Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA, que expresa el parecer de la Sala .
PRIMERO .- Acto administrativo recurrido. Motivos de la demanda y de contestación a la demanda.
Se impugna ante este órgano jurisdiccional la Orden Foral 58E/2022, de 25 de abril, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos del Gobierno de Navarra, por la que se inadmiten parcialmente los recursos de alzada que interpusieron en lo referente a la impugnación de la Resoluciones158E/2018, de 6 de marzo, y 984E/2018, de 28 de noviembre, de la Directora General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por extemporáneas, y se desestiman los recursos de alzada en relación a la impugnación de la Resolución 13E/2020, de 27 de mayo, de la Directora General de Ordenación del Territorio.
Como motivos de la demanda se señalan los siguientes:
PRIMERO.-. Nulidad de actuaciones por defectos en la notificación de las Resoluciones 158E/2018 y 984E/2018, todo ello deviene en nulidad de la OF 58E/2022 que inadmitió a trámite los recursos de alzada deducidos contra las Resoluciones 158E y 984E ambas de 2018.
Sostiene la parte recurrente que en el caso del Sr. Apolonio, ni tan siquiera consta que se le intentase notificar la Resolución 843E/2017 que incoó el segundo expediente de restauración, acudiendo directamente a la notificación edictal mediante anuncio en el BOE Nº 50, de 26 de febrero, que ni siquiera forma parte del E.A. remitido por la Administración para esta Litis. Los posteriores intentos de notificación de la Resolución 158E/2018 que puso fin al expediente no se ajustan a Derecho. Y lo más importante, que entre la publicación de la incoación en el BOE (26 de febrero) y los intentos de notificación fallidos de la Resolución que ponía fin al expediente (supuestamente 6 y 7 de marzo), ni siquiera se respetó el plazo de alegaciones que le otorgaba la incoación.
Y en el caso de la Sra. Almudena, habiendo formulado alegaciones frente a la Resolución 843E/2017, la Resolución 158E/2018 que las resolvía, desestimándolas, y ordenando la demolición de lo edificado en su parcela.
SEGUNDO. - Nulidad de pleno derecho de las Resoluciones 843E/2017 y 158E/2018 por estar dictadas por órgano manifiestamente incompetente y vulnerando por ello el procedimiento legalmente establecido, al haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia pues es el Ente Local el que debe de adoptar las medidas pertinentes de restauración de la legalidad urbanística.
Sostiene la recurrente que antes de la entrada en vigor de la L.F. 5/2015, el art. 201 de la L.F. 35/02 atribuía al Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda la competencia para adoptar las medidas oportunas en orden a la restauración de la legalidad infringida en relación con obras o usos en suelo no urbanizable realizados sin contar con la preceptiva autorización del propio Departamento regulada en el art. 117 del mismo texto legal. Sin embargo, esa competencia cambió con ocasión de la aprobación de la L.F. 5/2015, que modificó el art. 201 de la L.F. 35/02, dándole una redacción que se ha mantenido después en el D.F. Leg. 1/17, y por tanto desde entonces la reacción contras actividades ilegales en suelo no urbanizable viene regulada en los términos que hoy recoge el vigente art. 204 TRLFOTU.
En el suplico de la demanda interesa la actora se dicte sentencia en la que estimando el presente recurso, anule deje sin efecto alguno la O.F. 58E/2022, de 25 de abril, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos del Gobierno de Navarra, que inadmitió parcialmente los recursos de alzada de los demandantes en lo referente a las Resoluciones 158E/2018, de 6 de marzo, y 984E/2018, de 28 de noviembre de la Directora General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio por extemporáneos, y los desestimó en relación con la impugnación de la Resolución 13E/2020, de 27 de mayo, de la Directora General de Ordenación del Territorio, anulando también las citadas Resoluciones, y condena la Administración demandada a la devolución de las cantidades percibidas en pago de las dos 5.- Se condene a la Administración demandada a la devolución de las cantidades percibidas en pago de las dos multas coercitivas impuestas hasta el momento, así como al pago de las costas procesales causadas en esta litis.
Se opone el Gobierno de Navarra, que, en síntesis, sostiene la plena adecuación a Derecho de la totalidad de las Resoluciones impugnadas. Sostiene igualmente la plena competencia del órgano administrativo que dictó dichas resoluciones.
SEGUNDO.- De los antecedentes relevantes para la resolución del litigio.
Antes que nada, advertir que nos encontramos ante un supuesto que es idéntico, si bien con distintos intervinientes, al resuelto por esta Sala en sentencia de 3 de noviembre de 2021 en PO 474/2020 en el que se impugnaban también la Resolución 158E /2018 de 6 de marzo, Resolución 984/2018 de 28 de noviembre, así como la Resolución 13E /2020 de 27 de mayo todas ellas de la Directora General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.
En aquella sentencia hacíamos referencia a los antecedentes relevantes para la resolución del litigio, pues al tratarse de las mismas Resoluciones son perfectamente extrapolables al presente supuesto, eso sí referidos a los ahora recurrentes; así en el Fundamento de Derecho Tercero decíamos; " así como modo de antecedentes diremos, que por Resolución de la Alcaldesa/Presidenta de Tafalla de fecha 22 de septiembre de 2011 se dio traslado al Gobierno Foral de Navarra el 29 de septiembre de ese año, de las actuaciones realizadas por el recurrente en la parcela NUM000, polígono NUM001 de Tafalla (folio 5 del EA). Posteriormente mediante Resolución 363/2015 de 15 de abril del Director General de Ordenación del Territorio, Movilidad y Vivienda se inició expediente de restauración de la legalidad urbanística frente a obras realizadas en la parcela NUM000, polígono NUM001 de Tafalla (folios 1 a 5 del EA). A continuación, se dicta Resolución 1239E/2016 de 17 de octubre del Director del Servicio de Territorio y Paisaje en donde se deniega la legalización de las actuaciones llevadas a cabo en la parcela NUM000, polígono NUM001 de Tafalla, PARAJE000, promovidas por el hoy recurrente (folios 9-11 EA). Esta última Resolución fue recurrida por la actora en alzada (folios 12 a 20 EA), siendo su resolución desestimatoria en virtud de Orden Foral 48E/2017 de 5 de abril de la Consejera de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local (folios 65 a 81 del EA). A su vez esta última resolución fue objeto de recurso contencioso-administrativo ante esta Sala- PO 298/2017, que concluyó con Auto nº 15/2018 declarando terminado el procedimiento a instancia del recurrente por carencia sobrevenida del objeto del recurso (folios 108 a 113 del EA)
En el transcurso del procedimiento judicial se dictó de Resolución 843E/2017 de 15 de diciembre de la Directora General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, en el mismo se declara la caducidad y el archivo del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística anteriormente incoado mediante Resolución 363/2015 de 15 de abril (folios 94 a 99).
La Resolución 843E/2017 de 15 de diciembre a parte de declarar la caducidad y archivo del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística iniciado por Resolución 363/2015 de 15 de abril inicia un nuevo expediente de reposición de la legalidad urbanística (folios 94 a 100 del EA) que dicha Resolución acuerda la notificación de la misma a parte del actor, entre otros a Marina, Apolonio, Almudena y Matilde como copropietarios de la parcela en la que se ha ejecutado la obra según consta en la cédula catastral; frente a dicha resolución el actor y Almudena formularon alegaciones (folios 101 a 105 del EA). Dicho expediente fue resuelto en virtud de Resolución 158E/2018 de 6 de marzo de la Directora General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio. En dicha Resolución se acordó la demolición de lo construido en un plazo de dos meses desde la recepción de la misma (folios 124 a 133 del EA). Al igual que la Resolución 843E/2017, esta última también dispone su notificación a parte del actor a los copropietarios de la parcela. Consta intento de notificación personal por parte de Envialia a Marina el 7 de marzo de 2018, constando en albarán "ausente 12:40 h", y posteriormente "Retxazado Ayer como Hoy". A Apolonio constan en dicho albarán reza "ausente 12:05 h "y "no existe Berre 13 Ausente 12:05 h". Respecto del actor constan así mismo dos intentos de notificación personal de esta última Resolución a la actora en dos días distintos y horario diferente, 15:35 h del martes y 12:40 h del miércoles (folio 134 EA). No consta en el EA intento de notificación personal a Matilde y Almudena. Posteriormente se procede a la notificación edictal de dicha Resolución a la actora y al resto de copropietarios en BOE de fecha 13 de marzo de 2018 (folio 135).
Por parte del SEPRONA se giró visita de inspección al lugar constatándose la no demolición de los construido. Como consecuencia de ello y en virtud de Resolución 984E/2018 de 28 de noviembre de la Directora General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio se impuso multa coercitiva al recurrente por importe de 600 €. En dicha Resolución se acuerda su notificación a parte del actor, entre otros, al resto de copropietarios de la parcela en la que se ha ejecutado la obra según consta en la célula catastral. se trató de notificar personalmente al recurrente los días 20 de diciembre de 2018 a las 17:39 h y 10:30 h del día 21 de diciembre de 2018, resultando ambas infructuosas por ausencia del mismo (folio 156 EA). Constan igualmente dos intentos de notificación personal de dicha Resolución al resto de propietarios en día y hora distintos (folios 155-156). Se procede a la notificación edictal el 21 de enero de 2019 (folio 157).
Se detalla segunda visita de inspección por parte del SEPRONA (folios 160-167) y como consecuencia de ella se dicta Resolución 13E/2020 de 27 de mayo de la misma Directora se impuso una segunda multa coercitiva por la suma de 1091€ (folios 171 a 173 del EA), disponiéndose su notificación a parte del actor al resto de copropietarios de la parcela según cédula catastral. Dicho acto fue notificado al recurrente a través de su esposa a las 17:42 h del día 11 de junio de 2020. No figura en el EA que la misma se haya notificado al resto de copropietarios. La Resolución 13E/2020 es recurrida en alzada por el actor (folios 175 a 181 del EA) y desestimado dicho recurso en virtud de la Orden Foral 88E/2020 de 6 de octubre del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos (folios 198 a 204 del EA), dando lugar al presente recurso contencioso administrativo".
La sentencia de 3 de noviembre de 2021 fue recurrida en Casación autonómica por los allí recurrentes, por la misma representación procesal, siendo inadmitido por auto de 5 de abril de 2022.
Con fecha 14 de diciembre de 2021, Dña. Almudena y D. Apolonio interponen recursos de alzada frente a la Resolución 158E/2018, de 6 de marzo, de la Directora General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se resuelve el expediente de restauración de la legalidad urbanística, frente a la Resolución 984E/2018, de 28 de noviembre, de la Directora General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se impone la primera multa coercitiva, y finalmente contra la Resolución 13E/2020, de 27 de mayo, de la Directora General de Ordenación del Territorio, por la que se impone la segunda multa coercitiva (folios 82-205 EA).
Dichos recursos de alzada son resueltos por Orden Foral 58E/2022, de 25 de abril, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos, por la que se inadmiten los recursos de alzada presentados en lo referente a la impugnación de las Resoluciones 158/2018, de 6 de marzo y 984E/2018, de 28 de noviembre, de la Directora General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por extemporáneos, y se desestiman los recursos presentados en relación a la impugnación de la Resolución 13E/2020, de 27 de mayo, de la Directora General de Ordenación del Territorio (folios 212 a 217 EA). Frente a la citada Orden Foral se interpone el presente recurso contencioso-administrativo.
TERCERO. - Sobre la extemporaneidad de los recursos de alzada deducidos por los recurrentes contra las Resoluciones 158E/2018 de 6 de marzo y 984E/2018 de 28 de noviembre, ambas de la Directora General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.
Sostiene la parte recurrente que en el caso del Sr. Apolonio, ni tan siquiera consta que se le intentase notificar la Resolución 843E/2017 que incoó el segundo expediente de restauración, acudiendo directamente a la notificación edictal mediante anuncio en el BOE Nº 50, de 26 de febrero, que ni siquiera forma parte del E.A. remitido por la Administración para esta Litis. Los posteriores intentos de notificación de la Resolución 158E/2018 que puso fin al expediente no se ajustan a Derecho. Y lo más importante, que entre la publicación de la incoación en el BOE (26 de febrero) y los intentos de notificación fallidos de la Resolución que ponía fin al expediente (supuestamente 6 y 7 de marzo), ni siquiera se respetó el plazo de alegaciones que le otorgaba la incoación.
Y en el caso de la Sra. Almudena, habiendo formulado alegaciones frente a la Resolución 843E/2017, la Resolución 158E/2018 que las resolvía, desestimándolas, y ordenando la demolición de lo edificado en su parcela
Si examinamos el expediente administrativo observamos lo siguiente;
Al folio 28 del EA, consta albarán expedido por Envialia, en el que reza que el día 07-03-2018 se intentó practicar, al recurrente Sr. Apolonio notificación de la Resolución 158E/2018, en la siguiente dirección " DIRECCION000 NUM002" de Tafalla, haciendo constar quien intenta practicar la notificación "no existe DIRECCION000 NUM002. Ausente 12:05". Hay otro intento de notificación en " CALLE000 NUM003, llamo al NUM004, me dicen que vive en el NUM005. Ausente a las 12:05 h".
Respecto de la recurrente Sra. Almudena, consta en el EA, intento de notificación ese día- 07-03-2018-, a las 12:50 h con el resultado de "rechazado ayer y hoy".
Por otra parte, en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de noviembre de 2021 PO 474/2020, en el FD IV como hecho acreditado que "...En cuanto a la notificación en sí de la Resolución, consta en el EA intento de notificación personal por parte de Envialia a Marina el 7 de marzo de 2018, constando en albarán "ausente 12:40 h", y posteriormente "Retxazado Ayer como Hoy". A Apolonio constan en dicho albarán reza "ausente 12:05 h "y "no existe DIRECCION000 NUM002 Ausente 12:05 h..."
Ante la imposibilidad de practicar la notificación en forma, se efectúa la misma a través de la inserción de edictos en el BOE el 13-03-2018, tal y como consta al folio 30 del EA
En lo que respecta a la Resolución 984E/2018 de 28 de noviembre, hemos de manifestar lo siguiente; tal y como resulta de EA, la misma se trató de notificar a la Sra. Almudena, a las 17:45 h del día 20-12-2018, con el resultado de "ausente", y otro intento de notificación al día siguiente a las 10:32 h con el mismo resultado.
Respecto al Sr. Apolonio hubo dos intentos de notificación, el día 20-12-2018 a las 17:28 h y al día siguiente, 21-12-2018 a las 10:30 con idéntico resultado ambas de "ausente".
Todo ello llevó a la notificación mediante edictos a través de su inserción en el BOE el 21-01-2019.
Así las cosas, no hay nulidad por defecto en la notificación de las Resoluciones referenciadas, ajustándose, por consiguiente, a Derecho.
Ya dijimos en la sentencia de 3 de noviembre de 2021 PO 474/2020 en el Fundamento de Derecho V ; "... Como bien sostiene la demandada, la Resolución 158E/2018 de 6 de marzo es un acto firme y consentido por la actora; pues la notificación del mismo se ha practicado con arreglo a los arts. 41 y ss. de la Ley 39/2015 .
El artículo 42 dispone "1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.
2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44 .
3. Cuando el interesado accediera al contenido de la notificación en sede electrónica, se le ofrecerá la posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de medios electrónicos".
Artículo 43.
". Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.
A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.
2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido.
Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.
3. Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única.
4. Los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso General electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de acceso"
El artículo 44 dispone;
"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado".
Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.
Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el "Boletín Oficial del Estado"
En consecuencia, la notificación de las Resoluciones es correcta.
El Tribunal Supremo (Contencioso), en sentencia dictada por la sec. 4ª, S 15-10-2019, nº 1370/2019, rec. 714/2017 (Ponente; Pablo Lucas Murillo de la Cueva) " declara la exigencia de notificación personal de las resoluciones administrativas siempre que se conozca o se pueda conocer sin dificultad excesiva el domicilio del interesado (FJ 4)."
Por su parte el TSJ Extremadura (Contencioso), sec. 1ª, S 29-01-2020, nº 11/2020, rec. 7/2020
ha señalado "que la notificación es un requisito de eficacia, pero no de validez del acto administrativo y el efecto que produce la falta de una notificación no realizada en legal forma es que se mantiene abierto el plazo para recurrir o que la Administración no puede comenzar a realizar actuaciones ejecutivas, pero no es en principio motivo de nulidad o anulabilidad del acto administrativo (FJ 5)"
La consecuencia jurídica de la validez de la notificación de ambas Resoluciones y su no impugnación por parte del recurrente no es otra que el hecho de que las mismas ganan y adquieren firmeza, y por consiguiente imbatibles, debiéndose en su caso acudir a un procedimiento de revisión de oficio del art.106 de la Ley 39/2015 .
Como se señala en la sentencia de esta Sala, 103/2019 de 29 de abril , ORD 284/2017:
TERCERO. - Sobre la revisión de los actos administrativos nulos.
Sentado que el requerimiento efectuado por el Gerente de NILSA al Concejo de Murugarren, con fecha 11 de agosto de 2010, para el reintegro de 8.544,03 € está sometido al control de la jurisdicción contencioso- administrativa, respecto a la revisión de los actos administrativos nulos, hay que señalar, en primer lugar, que el art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece, en lo que aquí interesa, que: "1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si los hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1.
2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones Públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2.
3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales".
La STS, Contencioso sección 3 del 11 de enero de 2017 (ROJ: STS 57/2017 - ECLI:ES: TS:2017:57 ) Sentencia: 19/2017 | Recurso: 1934/2014 | Ponente: Diego Córdoba Castroverde, señala que: "El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992 ).
La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2007 "el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia".
La jurisprudencia ha destacado "el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, dijimos que "el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia" ( STS de 26-4-2002 RC 5093/2010 Roj: STS 3010/2012 Ponente: Vicente Conde Martin De Hijas). Además, la STS de 10 de febrero de 2017 RC 7/2015 Roj: STS 523/2017 - ECLI: ES:TS:2017:523 Ponente: Rafael Fernández Valverde añade que: "la acción de nulidad es una acción imprescriptible, ejercitable sin limitación de tiempo; ejercicio que vincula a la Administración autora del acto declarativo de derechos o de la disposición de carácter general a iniciar el procedimiento revisorio, seguirlo por sus trámites y concluirlo mediante la adecuada resolución expresa, que habrá de ser acorde con el sentido del dictamen previo y preceptivo del Consejo de Estado, u órgano afín de la Comunidad Autónoma, sin que pueda considerarse la concurrencia de contradicción alguna entre los dos primeros párrafos del artículo 102 de la LRJPA ---al expresarse en el primero que las Administraciones públicas "declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos", y, sin embargo, en el segundo que "podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas"---, pues, la expresión "podrán" empleada no supone, en relación con las disposiciones, una facultad de la Administración, sino un deber y una obligación de la Administración a desarrollar los actos de instrucción adecuados para la revisión solicitada".
El Letrado de la Administración demandada alega que la sentencia que se dicte únicamente puede referirse a si procede o no la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio, sin que una eventual estimación de tal pretensión implique un pronunciamiento judicial del fondo en cuanto a si el acto objeto de revisión es nulo o no. Sin embargo, esta alegación no puede ser estimada aplicando en este caso la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la STS de 8 de Abril de 2008, (ROJ: STS 1749/2008 - ECLI:ES:TS:2008:1749 ) recurso nº 711/2004 , Ponente D. Rafael Fernández Valverde, que, en un supuesto similar, en él se impugnaba la resolución por la que se inadmite la solicitud de revisión de oficio de los acuerdos de concesión de licencias urbanísticas, concluye que el Tribunal puede pronunciarse sobre la nulidad (o no) de los actos cuya revisión de oficio se pretendía, sin incurrir en incongruencia extra petita, pese a que la Administración se había limitado a declarar la inadmisión de la solicitud de revisión, considerando que no había existido indefensión para las partes demandada y codemandada, quienes en sus respectivos escritos de contestación a la demanda formularon todas las alegaciones que tuvieron por conveniente no solo respecto de la improcedencia de la revisión de oficio, que había resultado inadmitida por el Ayuntamiento, sino también respecto de la legalidad de los acuerdos de fondo.
Concluye que: "la sentencia no debió limitarse a anular el acto recurrido y a disponer que la Administración procediera a tramitar el procedimiento de revisión de oficio, habiendo decidido ---en el supuesto de autos--- con corrección jurídica cuando ha conocido y resuelto el fondo del litigio. La solución contraria es la que --- como regla general--- viene siendo confirmada por la jurisprudencia desde la conocida STS de revisión de 7 de marzo de 1.992 . Sin embargo, ese proceder es ajustado a derecho ---insistimos en esta perspectiva--- con carácter general, pero puede ser perfectamente distinto cuando concurran las circunstancias precisas para apartarse de él, como ocurre en el presente supuesto.
(...) La conocida y recurrente decisión de retroacción de actuaciones que pudiera haber sido dispuesta por la sentencia hubiera conculcado de modo flagrante los principios de economía procesal, y, sobre todo, el constitucionalmente reconocido de tutela judicial efectiva, puesto que hubiera obligado a una nueva tramitación de la revisión con la dilación que ello comporta, y a un posterior nuevo proceso. De modo que esa solución que podría ser admitida como válida respuesta, en términos generales, no puede aceptarse si en el supuesto concreto existe la posibilidad de abordar el fondo del asunto porque el Tribunal cuenta con todos los medios necesarios para resolver la cuestión suscitada".
CUARTO.- Nulidad de pleno derecho de las Resoluciones 843E/2017 y 158E/2018 por estar dictadas por órgano manifiestamente incompetente y vulnerando por ello el procedimiento legalmente establecido, al haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia pues es el Ente Local el que debe de adoptar las medidas pertinentes de restauración de la legalidad urbanística.
Sostiene la recurrente que antes de la entrada en vigor de la L.F. 5/2015, el art. 201 de la L.F. 35/02 atribuía al Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda la competencia para adoptar las medidas oportunas en orden a la restauración de la legalidad infringida en relación con obras o usos en suelo no urbanizable realizados sin contar con la preceptiva autorización del propio Departamento regulada en el art. 117 del mismo texto legal. Sin embargo, esa competencia cambió con ocasión de la aprobación de la L.F. 5/2015, que modificó el art. 201 de la L.F. 35/02, dándole una redacción que se ha mantenido después en el D.F. Leg. 1/17, y por tanto desde entonces la reacción contras actividades ilegales en suelo no urbanizable viene regulada en los términos que hoy recoge el vigente art. 204 TRLFOTU.
En el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2021 PO 474/2020, extrapolable, a este supuesto, pues se plantea el mismo motivo de impugnación decíamos;
" SÉPTIMO. De la declaración de nulidad de las Resoluciones impugnadas, así como la 13E/2020, que constituye la base de la OF 88E/2020 por haber sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia.
Expone la recurrente como otro motivo del RCA, la nulidad de pleno derecho de todas las Resoluciones citadas por haber sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia
El motivo de impugnación debe ser destinado
Alega en efecto, que desde la Ley Foral 5/2015(ahora en el art. 204 del Decreto Legislativo Foral 1/2017 ) se establece; "cuando se trate de obras o usos en suelo no urbanizable, terminados o en curso de ejecución sin contar con la autorización del departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo o contraviniendo las condiciones señaladas en la misma, el citado Departamento instará a la entidad local a adoptar las medidas dispuestas en los dos artículos anteriores". El contenido de dicho precepto es idéntico al antiguo art. 201 de la LF 35/2002
Esgrime que el Departamento competente ha decidido prescindir de la legalidad vigente nada menos que en materia de disciplina urbanística, arrogándose competencias que no le corresponden, prescindiendo en consecuencia del obligado requerimiento al Ayuntamiento de Tafalla para que adopte las medidas que procedan. Considera que con un expediente caducado sin instar al Ayuntamiento competente y arrogándose competencias que no le corresponden, con evidente desviación de poder, el Departamento ordena demoliciones de obras e impone multas coercitivas.
La demandada por su parte alega que cuando se inicia el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística alterada, en virtud de Resolución 363/2015 de 15 de abril se aplicaba el artículo 201 de la Ley Foral 35/2002 de 20 de diciembre de Ordenación del Territorio Urbanismo que disponía " Cuando se trate de obras o usos en suelo no urbanizable, terminados o en curso de ejecución, sin contar con la autorización del departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo o contraviniendo las condiciones señaladas en la misma, el citado departamento instará a la entidad local a adoptar las medidas dispuestas en los dos artículos anteriores. A fin de facilitar el ejercicio de las competencias municipales de protección de la legalidad urbanística, además de comunicar los hechos relatados con copia de los documentos de que disponga relativos a los mismos, se acompañará un informe técnico en el que se analice la compatibilidad de las obras o usos con los instrumentos de ordenación territorial y legislación sectorial. Si la Administración Local no actuara en el plazo de tres meses, podrá hacerlo subsidiariamente el departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo".
Descendiendo al caso concreto, manifestar que es en fecha 29-09-2011 cuando el Ayuntamiento de Tafalla traslada a la autoridad foral el acuerdo de la Alcaldía de 22-09-2011 dando cuenta de las actuaciones realizadas por el recurrente en la Parcela NUM000, del Polígono NUM001 de Tafalla. - Realmente esa puesta en conocimiento de hechos por parte del Ente local es una denuncia-. Emitido informe el 23-12-2013 por el Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo se dicta Resolución 363/2015 de restauración de la legalidad urbanística. Que se intenta la legalización por parte del recurrente y la misma es denegada en Resolución 1239/E/2016, y agotada la vía administrativa respecto de ella, se inicia vía judicial concluyendo esta en Auto 15/2018 de la Sala de este TSJ . Ese primer expediente de reposición de la legalidad urbanística perturbada es declarado caducado en virtud de Resolución 843E/2017 de 15 de diciembre- fecha en la que está vigente el DF Legislativo 1/2017 de 26 de julio-, y se acuerda la incoación de un nuevo procedimiento de restauración de la legalidad urbanística alterada, y frente a esa resolución se formularon alegaciones por la actora, defendiéndose y alegando lo que a su derecho convenía, no causándosele ningún tipo de indefensión.
El Decreto Foral Legislativo 1/2017 de 26 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo-vigente al tiempo de dictarse las Resoluciones impugnadas-; establece:
Artículo 11
Competencias municipales. La actividad urbanística pública corresponde con carácter general a los Municipios, que ejercerán cuantas competencias que en materia urbanística no estén expresamente atribuidas a otras Administraciones por la presente ley foral o por otras que resulten aplicables, de acuerdo con lo dispuesto en la ley foral de la Administración Local de Navarra.
Artículo 12
Subrogación por la Comunidad Foral de Navarra.1. El incumplimiento por una Entidad Local de las obligaciones impuestas directamente por esta ley foral facultará al titular del Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo para adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación, a cuenta y en sustitución de la Entidad Local, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación básica de régimen local.2. La competencia para subrogarse en el ejercicio de la potestad expropiatoria, en los supuestos de inactividad de la Administración municipal ante el incumplimiento de deberes urbanísticos, corresponderá al titular del Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo.
El artículo 204 del D F Legislativo 1/2017 que aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo-cuyo contenido es idéntico al art 201 de la LF 35/2002- establece "Cuando se trate de obras o usos en suelo no urbanizable, terminados o en curso de ejecución, sin contar con la autorización del departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo o contraviniendo las condiciones señaladas en la misma, el citado Departamento instará a la entidad local a adoptar las medidas dispuestas en los dos artículos anteriores. A fin de facilitar el ejercicio de las competencias municipales de protección de la legalidad urbanística, además de comunicar los hechos relatados con copia de los documentos de que disponga relativos a los mismos, se acompañará un informe técnico en el que se analice la compatibilidad de las obras o usos con los instrumentos de ordenación territorial y legislación sectorial. Si la Administración Local no actuara en el plazo de tres meses, podrá hacerlo subsidiariamente el Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo".
Por su parte el artículo 117 del DF LEG, 1/2017 dispone "Procedimiento de autorización de actividades autorizables en suelo no urbanizable.
1. La autorización de actividades y usos autorizables en suelo no urbanizable se ajustará al siguiente procedimiento:
a) El promotor presentará ante el ayuntamiento competente en cuyo ámbito se va a implantar o desarrollar la actividad la correspondiente solicitud, acompañada de la documentación señalada en el artículo 119 de esta ley foral.
b) El ayuntamiento incorporará al expediente informe en relación con la solicitud presentada, en el que se indicará si esta se ajusta al planeamiento urbanístico municipal, La adecuación y suficiencia de los servicios urbanísticos existentes y previstos, así como los antecedentes administrativos que obren en dicho ayuntamiento, remitiendo el expediente al Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo en el plazo de dos meses desde que se hubiera presentado la solicitud. Transcurrido este plazo sin haberse remitido al citado departamento la documentación, el interesado podrá solicitar directamente la autorización ante el citado departamento.
c) El titular del departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo resolverá respecto a la autorización o prohibición de la actividad o uso solicitado; notificando dicha resolución al ayuntamiento, al promotor y, en su caso, al concejo cuando afectase a territorio de este. La resolución autorizadora incluirá la valoración de las afecciones sectoriales concurrentes que sean competencia de los departamentos del Gobierno de Navarra, pudiendo establecer las medidas correctoras necesarias. Transcurridos dos meses sin que se hubiera comunicado acto alguno al ayuntamiento por el departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo se entenderá denegada la autorización .
2. Las autorizaciones se otorgarán conforme al criterio de proporcionalidad entre dimensiones y necesidades, debiendo analizarse asimismo la idoneidad de la tipología de la edificación propuesta para la actividad que se pretende desarrollar.
3. Las licencias municipales necesarias para la ejecución de la actuación o su puesta en marcha solo podrán otorgarse con posterioridad a que haya recaído la autorización, y contendrán, entre otras que procedieran, las determinaciones señaladas en la citada autorización, por cuyo cumplimiento deberá velar y hacerlo cumplir.
4. La ejecución o puesta en marcha de la actividad deberá realizarse en el plazo máximo de dos años desde que se otorgará la autorización, trascurrido el cual esta agotará automáticamente sus efectos y devendrá ineficaz. El cese de la actividad autorizada conllevará la obligación del titular de la actividad de reponer los terrenos · afectados por la misma a su estado original en el plazo máximo de cinco años, mediante la demolición o retirada de las construcciones".
Luego el quid de la cuestión es dilucidar si las actuaciones contenidas en el procedimiento caducado, son trasladables al nuevo procedimiento de restauración; Resolución 843E/2017 de 15 de diciembre, de forma que resultaría innecesario que el Ente Local tuviera nuevamente que poner los hechos en conocimiento de la autoridad foral para iniciar un nuevo expediente de restauración de la legalidad urbanística.
A la caducidad se refiere el art. 95 el cual dispone "1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del procedimiento. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración acordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado. Contra la resolución que declare la caducidad procederán los recursos pertinentes.
2. No podrá acordarse la caducidad por la simple inactividad del interesado en la cumplimentación de trámites, siempre que no sean indispensables para dictar resolución. Dicha inactividad no tendrá otro efecto que la pérdida de su derecho al referido trámite.
3. La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.
En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado .
4. Podrá no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento.
El Tribunal Supremo, en una sentencia de 18 de junio de 2014 R. 6525/2011 ), que cita otra de 21 de noviembre de 2012 (R. 5618/2009 ), ha declarado lo siguiente:
"[...] Respecto al significado de esta expresión, "archivo de las actuaciones" [del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271)], está Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia de 24 de febrero de 2004 (recurso de casación 3754/2001), citada por la recurrente y uno de los recurridos, bien que en sentido divergente y en apoyo de sus tesis enfrentadas. En esta sentencia (referida a un procedimiento sancionador) abordamos la aplicación del principio de conservación de actos y trámites (artículo 66) a los procedimientos administrativos caducados, señalando (con unos razonamientos que resultan extensibles al caso que ahora nos ocupa) lo siguiente (fundamento jurídico octavo): <"Ahora bien, al declarar la caducidad la Administración ha de ordenar el archivo de las actuaciones ( artículo 43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción originaria; y artículo 44.2 de la misma Ley en la redacción ahora vigente), lo cual, rectamente entendido, comporta:
a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta primera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 dos), 15 de octubre de 2001 , 22 de octubre de 2001 y 5 de noviembre de 2001 .
b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, éste, de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de ser citadas.
c) Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado.
d) Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse. Y
e) Que, por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél, pues la caducidad "sanciona" el retraso de la Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de éste>> [...]".
Por tanto, la incorporación de actuaciones de un expediente caducado a otro iniciado con el mismo objeto es posible siempre que se respeten los límites señalados por el Tribunal Supremo, lo que viene a ser una aplicación del principio de conservación de actos ( artículo 51 de la Ley 39/2015) (EDL 2015/166690 ), criterio que ha sido reiterado en una sentencia más reciente de 21-12-2015 (R. 2520/2013 ), y no es contrario a lo establecido en el artículo 95 de la Ley 39/2015 (EDL 2015/166690 ), cuyo párrafo 3º dispone que: "En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado".
Trasladando dicha doctrina al caso concreto no habría impedimento normativo en extrapolar lo actuado en el procedimiento caducado al nuevo incoado por Resolución 843E/2017 de 15 de abril.
El primer expediente de reposición de la legalidad urbanística y registrado bajo el número 363/2015, tiene su origen en denuncia del Ente Local de Tudela por la realización de actividades urbanísticas autorizable en suelo no urbanizable (la concesión de dicha autorización como su denegación, tanto en la Ley de 2002 como en el TR de 2017 es del "Consejero", hoy "titular del departamento correspondiente". El recurrente interesa la legalización, y la misma es denegada en Resolución 1239/2016, combatida por el mismo en vía administrativa y posteriormente en vía judicial, de la que desiste el actor al dictarse Resolución 843E/2017, que declara la caducidad del expediente NUM006 con el consiguiente archivo de actuaciones, las contenidas en la Resolución 363/2015 y 1239/2016, relacionado con el primero.
Se incoa un segundo expediente de reposición de la legalidad urbanística mediante Resolución 843/2017, tomando como base las actuaciones practicadas en el 363/2015 y 1239/2016. Se da traslado de dicha Resolución 843/17 al actor, quien formula alegaciones e interesando todo lo que a su derecho conviniere sin causarle indefensión. Posteriormente se dicta la Resolución 158E/2020, en la que se requiere de demolición al actor; posteriormente la 984E/2018, que impone la primera multa coercitiva y la 13E/2020 que impone la segunda multa coercitiva.
Todo lo anterior lleva a considerar a la Sala, que las Resoluciones impugnadas han sido dictadas por órgano competente por razón de la materia, no concurriendo el motivo de nulidad de pleno derecho interesada por la actora.
No se aprecia manifiesta falta de competencia por razón del órgano del art. 201 del TRLFOTU, pues ante la falta de actuación del Ayuntamiento lo haría la Comunidad Foral".
Sentado lo anterior, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.
QUINTO. - Costas procesales.
En cuanto a las costas, conforme al art. 139. 1. de la LJCA "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".
Dada la desestimación de la demanda y sin que se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, procede imponer las costas causadas a la parte demandante.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
