Sentencia Contencioso-Administrativo 80/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 109/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Resolución recurrida y alegaciones de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Orden Foral 177E/2021, de 27 de diciembre, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos, por la que se aprueba definitivamente la Modificación del Plan Municipal, en el A.R.S.-4, Sector S-2 de la U.I. XIX (Milagrosa), de Pamplona/Iruña, promovida por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona. (BON nº 15, 21 de enero de 2022).

La parte demandante alega, en síntesis, los siguientes motivos del recurso:

1. Nulidad del acuerdo recurrido ( art. 47 LPAC) ya que se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido: el Plan de Participación tramitado, con carácter previo, a la modificación, vulnera lo previsto en el art. 7 DFL 1/2017, de 26 julio LFOTU (falta de notificación a los propietarios afectados, identificación y notificación a los agentes sociales). Tampoco se ha notificado individualmente la aprobación inicial del expediente de modificación ni su sometimiento a información pública.

Consta el Proceso de Participación Ciudadana tramitado, pero no notificación personal al recurrente, ni a ninguno de los propietarios del Sector, a pesar de ser ciudadanos interesados. Tampoco consta notificación personal para la sesión informativa convocada. Señala " que esa falta de sesión informativa, esa falta de notificación personal del proceso participativo, de la propia modificación del Plan Municipal ha vulnerado el procedimiento legalmente previsto y ha lesionado sus derechos, puesto que no ha podido defender otras propuestas de ordenación y en concreto que la situación de la parcela NUM000 del Sector 2 ARS de Pamplona era la de suelo urbano consolidado".

Considera que su participación posterior en el Plan parcial y en el Proyecto de Reparcelación no empece el perjuicio causado puesto que ya no puede discutirse la clasificación del suelo al ser una determinación estructurante del Planeamiento General y no del de desarrollo ni de los instrumentos de gestión (proyecto de reparcelación).

2. El acuerdo impugnado incurre en vicio de anulabilidad ( art. 48 LPAC) porque el expediente de planeamiento aprobado clasifica la Parcela NUM000 como suelo urbanizable, cuando su situación -de acuerdo con el TRLS de 2015-debe ser la de suelo urbanizado, ya que es un suelo finalista que cuenta con todos los servicios urbanísticos ya ejecutados, debiendo ser clasificado como suelo urbano consolidado. Aporta informe pericial de los arquitectos D. Jose Miguel y D Jose Pablo, en el que se concluye que la situación básica del suelo al inicio del expediente es la de suelo urbanizado.

3. Añade que además de la indicada situación básica de la parcela NUM000, como suelo urbanizado, el Planeamiento debe contemplar y reflejar las determinaciones de la parcela de acuerdo con la escritura de permuta formalizada con el Ayuntamiento y el Convenio urbanístico aprobado el 28 de marzo de 2011. En este sentido explica que dado que era titular de derechos en el ámbito ARS 3 Arrosadia Lezkairu y sistemas generales adscritos, el pago de la Parcela NUM000 se efectuó con la entrega de los aprovechamientos en la parcela NUM001 pero con las cargas de urbanización y abonadas. Solicitado que se compensara el último pago de las cargas de urbanización que pudieran quedar pendientes en la Parcela NUM000, el Ayuntamiento determinó que no quedaba pendiente carga urbanística alguna. Por todo ello concluye que el Planeamiento debe contemplar y reflejar las determinaciones de la parcela NUM000 de acuerdo con la escritura de permuta siendo por tanto la clasificación como suelo urbano consolidado y sin carga urbanística alguna.

El Asesor Jurídico-Letrado del Gobierno de Navarra se opone a la demanda aclarando, en primer lugar que el objeto del expediente de modificación ahora impugnado es, por una parte, la eliminación de la exigencia de tramitación para este ámbito de un Plan Conjunto con el ámbito contiguo de Cordovilla perteneciente al término municipal de Galar y, por otra parte, la incorporación del uso de oficinas entre los usos globales admitidos por la Ordenación.

Delimitado el objeto defiende que en este caso la modificación del PM impugnada no requiere un proceso de Participación Ciudadana instrumentado mediante un Plan de Participación (art. 7 del DF Legislativo 1/2017) dado que no plantea actuaciones de nueva urbanización. En todo caso la modificación se sometió a un periodo de exposición pública, (art. 7.2 del DF Legislativo 1/2017), trámite en el que la recurrente pudo realizar alegaciones. Cita en apoyo de esta argumentación la Sentencia 412/2021 de 23 de diciembre de esta Sala.

En segundo lugar y con respecto a la clasificación de la parcela NUM000 como suelo urbanizable, esta parte defiende que las alegaciones que al respecto realiza la parte actora no guardan relación con el objeto del pleito, lo que conlleva a su juicio, su necesaria desestimación. No obstante, en aplicación de la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre el ius variandi, precisamente esta desclasificación del suelo, pasando de suelo urbano a suelo urbanizable, estaría en principio amparada por la legislación territorial constituida por el Plan General Municipal de Pamplona aprobado que ha de ponerse en relación con el art. 92 de la LFOTU del siguiente tenor literal: "1 .Tendrá la condición de suelo urbano, a los efectos de esta Ley Foral , aquel que, estando legalmente integrado en una malla urbana conformada por una red de viales, dotaciones y parcelas propia del núcleo o asentamiento de población del que forma parte, cumpla alguna de las siguientes condiciones: Haber sido urbanizado en ejecución del correspondiente instrumento de ordenación", de tal manera que la propia legislación urbanística clasifica a los terrenos en cuestión como suelo urbano. Por ello solicita la desestimación de la demanda y confirmación de la Orden Foral impugnada.

La defensa del Ayuntamiento de Pamplona se opone a demanda y tras exponer de manera concisa los avatares procedimentales y judiciales por los que ha pasado la ordenación urbanística impugnada, y recordar que la modificación aprobada por la Orden Foral ahora recurrida consiste en el cambio del instrumento a través del cual realizar la ordenación pormenorizada del sector S-2 de la ARS-4 de la Unidad Integrada XIX del Plan Municipal de Pamplona (MILAGROSA) y en incluir un nuevo uso global en el ámbito ampliando las opciones de destino final de las parcelas resultantes, entiende que no era precisa la tramitación de un Plan de Participación ciudadana dado que la modificación aprobada no planteaba ninguna actuación de nueva urbanización, sino que estaba ya recogida en el Plan Municipal vigente.

No obstante tal trámite, por exigencia del Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos de Gobierno de Navarra, se verificó el indicado Plan de Participación, por lo que no concurre la causa de nulidad denunciada en demanda. Es cierto que en el listado de agentes no aparece el recurrente, pero en todo caso el Plan tuvo difusión pública con publicación en la página web municipal, lo que permitió conocer su desarrollo al conjunto de la ciudadanía. En todo caso, añade, no se le ha causado ningún daño o perjuicio se ha derivado para el recurrente como consecuencia de esa falta de invitación al proceso participativo porque la modificación que se introduce, sin regular cuestión alguna relativa a las concretas condiciones de sus parcelas ni de sus obligaciones como propietario, dota de mayor versatilidad a sus parcelas, mejorando sus condiciones al incrementarlos usos a los que puedan destinarse en la materialización de las previsiones del planeamiento. Así mismo y sobre la posibilidad de defender el carácter urbano consolidado de su parcela, esta parte insiste en que la modificación tramitada no cuestionaba la clasificación del suelo, por lo que ninguna incidencia tendría en los intereses del actor la falta de notificación del proceso realizado.

En cuanto a la anulabilidad de la Orden Foral por la incorrecta clasificación del suelo, el Ayuntamiento añade a lo dicho que la situación fáctica actual de la parcela NUM000 que describe la recurrente, dotada de los servicios necesarios para poder desarrollar una actividad de gasolinera, se ha conseguido gracias a la ejecución de las obras de la 1ª fase del proyecto de urbanización del sector, obras ejecutadas por el Ayuntamiento de Pamplona en el marco de sistema de actuación previsto para este sector que es el de Cooperación. En tanto en cuanto no se ejecuten el total de las obras de urbanización y no se proceda a la aprobación de la cuenta de liquidación definitiva del proyecto de reparcelación, todos los propietarios del ámbito mantienen sus obligaciones urbanísticas de acuerdo con el carácter de suelo urbanizable de los terrenos.

Finalmente y sobre las alegaciones relativas a la forma en la que el actor obtuvo la propiedad de la parcela NUM000, a las gestiones realizadas para la obtención de la licencia de primera utilización y apertura de la estación de servicio, a las determinaciones pormenorizadas y derechos urbanísticos de la parcela en cuestión, considera que son totalmente ajenas al objeto de la Litis, y tras señalar que: " Aprovecha el recurrente en este punto para sembrar confusión en torno a una materia de por sí compleja y por ello, y aunque no guarde relación con el objeto del pleito", aclara que el Ayuntamiento no ha dado por cumplidas las obligaciones de TELCO en el en el ámbito del sector S2 de la ARS-4 como propietario de la parcela NUM000 porque no han terminado de ejecutarse las obras de urbanización ni de girarse las cuotas correspondientes con cargo a los propietarios, estando referida el acta de cumplimiento aportada por la actora a los derechos y obligaciones derivadas de la reparcelación de la U ARS -3 Arrosadia Lezkairu.

Así mismo la Resolución la Concejalía de Ciudad Habitable y Vivienda de fecha 12 de junio de 2019 citada en demanda no es un acto liquidatario de las cargas urbanísticas de la parcela sino que se enmarca en un expediente de licencias de obras y actividad clasificada y se refiere a la supervisión de las obras ejecutadas que son acorde con el proyecto de obra que obtuvo licencia en su momento y a la comprobación de que el particular está al corriente en el pago de las cuotas de urbanización giradas hasta ese momento.

Por todo ello suplica la desestimación del recurso contencioso administrativo .

SEGUNDO.- Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.

En primer término, procede fijar los hechos relevantes para enjuiciar el presente recurso contencioso-administrativo, a la vista de los documentos obrantes en el expediente administrativo y en este procedimiento judicial:

1º.- El Ayuntamiento de Pamplona inició procedimiento para la modificación del Plan Municipal Sector S-2 de la unidad integrada XIX (Milagrosa) ARS-4 aprobado inicialmente por Acuerdo del Pleno de 1 de octubre de 2020 (documento 2 de la contestación a demanda).

Al entenderse por parte del Departamento de Ordenación Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos del Gobierno de Navarra que era preciso Plan de Participación, se rehízo el expediente, comenzando por la celebración del indicado proceso participativo.

2º.- En los folios 129 y ss obra el Plan de Participación, que en el apartado "OBJETO DE PARTICIPACION" señala:

El objeto de participación del presente Plan es la Modificación estructurante del Plan Municipal de Pamplona en el Sector S-2 de la Unidad Integrada XIX (Milagrosa) ARS4.

Así mismo en el epígrafe "MAPEO DE AGENTES", se identifica a:

Ayuntamiento de Cendea de Galar

Servicio de Fomento del Turismo y Comercio (Departamento de

Desarrollo Económico de Gobierno de Navarra).

Área de Comercio del Ayuntamiento de Pamplona.

Asociación de supermercados de Navarra.

Asociación de Consumidores Irache.

Asociación vecinal Azpilagaña.

Asociación de Vecinos Montes de Navarra de Santa María la Real.

Asociación Arrosadia Bizirik (colectivo vecinal Arrosadía-Milagrosa-

Santa María La Real).

Colectivo de Comerciantes de Santa María la Real.

Colectivo Urbanas.

Universidad Pública de Navarra.

Universidad de Navarra.

Cámara de Comercio de Navarra.

Asociación de comerciantes de Navarra.

Asociación de comerciantes La Rotxa.

Federación de Comercio y Servicios DENOK BAT.

Personas a título individual que enviaron alegaciones en el periodo de exposición pública anterior.

A lo que se añade: Es importante tener en cuenta que además del mapa de agentes, el proceso va dirigido a todas las personas que tengan interés. Es por ello que existió una comunicación en Erabaki en la que se publicitó el proceso de participación.

Además, a las personas y entidades identificadas se les instó a que pudieran hacer extensible la convocatoria a otros agentes que pudieran estar interesados, hecho que tuvo efecto, pues participaron otras entidades a priori no identificadas, hecho positivo y que ha enriquecido el proceso.

Sobre el contenido de la modificación el apartado "RESUMEN DE LAS PROPUESTAS DE ORDENACION MÁS IMPORTANTES" refleja:

En resumen, la modificación estructurante se ciñe a estos dos aspectos reseñables:

Eliminar la obligación de que se ordene el ámbito de entrada Sur de Pamplona mediante un Planeamiento Conjunto con Galar.

Posibilitar el incremento de oficinas en detrimento del uso comercial.

2.- El Ayuntamiento de Pamplona en fecha 6 de mayo de 2021 Acuerda Aprobar inicialmente el documento de Modificación Estructurante del Plan Municipal en el Sector S-2 de la unidad integrada XIX (Milagrosa) ARS-4, promovido por el Ayuntamiento de Pamplona, para regularizar la ordenación del ámbito e incluir el nuevo uso global Oficinas..- folio 9 del 2º EA-

En la "MEMORIA. 1 AMBITO, OBJETO Y RANGO DE LA MODIFICACION" del documento - folios 10 y ss-literalmente se indica:

La modificación se produce como consecuencia del decaimiento del Plan Sectorial de Incidencia Supramunicipal de la Meseta de Cordovilla(anulado por sentencia 597/2011, de 7 de diciembre de 2011, de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra ,confirmada por el Tribunal Supremo), plan que sirvió de base para redacción y aprobación del Plan Parcial (y su posterior modificación), del Proyecto de Reparcelación(y su posterior modificación)y del Proyecto de Urbanización que permitieron al Ayuntamiento de Pamplona urbanizar una gran parte del ámbito del Sector S2.

Por otro lado, la sentencia de apelación 468/2017 , dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra de lo Contencioso-administrativo, en relación con la sentencia 168/2015 de la Sala 3 del Juzgado Contencioso-administrativo, declaró la nulidad del "Plan Parcial de 18-2-2011 del Sector 2 de la unidad integrada XIX (Milagrosa), área reparto ARS4", así como del Proyecto de reparcelación de la citada área de reparto. La anulación de estos instrumentos no se basó en aspectos relacionados con la ordenación aprobada sino que la Sala únicamente apreció la falta de cobertura jerárquica de los mismos al haberse anulado el PSIS. Como consecuencia de todo ello, y para poder desarrollar el ámbito, es necesario el planeamiento en vigor sea adaptado a las actuales circunstancias, planeamiento que no es otro que el Texto Refundido de la Homologación del Plan Municipal a la Ley Foral 35/2002, cuyo texto normativo fue publicado en el BON el 18 de febrero de 2008. Dado que el aspecto más importante que debe alterarse es de rango estructurante, supresión de la obligatoriedad de realizar un Plan de Conjunto con Galar, la Modificación que aquí se formula tiene rango estructurante.

Así mismo el apartado 3, "ASPECTOS QUE SE MODIFICAN. JUSTIFICACION" se señala:

Supresión de la ordenación mediante un Plan de Conjunto con Galar.

El vigente Plan Municipal establece, entre sus determinaciones estructurantes,"Ordenar el ámbito de entrada Sur de Pamplona mediante un Planeamiento Conjunto con Galar". Esa determinación pudo tener sentido, y podía seguir teniendo sentido, de no haberse transformado físicamente el lugar, con posterioridad a la entrada en vigor del Plan Municipal. Hay que recordar que, con anterioridad a la trasformación física del ámbito(nueva urbanización), el ámbito que nos ocupa venía siendo utilizado también como vivero municipal, y formaba parte de un territorio de naturaleza periurbana, en el que algunas construcciones y actividades, vinculadas más al territorio que a la ciudad, se complementaban con suelos yecos o escasamente cultivados.

Ahora bien, como consecuencia del desarrollo del Plan Sectorial de Incidencia

Supramunicipal de la Meseta de Cordovilla, el cual dio pie a que pudiera aprobarse un Plan Parcial, una Reparcelación y un Proyecto de Urbanización del sector S2, la naturaleza del territorio ha cambiado radicalmente. Es un hecho sustantivo la existencia de una urbanización que ha sido realizada al amparo de documentos de planeamiento, gestión y urbanización que se hallaban en vigor cuando se ejecutó dicha urbanización. La existencia de una nueva realidad física, consecuencia de la urbanización que ha sido ejecutada, altera sustancialmente la necesidad explicitada en el condicionado de la normativa vigente, la cual exige que se realice un Plan de Conjunto con el espacio lindante del ayuntamiento de Galar.

La nueva realidad física, al poder ser tomada como punto de partida, necesariamente va a marcar las pautas de ordenación del sector S2 de una manera decisiva, al igual que lo hacen la existencia de la avenida de Zaragoza, las calles del entorno o la avenida de Navarra. El parque fluvial, la regularización del perímetro del Centro de Atención de Animales, la existencia de la prolongación de la calle del Sadar, la nueva gasolinera y las nuevas infraestructuras y calles que actualmente existen en el ámbito del sector S2 constituyen trazas físicas que, sin duda, cualquier ordenación pormenorizada que se plantee las tendrá en cuenta. Además, la inversión realizada en cuanto a urbanización es de suficiente envergadura como para que, de entenderse que la ordenación pormenorizada que llegó a existir es aceptable, deba tenerse en cuenta en la ordenación que se proponga en la presente modificación del Plan Municipal de Pamplona, al menos en lo esencial. Este es el motivo principal que hace que, esa determinación que busca la coherencia espacial, al establecer la obligación de realizar un Plan de Conjunto con Galar, pueda decaer sin que con ello se vea mermada la calidad urbanística del resultado que finalmente surja en el conjunto. La existencia de la Avenida de Zaragoza (elemento determinante en ambos planes municipales de Pamplona y Galar, la de la venida de Navarra y las trazas dela urbanización actual constituyen apoyo suficiente como para que el Ayuntamiento de Galar pueda desarrollar su planeamiento municipal sin otros condicionantes que los que emanen de su propio planeamiento.

Esa es la determinación más importante que se pretende alterar en esta propuesta de Modificación Estructurante del Plan Municipal, la de suprimir la obligación de que sea ordenado este ámbito sur de Pamplona mediante un Plan de Conjunto. Se trata, por tanto, no de alterar lo sustancial de las determinaciones estructurantes del Plan Municipal de Pamplona, sino de hallar una fórmula de gestión algo más ágil, al evitarse la elaboración de un Plan de Conjunto con el Ayuntamiento de Galar.

Incorporación, del uso de oficinas, como uso global.

En el Plan Municipal de Pamplona en vigor, el uso global del Sector S2 es el uso COMERCIAL. Sin embargo, es conocida la manera en que el Plan Municipal de Pamplona regula la compatibilidad de usos. Y así, en aplicación de la tabla 2 del artículo 28 de la Normativa Urbanística General, el uso pormenorizado de Oficinas también podrá darse en el ámbito, ya que es un uso Tolerado en un ámbito de uso global Comercial. Eso significa que puede destinarse a Oficinas (y otros usos tolerados) hasta el 25% de la edificabilidad prevista en el sector, es decir, hasta 7.800 m2 construidos (31.200 m2c x 0,25= 7.800 m2c). Si se deseara que esa cifra de usos tolerados pudiera ampliarse, la mejor manera de hacerlo es incorporando el uso de Oficinas como Uso global. De esta manera, el sector S2 podrá ordenarse totalmente, pormenorizadamente, con parcelas comerciales, pero en las que cabrán, igualmente, usos pormenorizados de oficinas (oficinas propiamente dichas,servicios, instituciones, centros administrativos, centros vinculados a las universidades,biotecnología...) Conviene indicar que la incorporación del uso oficina como uso global va a permitir que en el ámbito puedan instalarse un elenco de usos muy amplio, casi todos los imaginables salvo los usos residencial e industrial. De esta manera, esa parte de Pamplona puede llegar a ser un ámbito de emplazamiento genérico de "usos comerciales, terciarios y de equipo público y privado".

Esta es la segunda modificación estructurante que se plantea en la presente modificación del Plan Municipal: añadir al Uso Global Comercial el Uso Global Oficinas, con lo que podrá superarse ese límite del 25% de la edificabilidad del sector para el uso de Oficinas (oficinas, servicios, instituciones, centros administrativos...)

Reajuste del rango de algunas determinaciones urbanísticas y adecuación a la legislación vigente.

También se propone que algunas determinaciones que están contempladas como estructurantes en el vigente Plan Municipal pasen a ser consideradas como determinaciones pormenorizadas, ya que así son consideradas en la legislación vigente (área de reparto; aprovechamiento tipo; coeficientes de homogeneización de usos). Se trata de una mera adaptación a la legislación vigente que no altera la sustancia de lo ordenado. Por tanto, se modificarán al respecto, los Art. 57 a 61 de la Normativa Urbanística General (en adelante NUG), así como la Ficha urbanística de la S-2 de la UI XIX

Así mismo, en la nueva ficha se hace referencia a la legislación vigente en este momento, sustituyéndose las referencias legales que han venido estando vigente en el Plan Municipal vigente en cuanto a las cesiones de Equipamientos, Áreas Libres y Zonas Verdes.

3º- Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pamplona de 9 de septiembre de 2021 se produce la aprobación provisional de la modificación del Plan Municipal.

4º- Obra en el Folio 324 y ss el informe global del Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos de Gobierno de Navarra para la aprobación definitiva en el que se concluye que a la vista de las consideraciones anteriores, procede la aprobación definitiva del instrumento urbanístico de referencia.

5º- Por Orden Foral 177E/2021, de 27 de diciembre, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos, se aprobó definitivamente la Modificación del Plan Municipal, en el A.R.S.-4, Sector S-2 de la U.I. XIX (Milagrosa), de Pamplona/Iruña, promovida por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona. (BON nº 15, 21 de enero de 2022)- folios 511 a 515.

TERCERO.-Sobre el procedimiento de Participación ciudadana.

La parte actora alega en primer lugar la nulidad del expediente en tanto si bien a requerimiento del Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos de Gobierno de Navarra, se realizó proceso de Participación Ciudadana, no fue notificado personalmente ni al recurrente, ni a ninguno de los propietarios del Sector, a pesar de ser ciudadanos interesados. Tampoco consta notificación personal para la sesión informativa convocada. Señala que " esa falta de sesión informativa, esa falta de notificación personal del proceso participativo, de la propia modificación del Plan Municipal ha vulnerado el procedimiento legalmente previsto y ha lesionado sus derechos, puesto que no ha podido defender otras propuestas de ordenación y en concreto que la situación de la parcela NUM000 del Sector 2 ARS de Pamplona era la de suelo urbano consolidado" . Considera que su participación posterior en el Plan parcial y en el Proyecto de Reparcelación " no empece el perjuicio causado puesto que ya no puede discutirse la clasificación del suelo al ser una determinación estructurante del Planeamiento General y no del de desarrollo ni de los instrumentos de gestión (proyecto de reparcelación)."

Gobierno de Navarra, en una más que sorprendente contestación a demanda, a pesar de haber requerido el Plan de Participación expresamente al Ayuntamiento de Pamplona, requerimiento que motivó el inicio del expediente administrativo ex novo, cambia de criterio y pasa a defender que el Plan no era necesario porque la modificación objeto de la Litis no acompañaba actuaciones de nueva urbanización y en todo caso fue sometida a período de exposición pública en la que el recurrente pudo formular alegaciones.

Ayuntamiento de Pamplona defiende, como ha hecho en todo momento en el expediente administrativo, que no era preciso proceso participativo puesto que las modificaciones planteadas no acompañaban actuaciones de nueva urbanización, pues el objeto de la modificación era cambiar el instrumento a través del cual realizar la ordenación pormenorizada del Sector, e incluir un nuevo uso global en el ámbito, destacando que la previsión de urbanización ya estaba recogida previamente en el Plan vigente. No obstante tal consideración, el proceso tuvo lugar; se identificó a los agentes que se entendían afectados y se realizó sesión pública explicativa además de difundirse mediante en la web municipal. Explica también la codemandada que existieron conversaciones con los representantes legales de Telco y que se intentó notificar el primer expediente de modificación que no llegó a término, de lo que deduce, la actora tuvo conocimiento de la tramitación de la modificación. En todo caso, entiende que su no participación en todo caso no le causa perjuicio alguno, puesto que la modificación tramitada no supone menoscabo alguno para sus intereses, pues el objeto era dotar de marco normativo a la situación fáctica existente, sin posibilidad de defender el carácter de suelo urbano consolidado de la parcela NUM000 pues la modificación no cuestionaba la clasificación del suelo.

Bien, como sabemos el Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo recoge dentro del Título Preliminar. Objeto y Finalidades de la Ley Foral, en el art. 7 la participación ciudadana y señala que: "1. Las Administraciones públicas procurarán que la actividad de ordenación del territorio y urbanismo se desarrolle conforme a las necesidades y aspiraciones de la sociedad de la Comunidad Foral de Navarra, del presente y del futuro, promoviendo un desarrollo territorial y urbanístico sostenible, suscitando la más amplia participación ciudadana y garantizando los derechos de información e iniciativa de los particulares y de las entidades constituidas para la defensa de sus intereses.

2. En todo caso, cualquiera de los instrumentos de ordenación territorial o urbanísticos contemplados en esta ley foral será sometido a un período no menor de veinte días de participación ciudadana, mediante la exposición pública y, en su caso, audiencia a las entidades locales, previamente a su aprobación definitiva.

3. Los instrumentos de ordenación territorial previstos en el artículo 28.1, los Planes Generales Municipales, los Planes Parciales, los Planes Especiales y los Planes Especiales de Actuación Urbana, así como las modificaciones de planeamiento que planteen actuaciones de nueva urbanización contarán con la participación real y efectiva de la ciudadanía en su elaboración y revisión de conformidad con los principios y derechos establecidos en el Título IV de la Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobierno Abierto, mediante un proceso de participación ciudadana de carácter consultivo previo a la aprobación inicial del instrumento.

4. El proceso de participación se instrumentará mediante un plan de participación que deberá contener al menos: la identificación de los agentes sociales y ciudadanos interesados por el planeamiento; resúmenes de las propuestas de ordenación más importantes para facilitar la difusión y comprensión ciudadana; la Memoria de viabilidad y sostenibilidad económica; la metodología y herramientas de difusión y participación, que incluirán tanto sistemas de participación on- line como sesiones explicativas sobre el contenido de la ordenación futura y de las alternativas valoradas; y finalmente, las conclusiones valoradas del proceso de participación desarrollado".

En el precepto se destaca la importancia del proceso de participación ciudadana garantizando los derechos de información e iniciativa de los particulares y de las entidades constituidas para la defensa de sus intereses y recoge dos formas de participación ciudadana en la actividad de ordenación del territorio y urbanismo:

1.- La exposición pública y, en su caso, audiencia a las entidades locales, dentro del procedimiento y previamente a su aprobación definitiva.

2.- El proceso de participación ciudadana de carácter consultivo previo a la aprobación inicial del instrumento.

Estas dos formas de participación cumplen la misma finalidad de garantizar los derechos de información e iniciativa de los particulares y de las entidades constituidas para la defensa de sus intereses en la actuación urbanística, pero no son intercambiables entre sí, sino que la Ley establece en el articulado de la Ley en qué procedimientos es exigible una u otra.

Así, respecto a las modificaciones de los planeamientos sólo irán precedidas de Plan de Participación cuando introduzcan actuaciones de nueva urbanización. En este caso fue el Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos de Gobierno de Navarra el que exigió la tramitación del Plan a través de requerimiento que no obra en el Expediente administrativo remitido . Lo que si consta en el folio 299 del segundo expediente es un "Informe Global" donde sí se razona sobre la necesidad del proceso participativo indicándose lo siguiente:

"En lo que a las determinaciones estructurantes se refiere, a nivel de planeamiento la modificación supone el paso del ámbito de suelo en situación rural a la de suelo urbanizado (a través de la clasificación como suelo urbanizable), y posibilita crear parcelas aptas para la edificación o uso independiente de nuevo uso global, que es uno de los "para que" de las actuaciones de nueva urbanización, modificándolo de comercial a comercial y oficinas -pues con la normativa vigente, se posibilita destinar a uso oficinas parte de la ordenación y no toda ella como es posible con el nuevo uso global propuesto-, por lo que se considera que la modificación debe ser sometida a participación ciudadana.

En lo que se refiere a las determinaciones pormenorizadas, la modificación aporta la ordenación urbanística pormenorizada, estableciendo los espacios dotacionales y de servicios, las parcelas resultantes aptas para la edificación con uso independiente, determinaciones propias de un Plan Parcial, instrumento de ordenación urbanística que según el citado artículo 7 del TRLFotu precisa participación previa, por lo que el establecimiento de estas determinaciones propias de PP deben ser sometidas a participación ciudadana.

Por abundar en este argumento, obsérvese que el artículo 7 del DFL 1/2017, exige Participación Ciudadana Previa a un PEAU (Plan Especial de Actuación Urbana), incluso aunque no contenga el desarrollo de una nueva urbanización.

Desde el punto de vista de la seguridad jurídica queda más que justificada la necesidad de procedimiento de participación ciudadana previa en un instrumento de este tipo.

El nuevo documento, que recoge solamente la modificación de las determinaciones estructurantes, ha sido sometido a un proceso de Participación Ciudadana."

A la vista de lo expuesto, es preciso recordar que lo relevante para que sea preceptiva la elaboración de un Plan de Participación cuando se tramita una Modificación del Planeamiento no es el tipo de modificación que se introduzca, si estructurante o pormenorizada, sino si conlleva o no actuaciones de nueva urbanización, es decir de obra nueva. Y lo cierto es que en este caso no se prevé ninguna de ellas, siendo preciso recordar que en el momento de la tramitación de esta modificación, el Sector se encuentra prácticamente urbanizado. Así, el uso que se añade aunque sea global para todo el Sector, no se acompaña de previsión de actuaciones de nueva urbanización ni tampoco lo hace la eliminación del Plan de conjunto con Galar. Tal es así que cuando en el informe global se alude a la necesidad de Plan de Participación, el Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos en ningún momento identifica cuáles son esas actuaciones de nueva urbanización que justifican su tramitación, limitándose a realizar una serie de consideraciones genéricas y no vinculadas al caso que nos ocupa pues la modificación aquí enjuiciada " no es la que establece el paso de suelo rural a suelo urbanizado", sino que era el Plan Municipal el que así lo preveía. Tampoco se entiende bien que se quiere decir cuando se afirma en el informe que " las determinaciones pormenorizadas son más bien propias de un Plan parcial" puesto que la modificación litigiosa en este sentido se limita a calificar conforme a la normativa vigente- artículo 49 LFOTU como determinaciones pormenorizadas las que bajo la vigencia de la anterior normativa eran estructurantes, pero sin introducir actuaciones de nueva urbanización que, insistimos, es lo que exige el precepto para que sea precisa la tramitación de un Plan de Participación. En definitiva y a pesar de lo señalado por el Departamento de Ordenación del Territorio de Gobierno de Navarra, en este caso, como defiende Gerencia de Urbanismo, no era necesario Plan de Participación si bien y en aras de una mayor garantía de los derechos de la ciudadanía, el Ayuntamiento de Pamplona aceptó realizarlo y se completó. Ahora bien, a efectos de lo aquí discutido, esa falta de preceptividad del indicado proceso va suponer, como primera consecuencia, que una eventual irregularidad en su tramitación no puede conllevar la nulidad de lo actuado como pretende el actor. Y así, deviene irrelevante, porque el Plan de participación no era necesario, que no fuera identificado como agente afectado por la modificación y que no fuera notificado personalmente. Las indicadas omisiones no son invalidantes porque el procedimiento no era preceptivo. No obstante esta conclusión, es además necesario decir que en este caso no se ha acreditado que le haya ocasionado perjuicio alguno pues en ningún momento el recurrente ha impugnado las modificaciones objeto de la Orden Foral recurrida. El actor no discute la ampliación de los usos globales del sector ni tampoco la eliminación de la necesidad de tramitar un Plan Conjunto con la Cendea de Galar para el desarrollo urbanístico de su parcela, que son las dos modificaciones que se introducen en el Plan Municipal mediante la Orden Foral recurrida, sino que lo que pretende es que se modifique la clasificación del suelo que le afecta. Es decir, el actor viene a entender el Proceso de Participación como una suerte de trámite para formular las peticiones que estime oportunas a la administración, de manera que a su juicio el no haberlas podido realizar por la falta de notificación le ha causado indefensión y ello no es así porque la finalidad del proceso es puramente informativa y consultiva pero únicamente sobre las propuestas urbanísticas que se pretenden. Por todo lo razonado no procede la nulidad del procedimiento que si se declaró en el ORD 271/2020 citado en demanda donde el caso analizado era totalmente diferente, pues lo allí sometido a controversia era un PEAU, que es uno de los instrumentos de planeamiento para el que, cualquiera que sea su contenido, el artículo 7 LFOTU antes expuesto exige tramitación de Plan de participación, cuyas determinaciones si afectaban y si se discutían por quien había sido preterido en el procedimiento.

Así las cosas, de este motivo de recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Sobre la clasificación de la parcela NUM000.

En segundo lugar, la recurrente entiende que la Orden Foral recurrida incurre en vicio de anulabilidad ( art. 48 LPAC) porque el expediente de planeamiento aprobado clasifica la Parcela NUM000 como suelo urbanizable, cuando su situación -de acuerdo con el TRLS de 2015-debe ser la de suelo urbanizado, ya que es un suelo finalista que cuenta con todos los servicios urbanísticos ya ejecutados, debiendo ser clasificado como suelo urbano consolidado. Aporta informe pericial de los arquitectos D. Jose Miguel y D Jose Pablo, en el que se concluye que la situación básica del suelo al inicio del expediente es la de suelo urbanizado.

La parte actora, con esta pretensión, pierde de vista que el único objeto de la Orden Foral recurrida es la eliminación del Plan conjunto con Galar y la ampliación de los usos globales del Sector -2 añadiendo el de oficina al comercial, sin modificar la clasificación del suelo que establecía el Plan Municipal de Pamplona. Sólo estos dos aspectos del PM son los que se modifican, permaneciendo el resto de sus determinaciones idéntico, por lo que no puede la recurrente cuestionar a través del recurso sobre la Orden Foral 177E/2021, aspectos del Plan Municipal que han quedado al margen de la modificación. En este sentido si entiende que procede modificar la situación básica del suelo referente a su parcela NUM000 que aparece como urbanizable en el Plan, lo que debe hacer es promover él expresamente la modificación y en ese expediente será donde se decidirá si es posible o no pero lo que no puede es, a través de la impugnación de esta concreta modificación que tiene un alcance totalmente limitado, entrar a cuestionar aspectos del Plan Municipal que no se han alterado. Por ello este motivo de recurso también ha de ser desestimado, y sin que proceda entrar a analizar en esta sentencia si efectivamente el suelo está en situación de urbanizado como se señala en el Informe de situación aportado con la demanda o si tal situación fáctica obedece, como defiende el Ayuntamiento de Pamplona, a la parcial ejecución del proyecto de urbanización del sector , que todavía no habría concluido, lo que impediría, en tanto no se ejecuten todas las obras y se proceda a la liquidación definitiva de cargas, entender que se trata de un suelo urbanizado en el sentido del artículo 90.1.a de la LF OTU , por ser una cuestión ajena a las concretas disposiciones de la Orden Foral aquí impugnada.

QUINTO.- Sobre la anulabilidad por los actos administrativos.

En este último apartado de la demanda, el recurrente, considera " que además del motivo anterior de la situación básica de la Parcela NUM000 de acuerdo con el vigente marco legal como suelo urbanizado , el planeamiento debe contemplar y reflejar las determinaciones de la parcela NUM000 de mi representada, de acuerdo o conformidad con la escritura de permuta formalizada con el Ayuntamiento , siendo por tanto la clasificación como suelo urbano consolidado, con esas determinaciones y sin carga urbanística alguna" . En este sentido explica que la actual parcela NUM002 polígono NUM003 fue adquirida por el recurrente por permuta previa suscripción de convenio urbanístico con el Ayuntamiento con unas concretas determinaciones urbanísticas: uso comercial edificable de acuerdo con el planeamiento aprobado, con 2499 m2 de superficie, 2499 m2 de edificabilidad y 2.499 Uas. Dado que también era propietario de la parcela NUM001 del ARS 3 Arrosadia Lezkairu, el pago de la parcela NUM000 se realizó con entrega de los aprovechamientos de la parcela NUM001. pero con las cargas ya abonadas. Solicitada la compensación del último pago de las cargas de urbanización el Ayuntamiento tuvo por cumplidas todas las obligaciones y dictó resolución de 12 de junio de 2019 dando por concluido el expediente de verificación de la legalidad. De ello colige que no debe entrar en el reparto de beneficios y cargas, y la parcela debe tener la superficie, edificabilidad y aprovechamiento que se recoge en la escritura pública.

De nuevo se desenfoca el objeto de este proceso al pretender el actor la nulidad de la modificación aprobada por la Orden Foral 177E/2021 por no introducir las indicadas determinaciones pormenorizadas relativas a su parcela y en el sentido expresado en las conclusiones. Esta vuelve a ser una esta cuestión totalmente ajena a la resolución objeto de este procedimiento que se limita, volvemos a recordar, a establecer una modificación estructurante del Plan Municipal relativo a la supresión del Plan de conjunto con Galar y relativo a la implantación del uso global de oficinas pero no altera nada más , y por ello ni modifica la situación del suelo ni introduce cuestión alguna sobre las determinaciones pormenorizadas de la parcela NUM000 ni de ninguna otra que contemplaba el Plan Municipal. No es posible impugnar determinaciones del Plan municipal que no se han alterado a través de la modificación con contenido limitado que aprueba la Orden Foral 177E/2021, que es lo pretendido en demanda.

El motivo, por lo expuesto, no puede ser estimado sin perjuicio de que el recurrente promueva tal modificación en expediente ad hoc en el que se valorara debidamente el alcance del Acta de cumplimiento de derechos y obligaciones y de la Resolución de la Concejalía de Ciudad Habitable y Vivienda de fecha 12 de junio de 2019 presentadas en demanda como acreditativas del cumplimiento de las cargas sobre la parcela NUM000 y que no se aceptan por el Ayuntamiento de Pamplona.

SEXTO.- Conclusión.

En consecuencia, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado, toda vez que la Orden Foral 177E/2021 del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos, por la que se aprueba definitivamente la Modificación del Plan Municipal, en el A.R.S.-4, Sector S-2 de la U.I. XIX (Milagrosa), de Pamplona/Iruña, promovida por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona impugnada, se estima ajustada a Derecho.

SEPTIMO.- Costas Procesales .

En cuanto a las costas, conforme al art. 139. 1. de la LJCA "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

En este caso, dada la desestimación de la demanda, sin que se aprecie que el asunto presenta serias dudas de hecho o de derecho, procede imponer las costas causadas a la parte demandante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente