Sentencia Contencioso-Administrativo 342/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 341/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO .- Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto y confirma la resolución de 16 de marzo de 2023, de la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se impone al recurrente la medida de expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países del Acuerdo Schengen, durante un período de cinco años.

El Juez a quo concluye que procede la sanción de expulsión, una vez acreditada la estancia irregular, al no constar arraigo de tipo familiar, laboral o social; además, el estado de salud no es determinante en este caso. No ha presentado su pasaporte, tiene antecedentes policiales y carece de medios lícitos de vida.

Considera que la Resolución impugnada motiva adecuadamente el uso del procedimiento preferente y la medida de expulsión, sin que ninguna indefensión se haya causado al recurrente por tramitarse el procedimiento por este cauce.

En cuanto a la existencia de una solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales en trámite, el recurrente solicitó, el 14 de septiembre de 2022, una autorización de residencia por circunstancias excepcionales inicial como menor extranjero no acompañado (joven extranjero extutelado, de entre 18 y 23 años), y fue denegada por Resolución de 13 de marzo de 2023, por lo que, al momento de dictarse por la Delegación del Gobierno en Navarra, el de 16 de marzo de 2023, la resolución impugnada, el recurrente no tenía un procedimiento abierto en el que se discutiera la autorización para residir.

La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1º.- Falta de valoración de la prueba documental presentada con la demanda, con vulneración del principio antiformalista que informa la jurisdicción contencioso-administrativa e infracción de los arts. 60.4 y 78.2 de la LJCA.

2º.- Infracción del art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Inadecuación del procedimiento. Al incoarse el expediente de expulsión no concurría en D. Rafael riesgo de incomparecencia, ni tampoco ninguna actuación por su parte dirigida a evitar o dificultar la expulsión.

3º.- Infracción del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 y del principio de tipicidad previsto en el art. 25 C.E. y art. 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, por inexistencia de infracción al momento de incoación del expediente de expulsión.

En el momento de incoación del procedimiento preferente de expulsión estaba pendiente de resolución -en tramitación- una solicitud realizada previamente para residir legalmente en nuestro país, por lo que ninguna sanción cabe imponer.

4º.- Infracción del art. 63.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Nulidad del acto administrativo por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

El apelante acreditó haber solicitado la correspondiente autorización de residencia por circunstancias excepcionales como joven extranjero extutelado, de entre 18 y 23 años al tiempo de formular alegaciones al acto de incoación del expediente de expulsión tramitado mediante la vía preferente. Sin embargo, el órgano encargado de tramitar la expulsión no suspendió el expediente hasta la resolución de la solicitud formulada por D. Rafael, tal y como ordena el art. 63.6 de la LO 4/2000, sino que continuó su tramitación preferente.

5º.- Infracción de los arts. 53 a), 55, 57 y 58 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, del principio de proporcionalidad y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta. No concurre ninguna circunstancia que agrave la mera situación de irregularidad de D. Rafael en nuestro país. A pesar de conocer que aún no ha tenido lugar enjuiciamiento alguno de los hechos que motivaron la detención de D. Rafael por encontrarse las actuaciones en fase de instrucción, y de tener conocimiento igualmente de que los antecedentes policiales señalados por el órgano administrativo no derivaron en ninguna condena penal de mi representado, la Sentencia de instancia califica ambos hechos como agravantes, lo que choca frontalmente con la jurisprudencia consolidada por el Tribunal Supremo.

Constan informes favorables emitidos por diferentes entidades públicas de protección de menores y otras de Navarra - Fundación Koine - Aequalitas, Asociación Lantxoegui Elkartea, Berriztu y Fundación Ilundain - Haritz Berri -, que coinciden en señalar que D. Rafael mantiene un elevado esfuerzo de integración, viene participando en las acciones formativas y actividades programadas para favorecer su integración y demuestra continuidad en la formación o estudios que viene realizando, generando así una potencial incorporación al mercado de trabajo.

En la actualidad, D. Rafael posee ya arraigo familiar en nuestro país, dado que a fecha 2 de junio de 2023 se constituyó como pareja estable con la ciudadana española Dª Alejandra.

Por ello, y de considerarse infringido el artículo 53.1 a) de la referida LO 4/2000, la única sanción que podría haberse impuesto por parte de la Delegación del Gobierno en Navarra a D. Rafael, es, en todo caso, la de multa, siendo que al imponer la de expulsión se incurre en una clara vulneración del principio de proporcionalidad.

6º.- Infracción del art. 5.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.. D. Rafael presentó, en fecha 27 de marzo de 2023, recurso potestativo de reposición frente a la Oficina de Extranjería de Navarra; recurso que aún se encuentra pendiente de resolución.

El Sr. Abogado del Estado se opone al recurso alegando la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida. Es correcta la tramitación del procedimiento preferente seguido para la tramitación del expediente porque al tiempo de su incoación concurrían en el interesado las siguientes circunstancias que fueron puestas de manifiesto en el acuerdo de incoación del Expediente: (i) el interesado puede evitar o dificultar la expulsión; (ii) el extranjero representaba riesgo para el orden público y de hecho constaba una detención por un delito contra la libertad sexual y (iii) se hallaba indocumentado. Tampoco parece haber habido merma alguna de las posibilidades de defensa cuando consta en el expediente que fue asistido de la misma letrada que interviene en esta vía judicial.

La expulsión acordada es ajustada al Ordenamiento Jurídico, al estar probada la infracción consistente en la permanencia irregular en nuestro país, concurren circunstancias agravantes o adicionales que cualifican en sentido negativo la estancia irregular; no concurre ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE y tampoco se da ninguna de las circunstancias excepcionales que, conforme al art. 5 de la misma Directiva, aconsejen la aplicación del principio de no devolución.

El apelante tenía caducado un permiso como MENA y respecto a la solicitud de residencia, al amparo del art 198 del RD. 557/2011, el procedimiento concluyo con resolución desestimatoria de 13 de marzo de 2023, antes de la resolución de expulsión, el 16 de marzo de 2023.

Además, en los casos de tener pendiente alguna solicitud el extranjero irregular la consecuencia no es la automática no devolución, sino que puede considerar de abstenerse de dictar la resolución, analizando el resto de circunstancias. En este caso debido a la gravedad del antecedente policial la administración española ha dictado la resolución de expulsión que es conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba documental.

La parte apelante aduce, como primer motivo de recurso, que el Juez de instancia no ha valorado la prueba presentada con la demanda y que ello vulnera en principio antiformalista que informa la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los arts. 60.4 y 78.2 de la LJCA.

No puede ser estimado este motivo de apelación, porque el Juez de instancia ha aplicado correctamente las normas de la LJCA respecto a la proposición y práctica de prueba. La Ley Jurisdiccional prevé, con carácter general, que la parte actora solicite por otrosí en su demanda el recibimiento del pleito a prueba, señale los hechos que serán objeto de prueba y los medios de prueba (art. 60) y en el procedimiento abreviado, el art. 78. 2 establece que " El recurso se iniciará por demanda, a la que se acompañará el documento o documentos en que el actor funde su derecho y aquellos previstos en el artículo 45.2". A su vez, el art. 78.10 señala que "Si no se suscitasen las cuestiones procesales a que se refieren los apartados anteriores o si, habiéndose suscitado, se resolviese por el Juez la continuación del juicio, se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos en que fundamenten sus pretensiones. Si no hubiere conformidad sobre ellos, se propondrán las pruebas y, una vez admitidas las que no sean impertinentes o inútiles, se practicarán seguidamente". Finalmente, y por lo que aquí interesa, el art. 78.3, último párrafo, dispone que "si el actor pide por otrosí en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista el Secretario judicial dará traslado de la misma a las partes demandadas para que la contesten en el plazo de veinte días, con el apercibimiento a que se refiere el apartado primero del artículo 54. Las partes demandadas podrán, dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, solicitar la celebración de la vista. En dicho caso el Secretario judicial citará a las partes al acto conforme a lo previsto en el párrafo anterior. En caso contrario, el Secretario judicial procederá de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57, declarando concluso el pleito sin más trámite una vez contestada la demanda, salvo que el Juez haga uso de la facultad que le atribuye el artículo 61".

En este caso, fue la parte actora quien solicitó en otrosí de su demanda que el pleito de se fallara sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista y, por tanto, la prueba documental aportada con la demanda no podía ser valorada por el Juez de instancia, puesto que para proceder a la práctica de la prueba documental, teniendo por unidos los documentos y su valoración, es presupuesto necesario que la parte actora solicite el recibimiento del pleito a prueba. Y ello, sin perjuicio de la valoración de los documentos que integran el expediente administrativo, como señala reiteradamente el TS (en este sentido puede citarse el ATS de 19/10/2023, Rec. 82/2023 ( Roj: ATS 13946/2023 - ECLI:ES:TS:2023:13946).

TERCERO.- Sobra la tramitación del procedimiento preferente.

Seguidamente aduce la infracción del art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social por la tramitación del expediente por las normas de procedimiento preferente, alegando que, al incoarse el expediente de expulsión, no concurría en D. Rafael riesgo de incomparecencia, ni tampoco ninguna actuación por su parte dirigida a evitar o dificultar la expulsión.

La tramitación del procedimiento preferente para la imposición de la sanción al apelante, se recoge en el art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que procede a la transposición a nuestro Ordenamiento Jurídico de las Directivas europeas sobre inmigración, entre ellas, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008. En concordancia con el precepto, el procedimiento se regula en los arts. 234 a 237 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

La Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social regula que el procedimiento preferente se aplica en una serie de supuestos en los que la expulsión se acuerde, como son los casos de los arts. 53.1.d ) y f ), 54.1.a ) y b ) y 57.2 de la misma, según se lee en el art. 63.1, párrafo primero. Por lo tanto, en todos esos casos -ninguno de los cuales concurre en este proceso-, no hay duda de que el trámite a seguir será el del procedimiento preferente. Junto a esos supuestos en los que no hay duda de qué cauce procedimental debe seguirse, hay otros supuestos en los que cabe o no seguir esa tramitación preferente, dependiendo de las circunstancias de cada supuesto; son los supuestos del párrafo segundo, que se refieren a los casos del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica, uno de cuyos supuestos es el de este proceso. En estos supuestos la procedencia o no del procedimiento preferente deriva de que concurra o no alguna de las siguientes circunstancias : "a) Riesgo de incomparecencia; b) El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; c) El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional." Es decir, si cualquiera de esas circunstancias concurre, deberá seguirse -la norma dice "será aplicable"- el procedimiento preferente, en otro caso, deberá acudirse al ordinario.

Pues bien, respecto a la tramitación del procedimiento preferente, el Tribunal Supremo, en la STS de 29 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3766/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3766) Sentencia:1426/2020 Recurso: 2683/2019, señala que: " Son ya diversos los pronunciamientos efectuados por esta Sala sobre la cuestión que nos plantea el auto de admisión relativa a los efectos que haya de atribuirse a la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 LOEX, sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento ya que, tras la reforma llevada a cabo en dicho precepto por la LO 2/2009 , cuando se invoca como causa de expulsión la prevista en el art. 53.1.a) LOEX (estancia irregular), sólo puede seguirse este procedimiento preferente en los tres casos que allí se mencionan: riesgo de incomparecencia, que se evitara o dificultara la expulsión y riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Así, podemos mencionar nuestras sentencias de 2 de julio de 2018, rec. 333/2017 - citada en la propia sentencia recurrida -; 28 de enero de 2019, rec. 3964/2017 ; 5 de febrero de 2017, rec. 6379/2017 ; 24 de septiembre de 2019, rec. 3160/2018 ; 3 de diciembre de 2019, rec. 8013/2018 ; 30 de julio de 2020, rec. 4528/2018 ; o la de 11 de septiembre de 2020, rec. 3849/2019 , entre otras.

Estos pronunciamientos nos recuerdan que la elección del procedimiento que se siga para acordar una decisión de expulsión, preferente u ordinario, no es una cuestión menor debido a las relevantes diferencias existentes en su respectivo régimen jurídico (arts. 63 y 63 bis LOEX), no sólo en relación con los plazos y trámites, más breves y simplificados en el procedimiento preferente, sino también con la posibilidad de acordar la medida cautelar de internamiento y con la ejecución inmediata de la expulsión sin plazo para su cumplimiento voluntario, características del procedimiento preferente que no concurren en el ordinario (por todas, STS de 2 de julio de 2018, rec. 333/2017 , FJ 5). Por tanto, la Administración, cuando invoca la causa de expulsión prevista en el art. 53.1.a) LOEX, debe justificar que concurre alguna de las causas legalmente previstas que habilita la incoación del procedimiento preferente dados los muy distintos efectos jurídicos que la incoación de uno u otro procedimiento es susceptible de producir en la esfera de derechos e intereses del sometido al mismo, pero -también hemos dicho- sin que de ello deba seguirse necesariamente que la ausencia de tal justificación conlleve, invariablemente y de forma automática, consecuencias invalidantes al margen o que prescindan de la concreta situación de indefensión que tal deficiencia haya podido ocasionar.

Y así, esta jurisprudencia sostiene, por lo que aquí interesa y dicho en apretada síntesis, que en el supuesto de que concurra, efectivamente, alguna de las circunstancias que permiten la iniciación de este procedimiento de conformidad con el art. 63.1 LOEX, pero no se indique expresamente la elección del mismo en el acuerdo de incoación o no se indique la causa que permite su elección, se produce una irregularidad procedimental que no afecta a la validez de la resolución adoptada, sin perjuicio de que, no obstante, de manera subjetiva se invoque y acredite indefensión para el interesado. Es decir, concurriendo causa justificativa de la aplicación del procedimiento preferente, la falta de justificación del inicio del mismo es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo la prueba de la misma a quien la alega. Y esta doctrina debe aquí ser mantenida."

Por ello, fija la siguiente doctrina: "ante la efectiva concurrencia de alguno de los supuestos que permiten la incoación del procedimiento preferente al amparo del art. 63.1 LOEX, la falta de indicación del mismo y consiguiente motivación insuficiente del acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante".

En este caso, la sentencia de instancia razona que la resolución impugnada motiva adecuadamente el uso del procedimiento preferente, sin que ninguna indefensión se haya causado al recurrente por tramitarse el procedimiento por este cauce. Tal y como señala la Resolución impugnada el denunciado se encontraba indocumentado en el momento de la incoación del expediente de expulsión y detenido por la presunta comisión de un delito de agresión sexual, hechos que llevaron a la conclusión de que el extranjero suponía un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional y por ello se tramitó el expediente por el procedimiento preferente, según lo establecido en el art. 63.1.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Como se ve, en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador se motivan las circunstancias por las que se aplica el mismo, y, en todo caso, no acredita la parte apelante que haya sufrido indefensión, en los términos de la STS antes referida, habiéndose cumplido todos los trámites procesales con audiencia del interesado.

En definitiva, debe desestimarse este motivo de apelación, toda vez que estaba justificada en este caso la iniciación del procedimiento preferente por riesgo de incomparecencia del interesado, debiendo descartarse, asimismo, que se haya producido indefensión. Además, se cumplimentaron el resto de trámites y formalidades establecidos en la legislación y la parte recurrente tuvo la oportunidad de formular las alegaciones oportunas ejerciendo su derecho de defensa a fin de desvirtuar los hechos y razonamientos puestos de manifiesto en la resolución de incoación. En el mismo sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala de 29 de abril de 2019 R. Ap.49/2019, y 7 de mayo de 2019. R. Ap. 85/2019, 19-10- 2021, R. Ap. 381/2021.

CUARTO.- Sobre la alegada infracción del principio de tipicidad.

Seguidamente, el apelante aduce la infracción del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 y del principio de tipicidad previsto en el art. 25 C.E. y art. 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, por inexistencia de infracción al momento de incoación del expediente de expulsión.

En el momento de incoación del procedimiento preferente de expulsión estaba pendiente de resolución -en tramitación- una solicitud realizada previamente para residir legalmente en nuestro país, por lo que ninguna sanción cabe imponer.

Este motivo del recurso debe ser desestimado, puesto que el recurrente sí que incurría en la infracción tipificada en el art. 53.1.a de la LOEx cuando se incoó el expediente sancionador, al "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente". Así consta en la resolución recurrida que el apelante fue titular de una autorización de residencia como menor extranjero en situación de desamparo, que caducó el 06/04/2022, y no solicitó la autorización de hasta el 14 de septiembre de 2022. El hecho de que se estuviera tramitando una autorización de residencia cuando se incoó el expediente de expulsión, no convierte en residente legal al solicitante, sino hasta la resolución de la misma en sentido favorable.

QUINTO.- Sobre la alegada nulidad del acto administrativo por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

También alega la infracción del art. 63.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, lo que, a su juicio, determina, la nulidad del acto administrativo por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

El art. 63.6 de la LOEx establece que "En el supuesto de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 53 cuando el extranjero acredite haber solicitado con anterioridad autorización de residencia temporal conforme a lo dispuesto en el artículo 31.3 de esta Ley , el órgano encargado de tramitar la expulsión suspenderá la misma hasta la resolución de la solicitud, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación".

En este caso, la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales como joven extranjero extutelado, de entre 18 y 23 años fue resuelta en sentido desestimatorio por Resolución de 13 de marzo de 2023, por lo que, al momento de dictarse por la Delegación del Gobierno en Navarra, el día 16 de marzo de 2023, la resolución impugnada, el recurrente no tenía un procedimiento abierto en el que se discutiera la autorización para residir, como acertadamente expone el Juez de Instancia.

Si bien es cierto que no consta que el procedimiento sancionador se suspendiera en tanto se tramitaba la solicitud de autorización y residencia, dicha falta de suspensión no ha causado indefensión al recurrente, desde un punto de vista material, que pudiera determinar la nulidad de la resolución recurrida por infracción del procedimiento legalmente establecido. Como es sabido, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que para que pueda declararse la nulidad, es necesario que el defecto procesal genere indefensión, pero no cualquier clase de indefensión, sino la material, real o efectiva, no la meramente formal, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, 118/1997, 26/1999, 53/2003).

En definitiva no concurre la nulidad de pleno derecho del procedimiento administrativo sancionador que alega la parte apelante, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso.

SEXTO.- Sobre la infracción del art. 5.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 .

Relacionado con el motivo anterior, el apelante aduce la infracción del art. 5.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.. D. Rafael presentó, en fecha 27 de marzo de 2023, recurso potestativo de reposición frente a la Oficina de Extranjería de Navarra; recurso que aún se encuentra pendiente de resolución.

Hay que precisar que el precepto al que se refiere la aprte apelante es el art. 6.5 de la Directiva, que establece que: "Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6".

La Administración no ha infringido este precepto porque no impone la obligación de no dictar resolución de expulsión, sino la posibilidad a criterio del Estado y, en este caso cuando se dicta, hay resolución que desestima la solicitud de autorización de residencia. Si bien la parte actora señala que ha interpuesto recurso potestativo de reposición, el precepto no prevé la posibilidad de abstención por parte de la Administración de dictar resolución de retorno también en el caso de interposición de un recurso potestativo contra la resolución de denegación de autorización de residencia, como ocurre por ejemplo en los supuestos de solicitud de protección internacional.

Por ello, debe ser desestimado también este motivo de apelación.

SEPTIMO.- Sobre la proporcionalidad de la sanción. Doctrina del Tribunal Supremo.

El recurrente alega la infracción de los arts. 53 a), 55, 57 y 58 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, del principio de proporcionalidad y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta. No concurre ninguna circunstancia que agrave la mera situación de irregularidad de D. Rafael en nuestro país. A pesar de conocer que aún no ha tenido lugar enjuiciamiento alguno de los hechos que motivaron la detención de D. Rafael por encontrarse las actuaciones en fase de instrucción, y de tener conocimiento igualmente de que los antecedentes policiales señalados por el órgano administrativo no derivaron en ninguna condena penal de mi representado, la Sentencia de instancia califica ambos hechos como agravantes, lo que choca frontalmente con la jurisprudencia consolidada por el Tribunal Supremo.

Constan informes favorables emitidos por diferentes entidades públicas de protección de menores y otras de Navarra - Fundación Koine - Aequalitas, Asociación Lantxoegui Elkartea, Berriztu y Fundación Ilundain - Haritz Berri -, que coinciden en señalar que D. Rafael mantiene un elevado esfuerzo de integración, viene participando en las acciones formativas y actividades programadas para favorecer su integración y demuestra continuidad en la formación o estudios que viene realizando, generando así una potencial incorporación al mercado de trabajo.

En la actualidad, D. Rafael posee ya arraigo familiar en nuestro país, dado que a fecha 2 de junio de 2023 se constituyó como pareja estable con la ciudadana española Dª Alejandra.

Por ello, y de considerarse infringido el artículo 53.1 a) de la referida LO 4/2000, la única sanción que podría haberse impuesto por parte de la Delegación del Gobierno en Navarra a D. Rafael, es, en todo caso, la de multa, siendo que al imponer la de expulsión se incurre en una clara vulneración del principio de proporcionalidad.

Para dar correcta respuesta jurídica a este motivo de recurso hay que hacer referencia a la actual doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la STS de 18 de septiembre de 2023, y mantenida en sentencias posteriores, como la STS, de 6 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 4572/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4572) Sentencia: 1390/2023, Recurso: 1589/2022, en la que expone la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y la normativa española en cuanto a la sanción a imponer en los caso de estancia irregular, como ocurre en este caso, multa o expulsión y señala lo siguiente en los fundamentos de derecho octavo a décimo:

" El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son.

Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º).

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)"

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ).

La reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa.

El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse, desde la perspectiva de la legalidad sancionadora, sobre el asunto que estamos analizando en esta sentencia.

Así, en la STC 47/2023, de 10 de mayo , del Pleno del Tribunal, se ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

En el recurso de amparo, el demandante denunció que le había sido vulnerado su derecho a la legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE ), al haberle sido impuesta una sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante tres años por el mero hecho de encontrarse en nuestro país en situación irregular. Según la parte recurrente, el motivo por el que se le impuso dicha sanción en lugar de la multa que era la que resultaba procedente se debió a una aplicación defectuosa del régimen sancionador en materia de extranjería derivada de una interpretación errónea de la eficacia de la Directiva de retorno y la jurisprudencia que la interpreta.

El Tribunal Constitucional declaró lo siguiente:

"b) Doctrina constitucional aplicable sobre el derecho a la legalidad sancionadora en su vertiente de garantía material frente a los órganos sancionadores.

El derecho fundamental a la legalidad sancionadora se reconoce en el art. 25.1 CE , en cuya virtud "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento". Este precepto, como afirma la doctrina constitucional desde la STC 42/1987, de 7 de abril , FJ 2, incorpora la regla nullum crimen , nulla poena sine lege , la extiende al ordenamiento administrativo sancionador y comprende una doble garantía material, de alcance absoluto, y formal, de carácter relativo y expresiva de la necesidad de reserva de ley en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, sin perjuicio del "carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias" ( STC 133/1999, de 15 de julio , FJ 2).

A su vez, la garantía material despliega su eficacia tanto en el plano o ámbito normativo como en el aplicativo. En el plano normativo, la STC 146/2015, de 25 de junio , FJ 2, recuerda que "comporta el mandato de taxatividad o de certeza que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de sus correspondientes sanciones ( lex certa ), en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones". La garantía de certeza opera así, en primer término, en el momento de elaboración de la norma y tiene al órgano encargado de su producción como destinatario principal. En este plano o ámbito normativo, la vulneración del mandato de taxatividad se verifica por el Tribunal Constitucional atendiendo a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma.

Pero esta garantía de certeza despliega asimismo su eficacia en el momento de aplicación de la norma por parte de los órganos sancionadores. En este plano o ámbito aplicativo, que es donde la recurrente radica su queja, la vulneración se verifica por este tribunal determinando "si la aplicación de la norma sancionadora ha sido irrazonable, bien porque [...] se haya desbordado el límite del sentido literal posible del precepto, bien porque, con ocasión del juicio de subsunción, no se hayan respetado los criterios metodológicos comúnmente reconocidos o los parámetros axiológicos que derivan de nuestro ordenamiento constitucional" [ STC 219/2016, de 19 de diciembre , FJ 7; con extenso resumen de doctrina, y STC 42/2022, de 21 de marzo , FJ 3 A), que se remite a la STC 14/2021, de 28 de enero , FJ 2].

c) Examen de la vulneración.

El análisis de la vulneración denunciada debe partir del hecho de que no ha sido objeto de controversia el presupuesto que sirve de base para la sanción administrativa impuesta: la estancia irregular de doña Fermina, respecto de la que no constaba, según la resolución que ordena su expulsión del territorio nacional, que "haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país". La resolución que acuerda la expulsión no alude en su motivación a ninguna circunstancia agravante o negativa que pudiera concurrir en la recurrente; las resoluciones judiciales tampoco reflejaron ningún elemento negativo y confirmaron la resolución de expulsión basándose en la ausencia de arraigo de la ahora demandante de amparo.

En efecto, las resoluciones judiciales declararon procedente la expulsión con fundamento en la aplicación directa de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE y en que la recurrente carecía de arraigo en España. Pero con tal argumentación, los órganos judiciales dejaron de aplicar las consecuencias previstas en la normativa española para las situaciones de estancia irregular, puesto que en nuestro derecho no está prevista la sanción de expulsión para los supuestos de mera estancia irregular de las personas extranjeras en quienes no se aprecie ninguna circunstancia agravante o negativa. Esta interpretación de los tribunales españoles que marginaba la normativa nacional más favorable y que otorgaba un efecto directo inverso a la Directiva de retorno es errónea y contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eficacia de esta clase de normas en los ordenamientos internos. Como señala la STJUE de 8 de octubre de 2020 , "es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas" (apartado 35).

Nuestro régimen de extranjería solo justificaba y justifica la sanción de expulsión para los casos de estancia irregular, en lugar de la sanción de multa [art. 55.1 b) LOEx], "en atención al principio de proporcionalidad [...], previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción" (art. 57.1 LOEx). La compatibilidad de este régimen con la normativa comunitaria fue aclarada por la citada STJUE de 8 de octubre de 2020 , cuyo fallo dispuso que "cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Por tal motivo, con independencia de la interpretación que la jurisdicción ordinaria efectúe sobre la aplicabilidad de la sanción de multa para los supuestos de mera estancia irregular, debe concluirse que, al imponer la administración la sanción de expulsión, se infringió la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora de la recurrente a causa de una aplicación irrazonable de la norma sancionadora. La administración impuso la sanción de expulsión del art. 57.1 LOEx, luego confirmada judicialmente con una interpretación errónea sobre la eficacia de la Directiva de retorno, a una situación de estancia irregular en la que no consta que concurriera ninguna circunstancia agravante o elemento negativo que la hubiese justificado, "en atención al principio de proporcionalidad", tal y como dicho precepto exige para su aplicación."

Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

Esta doctrina ha sido reiterada en posteriores sentencias.

No tiene en cuenta el Tribunal Constitucional la STJUE de 2022, asunto C-409/2020 , por cuanto esta sentencia parte de un postulado diferente de la STJUE de 8 de octubre de 2020 . En esta ocasión se le ofreció al TJUE una interpretación de la legislación española conforme con la Directiva que fue aceptada y que no obliga, como hemos visto en anteriores fundamentos, a la imposición de la sanción de expulsión sin concurrencia de circunstancias agravantes, de manera que con la interpretación que venimos sosteniendo en esta sentencia no puede dar lugar a la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora ya que sin la concurrencia de circunstancias de agravación la sanción preferente a imponer es la sanción de multa.

Respuesta a la cuestión casacional.

En el auto de admisión se nos interpela para que demos respuesta a la siguiente cuestión casacional: "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -."

Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería ( 3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa ), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ( "conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

La STJUE de 2022, asunto C-409/20 , sobre este punto concreto, señala lo siguiente:

"53 Por lo que atañe a la duración del plazo que puede concederse al interesado para que cumpla voluntariamente la obligación de retorno, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 dispone que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 de este precepto, la decisión de retorno ha de establecer, en principio, un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria.

54 A este respecto, el artículo 7, apartado 2, de esta Directiva precisa que los Estados miembros prorrogarán cuando sea necesario el plazo de salida voluntaria durante un tiempo prudencial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como la duración de la estancia, la existencia de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Esta disposición no supedita la posibilidad que se ofrece a los Estados miembros a ninguna condición particular.

55 Así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , el apartado 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión.

56 Por lo tanto, si bien la Directiva 2008/115 no regula las relaciones entre el procedimiento relativo a una solicitud de residencia por reagrupación familiar presentada por un nacional de un tercer país y el procedimiento de adopción de una decisión de retorno o de expulsión, de las apreciaciones que figuran en los apartados 51 y 55 de la presente sentencia resulta que esta Directiva permite a un Estado miembro, dentro de los límites establecidos en su artículo 7, apartados 1 y 2, diferir la ejecución de la obligación de retorno con respecto a un nacional de un tercer país cuando este trata, por circunstancias concretas de su caso, de regularizar su situación, en particular por motivos familiares. "

A los criterios expuestos sobre el plazo debe atender la Administración.

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía.

Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C-615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe imponer al demandante la sanción de expulsión, ya que no concurren circunstancias que agraven la mera situación de irregularidad del apelante. Los antecedentes policiales no pueden considerarse a estos efectos porque no consta cual ha dio el resultado del procedimiento penal que, en su caso, haya seguido a las detenciones. El apelante tuvo autorización de residencia como menor extranjero en situación e desamparo hasta el 06/04/2022. Constan informes favorables emitidos por diferentes entidades públicas de protección de menores y otras de Navarra - Fundación Koine - Aequalitas, Asociación Lantxoegui Elkartea, Berriztu y Fundación Ilundain - Haritz Berri -, que coinciden en señalar que D. Rafael mantiene un elevado esfuerzo de integración, viene participando en las acciones formativas y actividades programadas para favorecer su integración y demuestra continuidad en la formación o estudios que viene realizando, generando así una potencial incorporación al mercado de trabajo.

La parte apelante añade que en la actualidad, D. Rafael posee ya arraigo familiar en nuestro país, dado que a fecha 2 de junio de 2023 se constituyó como pareja estable con la ciudadana española Dª Alejandra, esta circunstancia no determina que su estancia en nuestro país sea irregular si bien podría dar lugar a la tramitación, en su caso, de tarjeta de familiar de ciudadano comunitario conforme al R.D. 240/2007 de 16 de febrero de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

En consecuencia, una vez acreditada la comisión de la infracción por el apelante, consistente en la estancia irregular en nuestro país, ex art. 53.1.a) de la LOEx, sin concurrir circunstancias de agravación, procede, como alega la parte apelante en su recurso, la imposición de multa, en la cuantía mínima de 501 € en aplicación del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción.

OCTAVO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto y, en conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida en cuanto a la imposición de la sanción, que se reduce a multa en cuantía de 501 €.

NOVENO.- Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse estimado el recurso de apelación, ni procede tampoco efectuar imposición de costas de las causadas en primera instancia dada la estimación parcial de la demanda.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente