistema el día 4 de junio de 2021, por lo que no consta que haya existido ningún impedimento para acceder al mercado laboral o para mantener el empleo.
"Respecto a la solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, el art. 123 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, prevé que: "De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes".
"EI art. 124 siguiente se refiere a la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, y dispone, en la redacción vigente en el momento de la solicitud, que "Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses".
"Como aduce el Sr. Abogado del Estado, para la concesión de estas autorizaciones excepcionales de residencia y trabajo se requiere que el extranjero este en situación irregular, como lo estaba el demandante cuando solicitó protección internacional, puesto que se prevén precisamente para su regularización. Sin embargo, el recurrente no se encuentra en situación irregular en España que le habilite a solicitar la autorización de residencia temporal par razones de arraigo laboral prevista en el art. 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , sino que puede permanecer en España hasta que se resuelva su recurso de reposición y puede también trabajar, por lo que no puede acudir al régimen previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, hasta que se resuelva el recurso de reposición contra la Resolución que deniega la petición de asilo y la protección subsidiaria. En el mismo sentido puede citase la STSJ Extremadura de 29-06-2022 , R. Ap. 133/2022.
"En cuanto a la Nota de prensa emitida el día 8 de septiembre de 2020 por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones a la que se refiere la apelada, en ella que se indica que los solicitantes de protección internacional podrán obtener una autorización de residencia sin renunciar a su estatus y que si un solicitante de asilo demanda una autorización temporal de residencia no se le podrá exigir su renuncia al procedimiento de su expediente. Asimismo, dicha solicitud de autorización de residencia por arraigo en ningún caso podrá ser inadmitida a trámite. Sin embargo, la Nota de prensa no tienen carácter normativo, no forma parte del Ordenamiento Jurídico y desde que fue publicada no consta que el Ministerio haya publicado ninguna normativa ni Instrucción al respecto. Par ello, no enerva la normativa vigente, que debe ser aplicada por la Administración, conforme al art. 103 de la C.E .
"Tampoco puede prosperar la invocación genérica que realiza la defensa de la demandante de quiebra de los principios de buena fe y confianza legítima por parte de la Administración, puesto que no consta que se le haya causado perjuicio por la actuación de la Administración, sino que la pendencia del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 12 de septiembre de 2018, por la que se denegó a la recurrente la solicitud de asilo y protección subsidiaria, le permite residir y trabajar legalmente en nuestro país, del mismo modo que ocurriría con la concesión de la autorización de residencia y trabajo.
"Por todo ello, debe estimarse el recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida y, en su consecuencia, debe desestimarse la demanda interpuesta, al ser la resolución recurrida conforme al Ordenamiento jurídico."
Frente a los argumentos que se contienen en la sentencia del Tribunal territorial, se aduce por la defensa del recurrente en el escrito de interposición del recurso, con carácter preliminar, que tras los pronunciamientos de este Tribunal Supremo de 2021, que se citan, sobre la obtención de la residencia por arraigo laboral, se aprueba el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, que debe tenerse en cuenta a la hora de examinar el debate que se suscita en este recurso.
Seguidamente se hace una relación de la situación del recurrente desde su llegada a España, conforme ya se ha expuesto anteriormente, para examinar a continuación la normativa nacional de asilo y protección internacional, en concreto, la situación de los extranjeros solicitantes de asilo durante el periodo en que, habiéndose denegado la protección internacional, se encuentra pendiente su revisión en vía de recurso, que es el caso del recurrente. En ese sentido se sostiene que la Ley de Asilo no ha sido adaptada a la Directiva 2013/32/UE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre Procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, ni a la Directiva 2013/33 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 , por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional. Así mismo existe una normativa complementaria que se considera por la defensa del recurrente que "la cuestión sobre la protección internacional en España no es una cuestión sencilla ni transparente, y si a esta cuestión le sumamos los retrasos fruto del anormal funcionamiento de la Administración Pública, la situación es aún más compleja."
No obstante lo anterior, se sostiene en el escrito de interposición que la impugnación, en vía administrativa o jurisdiccional, de la resolución denegatoria de asilo, comporta la aplicación del artículo 15.3º de la Directiva 2013/33 , aduciéndose que la situación de la tramitación de los expedientes por la Administración española comporta un colapso de los derechos reconocidos, al no poderse acreditar ante la Administración Laboral los presupuestos para acceder al mercado de trabajo.
Se aduce por el recurrente que la jurisprudencia del TJUE es reiterada sobre los supuestos en que se haya interpuesto recurso contra la resolución denegatoria del asilo y mientras se decide el recurso en vía administrativa o jurisdiccional, en el sentido de que ha de quedar en situación irregular, aun cuando podrá acceder a una autorización de residencia, siempre que cumplan los requisitos de una autorización nacional, que se dice en este caso, por arraigo laboral.
Se examina a continuación los argumentos de la resolución impugnada y de las sentencias de instancia. Se reprocha que se ponga como condición para obtener la residencia por arraigo laboral que debe tratarse de una situación irregular de los solicitantes de asilo, circunstancia que fue impuesta por una Instrucción de la Administración que carece de eficacia normativa, como ya declaró esta misma Sala. En los reproches que se hacen a los argumentos de la sentencia objeto del recurso, se hace referencia a la consideración de la situación de estancia irregular, que, a juicio de la defensa del recurrente, debe corresponderse como una alternativa a la legal, conforme al régimen de la LOEX. De la consideración de los solicitantes de asilo en la situación de pendencia de su recurso, a que se hizo referencia, se considera que no pueden considerarse en situación de residencia legal, citándose sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y varios juzgados en que así lo declaran.
Se procede, así mismo, a hacer un examen de la reforma efectuada por el ya mencionado Real Decreto 629/2022 en el artículo 124.1 º del RLOEX, estimando que la nueva redacción no afecta a la situación de los solicitantes de asilo tras la impugnación de la resolución denegatoria de su petición, porque, a juicio de la defensa del recurrente, no comporta que con esa impugnación se mantenga su situación inicial de solicitante de asilo, sino que comporta "un "nuevo estatus", que en ningún caso tiene el efecto de "status quo", es decir, que el recurrente no vuelve a su situación anterior como solicitante de asilo. En este sentido lo dice el artículo 46 de la Directiva 2013/32 de Retorno ." Y en ese sentido se sostiene que conforme a la jurisprudencia del TJUE, que no se cita, "debe distinguirse lo que se considera situación irregular a los efectos de la Directiva de Retorno, y lo que se considera situación irregular a los efectos de plantear solicitud de autorización de residencia. Y es que la división no es baladí, ya que no es lo mismo la permanencia provisional en territorio español que el pleno disfrute de derechos como residente legal, entre los cuales se incluyen los derechos políticos, económicos, sociales, laborales, etc."
Se termina por suplicar, que se fije la interpretación de los preceptos en la forma expuesta, se declare haber lugar al recurso y se anule la sentencia objeto de impugnación, confirmándose íntegramente la sentencia de primera instancia.
Ha comparecido en el recurso la Abogacía del Estado que suplica la declaración de no haber lugar al recurso de casación al estimar que los razonamientos de la sentencia recurrida son plenamente acordes a la normativa aplicable.
SEGUNDO
Examen de la cuestión casacional.
La cuestión que se suscita en el presente recurso no deja de ofrecer una cierta complejidad teórica, pero de indudable trascendencia práctica como demuestra este recurso, generada, entre otras circunstancias, por nuestra confusa regulación en materia de asilo y, más concretamente, por la falta de adecuación de nuestra legislación a las Directivas Comunitaria.
En efecto, todo el debate de autos se vincula a la situación en que se encuentran los extranjeros que soliciten el derecho de asilo en España y se les deniega la protección internacional. La resolución denegatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria (en adelante, LRDAPS), supone acordar "el retorno, la devolución, la expulsión", salvo que, de conformidad con lo establecido en la legislación sobre extranjería, se autorice la permanencia o residencia en España.
Nuestra Legislación sobre Asilo nada dispone sobre la incidencia que el recurso que pudiera interponerse contra dicha resolución denegatoria tiene sobre la eficacia de dicha denegación, sin perjuicio de que la impugnación en vía jurisdiccional pudiera ser objeto de las medidas cautelares que se regulan en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Como ya hemos tenido ocasión de declarar en reiteradas ocasiones, nuestra LRDAPS (2009), no ha sido adaptada a las previsiones establecidas en las Directivas 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional y 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional. Esa omisión del Legislador nacional tiene una relevante consecuencia en el caso de autos porque, en virtud del principio de eficacia directa de las Directivas, los derechos reconocidos a los ciudadanos en la norma comunitaria tienen plena eficacia, pese a lo establecido en las normas nacionales (efecto vertical). Ello comporta que los derechos que se reconocen a los demandantes de asilo en España por la Directiva le son plenamente aplicable, conforme al régimen establecido en la norma comunitaria, siempre que beneficie a dichos solicitantes de la protección internacional.
Centrándonos ahora en la aplicación de las Directivas mencionadas, debe recordarse, como se hace constar por la parte recurrente, el régimen jurídico establecido en ellas sobre la situación de los solicitantes de asilo a quienes se les haya denegado dicha protección y mientras dure la pendencia de la revisión de esa denegación tanto en la previa vía administrativa como jurisdiccional. En efecto, el artículo 46.5º de la Directiva 2013/32 dispone que "los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso." Por su parte, el artículo 15.3º de la Directiva 2013/33 dispone que "[n]o se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación."
Es evidente que el régimen establecido en el artículo 37 de nuestra Ley es contrario a los derechos que reconocen los dos mencionados preceptos de las Directivas comunitarias que, como ya se dijo, deben ser de aplicación preferente por su eficacia directa. Esta cuestión ha suscitado una problemática sobre la interpretación de los preceptos comunitarios, en especial, con relación al primero de ellos, por el criterio sostenido por algunas Secciones de la Sala homónima de la Audiencia Nacional, en relación a sí la aplicación de los derechos que se reconocían en las Directivas debían comportar la suspensión inmediata de la resolución que acordaba la denegación de asilo, conforme a los criterios establecidos en nuestra Ley procesal. Dicha cuestión ha sido resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 1502/2021, de 16 de diciembre, dictada en el recurso 7864/2020 ( ECLI:ES:TS:2021:4937 ), en la que declaramos que "la solicitud de protección internacional implica la suspensión del procedimiento de expulsión por estancia irregular (art. 53.1.a) LOEX) que pudiera afectar al solicitante hasta que la Administración dicte una inicial resolución de desestimación o inadmisión de aquella solicitud."
Es decir, en el ámbito de la regulación interna en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de permanencia que comporta la impugnación, al menos en vía contencioso-administrativo, reconocida en la Directiva, se articula por la vía procesal de adopción de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la resolución denegatoria de la protección internacional. Obviamente, ese derecho se extiende al derecho de acceder a un puesto de trabajo durante ese tiempo de permanencia en el país en que se solicita, y se deniega, la protección internacional.
Llegados a este punto el debate es en qué situación jurídica se encuentra el solicitante de asilo mientras se revisa la resolución que le deniega la protección internacional, en otras palabras, la trascendencia que tiene esa suspensión de los efectos de la decisión denegatoria del asilo. Es ese el debate que centra el recurso y la cuestión casacional que se suscita.
La parte recurrente y la sentencia de primera instancia hacen un esmerado esfuerzo dialéctico sobre la consideración de que esa situación no puede ser sino la de una situación de residencia ilegal o, cuando menos, una situación peculiar pero que, en todo caso, autoriza al solicitante de asilo a la plenitud del derecho de residencia, entre ellos el de poder acceder a un trabajo. De ahí se llega a la conclusión que esa situación peculiar, que habilita para trabajar en España, puede dar lugar a la obtención de la residencia legal por circunstancia extraordinarias, en concreto, por arraigo laboral, siempre que se reúnen los presupuestos para ello. Es importante destacar que en ese argumento se inserta un argumento ciertamente recurrente cual es el de que la Administración es la que con su pasividad --la calamitosa tramitación del expediente de autos es buen ejemplo-- permite que se produzcan esas situaciones que, en ese mismo argumento, se acepta que son atípicos.
En efecto, se razona en ese sentido que el artículo 31 de la LOEX regula la situación de residencia temporal y las condiciones para su otorgamiento, estableciendo en su párrafo tercero la posibilidad de que pueda obtenerse por situaciones de arraigo, conforme a lo establecido reglamentariamente. Esa remisión reglamentaria se cumplimenta en el RLOX, que en su artículo 124.1º regula la autorización de residencia por arraigo laboral, con tres condiciones, a saber, (i) que se encuentren en España de forma continuada en un periodo de dos años como mínimo, (ii) carecer de antecedentes penales y (iii) demuestren una relación laboral superior a seis meses. El precepto ha sido modificado por Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, que no es aplicable al caso de autos, por cuanto, conforme a la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto de reforma, no se aplicará a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor. Con la reforma, se añade el requisito de que la estancia que se requiere debe ser " irregular"; exigencia no exenta de confusión porque en la reforma que se introduce en el párrafo segundo del artículo 124.2º se dispone que la "relación laboral previa realizada [debe serlo] en situación legal de estancia o residencia."
Pues bien, lo que se sostiene por el recurrente es que, como quiera que su situación era la de permanencia en España por suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo, en tanto se resuelva el recurso interpuesto contra dicha denegación, y como quiera que en ese tiempo ha venido desarrollando una actividad laboral en los términos exigidos en el precepto, antes de la reforma, tiene derecho a la autorización de residencia por arraigo laboral.
Este Tribunal no puede compartir los razonamientos que se contienen en el escrito de interposición del recurso para llegar a la conclusión del reconocimiento del derecho reclamado y ha de mantenerse el criterio acogido por el Tribunal territorial de Navarra. En efecto, toda la argumentación del recurso parte de considerar que la situación de permanencia de los solicitantes de asilo ha de asimilarse a las condiciones que se requieren para la obtención de la residencia por arraigo laboral. No es admisible esa asimilación.
Partiendo, como ya antes se dijo, que nuestra Ley de Asilo no contempla esa permanencia con la extensión que se recoge en la norma comunitaria, será ésta la que deba establecer el régimen de dicha permanencia. Pues bien, como puede constatarse en dicha normativa, la situación en que se encuentra el solicitante de asilo mientras se decide sobre la legalidad de la denegación administrativa de la protección internacional, es una situación peculiar que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de mera tolerancia de permanecer en país de solicitud de asilo y con carácter de medida preventiva, es decir, está en función del procedimiento de revisión de la denegación, solamente.
Ya la propia Directiva define la situación en el artículo 2.p) como "la permanencia en el territorio, con inclusión de la frontera, o en las zonas de tránsito del Estado miembro en el que se ha formulado o se está examinando la solicitud de protección internacional." Es decir, se pone de manifiesto la vinculación entre la permanencia y el examen de la solicitud. Pero cuando se deja patente esa finalidad medial entre permanencia y procedimiento de revisión es en el propio artículo 9 de la Directiva, que es precisamente el que reconoce el derecho de permanencia, cuando declara en su párrafo primero que "Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III." Pero por si cupiese alguna duda, pese a los claros términos del precepto, se declara en el mismo precepto y párrafo que " Ese derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia."
Es decir, si no sirve esa permanencia para obtener el permiso de residencia no puede alterarse esa premisa por la vía de reconducir la adquisición de la residencia como consecuencia de la autorización para trabajar, porque se estaría vulnerando la regla esencial y primaria de dicha situación de permanencia, es decir, la de que con ella no puede accederse a la obtención de la residencia. Y que esa exclusión es aplicable en nuestro Derecho no puede ofrecer duda alguna porque, si los derechos reconocidos en las Directivas deben ser de aplicación preferente al silencio que guarda nuestro Derecho, lo que no puede pretenderse es que la aplicación de la norma comunitaria lo sea parcialmente, el derecho de permanencia, pero no los límites de dicho derecho en cuanto no permiten acceder a la residencia legal. No se trata de aplicar la Directiva en lo que beneficia y excluirla en lo que perjudica, porque la aplicación en lo que le beneficia ha de ser con las condiciones del derecho que se aplica preferentemente.
Con mayor claridad se aprecia la naturaleza de la permanencia del solicitante de asilo si integramos la normativa comunitaria, de aplicación directa por ser más beneficiosa, con la española. En efecto, la norma comunitaria determina el derecho de los solicitantes de asilo a permanecer en el país de solicitud de la protección internacional, mientras se revisa la resolución denegatoria de dicha protección, pero, obviamente, deja al criterio de la norma interna de cada Estado la forma en que ha de garantizarse ese derecho. Pues bien, en nuestro Derecho, dada la discordancia entre ambas normas comunitaria y nacional, la única vía para hacer efectivo el derecho de permanencia no puede ser sino el de las medidas cautelares de nuestro sistema procesal contencioso-administrativo, como ya hemos declarado en la jurisprudencia antes mencionada. Es decir, el derecho del solicitante de asilo en nuestro ordenamiento se hace efectivo, como hemos dicho, por la vía de la protección cautelar, en otras palabras, mediante la suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo que, como ya dijimos, el artículo 37 de la LRDAPS comporta la expulsión.
Pues bien, la propia naturaleza de las medidas cautelares, precisamente por su carácter medial o instrumental en cuanto están contempladas en función del proceso en tramitación, no puede suponer sino eso, dejar sin los efectos que serían propios de un acto administrativo sujeto a revisión. Es decir, no confiere más derecho que esa suspensión de efectos. En lógica consecuencia, no puede aducirse derecho alguno que tenga como presupuesto esa situación de mera suspensión de eficacia de la resolución denegatoria del asilo. En suma, esa suspensión puede dar lugar, por aplicación directa de las normas más favorables comunitarias a permanecer en España y a poder trabajar, pero como actos de mera tolerancia y protección, sin que dicha permanencia o trabajo puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo. No se correspondería con la naturaleza de medida cautelar y sería contrario al mandato claro de la Directiva, como ya vimos. Y en ese sentido ha de salirse al paso del argumento de reprochar a la Administración la deficiente tramitación de los procedimientos, que concurre en el caso de autos, porque esa situación de mera permanencia se extiende, conforme tenemos declarado, durante la tramitación de la impugnación de la denegación de asilo en sede jurisdiccional --la instancia y recurso de casación, en su caso--, de donde es fácil concluir que pocos supuestos --sin perjuicio de ser escandaloso el de autos-- evitarían que los solicitantes de asilo con resolución denegatoria que se impugna, no pudieran obtener la residencia por cualquiera de los variados supuestos que autoriza nuestra legislación sobre extranjería.
La conclusión de lo razonado es que, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, es que la situación de mera permanencia y trabajo en España a los solicitantes de asilo, que le fuera denegada dicha petición y la impugnasen en vía administrativa y jurisdiccional, no puede servir para adquirir la residencia por arraigo laboral. De ahí que deba declararse que no ha lugar al presente recurso de casación."
CUARTO.- Juicio de la Sala.
La proyección de la anterior doctrina al caso, nos ha de llevar a la desestimación del recurso de apelación.
Ciertamente el recurso de apelación no hace apenas crítica de la sentencia impugnada, los reproches que se vierten en el recurso de apelación vienen referidos casi en su totalidad al propio acto administrativo, salvedad hecha de la mención al art. 123 LOEX, que, tal y como se desprende de la doctrina del TS se ha de interpretar a la luz de las Directivas europeas.
En todo caso las alegaciones referidas a los efectos anudados a la petición de asilo a los principios generales del derecho, a los de seguridad jurídica y confianza legítima y la pretendida vulneración del principio de legalidad en relación con las Directivas y la STJUE han de decaer pues no encuentran cobijo en lo ya declarado por esta Sala en aquella y en otras sentencias, y sobre todo, no encuentran apoyo alguno en la doctrina del TS sino todo lo contrario.
No merece mejor acogida la alegada inaplicación del RD 629/2022, pues, al margen de cuestiones temporales, nada se explica ni se hace correlación singular de en qué modo y manera obtendría el actor un beneficio derivado de su aplicación; en todo caso, de nuevo recordamos que se desplaza la norma estatal por la primacía del Derecho comunitario.
Por último, no se constata la falta de motivación del acto administrativo recurrido, que obra como documento 2 en el índice electrónico de los autos seguidos en primera instancia, siendo inane la pretendida vulneración del procedimiento en cuanto no se haya respetado el plazo legal para resolver la solicitud de arraigo laboral, porque, no se sustenta la denegación tanto en el cumplimiento o no de los requisitos del art.123 Reglamento de Extranjería sino en los efectos que se anudan a la solicitud de asilo todavía vigente.
En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.
QUINTO.- Costas Procesales.
En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..".
2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición."; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
