Sentencia Contencioso-Administrativo 142/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 173/2024 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO .- Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

El Juez a quo desestima la demanda y considera que está acreditada la infracción tipificada en el art. 53.1 a) de la LOEx, puesto que el recurrente carecía de permiso de residencia o autorización de estancia que le habilitara para residir legalmente en el país, hallándose, por tanto, en situación irregular. Se ha acreditado que el 22.12.2016 la Delegación del Gobierno en Madrid dictó una orden de expulsión con prohibición de entrada en Espacio Schengen por 3 años y con anterioridad el 23.05.2014 se denegó solicitud de asilo en territorio nacional, habiendo incumplido la expulsión derivadas de las mismas.

Estima que la Resolución impugnada motiva de forma suficiente y adecuadamente la decisión final adoptada. Concurren las circunstancias de agravación referidas y además se acredita la no aportación de pasaporte original y al respecto de la aportación posterior y lo aportado en la tramitación del expediente y los presentes autos, no aparecen, ni se conocen los visados de entrada y salida.

No acredita arraigo solvente social y cultural protegible, no siendo suficiente la mera estancia en territorio nacional por larga que sea para acreditación de un arraigo protegible de entidad y a más no acreditado. Se hace referencia a arraigo familiar y a la existencia de unidad familiar con su pareja y la hija de la misma y sus dos hijos, pero no se puede presumir las características protegibles al arraigo familiar por la mera existencia de pareja y los hijos, sino que debe acreditar la situación de interdependencia, el desamparo protegible y la vulnerabilidad por ello de los menores. Y circunstancias estas que no se han acreditado. En relación a la renta garantizada, tiene carácter asistencial, como lo señala el TSJ de Navarra en Sentencia de 29 de octubre de 2021.

El procedimiento preferente que se ha tramitado con todas las garantías y ha permitido la intervención en el mismo del aquí parte recurrente. Sin haberse causado, ni acreditado indefensión o ausencia de trámite esencial en el procedimiento. Y circunstancias personales en el momento de la incoación, indocumentación en relación al pasaporte y detención, que sin perjuicio de la situación final de las diligencias judiciales que a los efectos de la tramitación inicial estaban justificadas.

Concluye que la sanción de expulsión es conforme a Derecho, una vez acreditada la estancia irregular en nuestro país, sin que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ni, conforme a la doctrina Jurisprudencial la sustitución por la sanción de multa.

La parte apelante alega los siguientes hechos posteriores: Una de las hijas menores del apelante ha obtenido la nacionalidad española, lo que ha habilitado al apelante para solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales (modalidad de arraigo familiar), que acaba de presentarse con fecha 27 de febrero de 2024. Entre los documentos aportados con el escrito de recurso figura el DNI de la hija María Cristina y la solicitud de residencia por arraigo familiar. También aporta la resolución de concesión de nacionalidad del hijo mayor de la madre ( María Purificación), que no es hijo del apelante ( Mónica) sino de la pareja de este ( Adolfina). No obstante, la aportación del DNI de la hija ( María Cristina) hace presumir que a ella también se le ha otorgado la nacionalidad española, aunque no se haya acompañado la resolución de concesión referida a ella.

Asimismo, aduce, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:

1º.- Inadecuación del procedimiento. El apelante reside en España desde hace más de 15 años, aportó verbalmente una dirección concretamente en DIRECCION000 de Pamplona en el que vive en régimen de alquiler con su pareja de hecho María Purificación, el hijo de esta, y sus dos hijos nacidos en Pamplona en el año 2017 y 2021, los cuales residen legalmente en España, y facilitando un teléfono móvil por lo que no existía riesgo alguno de incomparecencia, ni riesgo para el orden público porque el procedimiento por el que fue detenido por un presunto delito de violencia de género dio lugar a las Diligencias Previas n.º 330/23 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Pamplona, las cuales fueron archivadas con fecha de 19 de junio de 2023 por no resultar debidamente justificada la comisión del delito.

2º.- Imposibilidad de imposición de expulsión ex art 57.5 LOEX, falta de motivación de la resolución recurrida y falta de proporcionalidad. El recurrente percibe desde antes de que se acordase el inicio del expediente de expulsión la renta garantizada de reinserción de Gobierno de Navarra por lo que la sanción de expulsión no podía ser impuesta. Participa en el programa de integración social de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Pamplona, acudiendo a clases de castellano, valorando su seguimiento, su constancia, sus avances y poniéndolo como ejemplo de compromiso y esfuerzo en el programa.

La ejecución de la orden de expulsión perjudicaría gravemente al interesado y a sus hijos menores de edad, produciendo una desestructuración de las relaciones paternofiliales, castigándose también a los menores. La sentencia objeto de recurso se limita a indicar que no se han acreditado la existencia de circunstancias de la existencia de esa vida familiar sin dar explicación alguna generando en esta parte una total indefensión.

La Sra. Abogada del Estado se opone al recurso alegando, respecto a la alegación de hechos nuevos, que la resolución de concesión de nacionalidad que se acompaña con el escrito de recurso no se corresponde con la hija biológica del apelante ( María Cristina), sino con el hijo mayor de la madre ( María Purificación), que no es hijo del apelante ( Mónica) sino de la pareja de este ( Adolfina). No obstante, la aportación del DNI de la hija ( María Cristina) hace presumir que a ella también se le ha otorgado la nacionalidad española, aunque no se haya acompañado la resolución de concesión referida a ella. Dicho lo anterior, debe advertirse que, siendo estos hechos posteriores al dictado de la sentencia de instancia y, por supuesto, posteriores al dictado de la resolución administrativa impugnada en este proceso, tienen nula incidencia en la cuestión sustantiva de si la resolución de expulsión fue o no ajustada a Derecho -que es el objeto de fiscalización en este proceso y también, en definitiva, en esta apelación- la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida. Se trata de circunstancias que, por inexistentes al momento de dictarse la resolución impugnada, no pudieron ser tenidas en cuenta de ninguna manera en la decisión adoptada. Otra cosa es que, en el eventual caso de que sea estimada la solicitud de residencia que acaba de presentarse el 27/02/2024 (también con posterioridad a la sentencia de instancia), el efecto que ello pueda producir sea el de revocar la resolución de expulsión dictada en su momento.

Se opone al recurso y aduce la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida, en cuanto a los dos motivos de recurso:

- La adecuación del procedimiento preferente seguido para la tramitación del Expediente porque al tiempo de la incoación del expediente (5 de marzo de 2023) concurrían en el interesado las siguientes circunstancias que fueron puestas de manifiesto en el acuerdo de inicio del Expediente: (i) el interesado se encontraba indocumentado, no aportando su pasaporte original, con el que acreditar su identidad y los sellos de entrada y salida de nuestro país (El pasaporte que luego se ha aportado con la demanda judicial está expedido en Madrid y, por lo tanto, sigue resultando inhábil para determinar fehacientemente el momento, lugar y manera en que entró en nuestro país); (ii) con la identidad referida, constaba la denegación de una solicitud de protección internacional (asilo) en el año 2014, con incumplimiento de la orden de salida anudada a tal denegación; (iii) igualmente, constaba la existencia de una resolución de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el año 2016, con prohibición de entrada por 3 años, también incumplida; (iv) el interesado se encontraba detenido por un delito de violencia doméstica/maltrato familiar, dando lugar a las correspondientes Diligencias Previas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. En todo caso, no se aprecia en qué medida la tramitación del procedimiento preferente pudo provocar lesión de las garantías procedimentales o posibilidades de defensa.

- La expulsión acordada es ajustada al Ordenamiento Jurídico, partiendo de los hechos y circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada (10/07/2023) y la sentencia apelada (09/02/2024), procede su confirmación en este recurso, sin perjuicio de que las nuevas circunstancias invocadas por la parte apelante puedan producir, eventualmente en su caso, el otorgamiento de una posterior autorización de residencia en favor del interesado, lo cual no puede adelantarse ni concluirse en este momento. A la estancia irregular se unen circunstancias agravantes o adicionales que cualifican en sentido negativo la estancia irregular; no concurre ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE y tampoco se da ninguna de las circunstancias excepcionales que, conforme al art. 5 de la misma Directiva, aconsejen la aplicación del principio de proporcionalidad y no devolución. En cuanto a la renta garantizada, se remite a la Sentencia de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Navarra, de 29 de octubre de 2021 (R.Ap.389/2021). En este caso, el reconocimiento de la renta garantizada solo habrá supuesto al apelante el acceso temporal a un recurso asistencial de subsistencia, previsto para personas que se presumen en situación de exclusión social, y no su inserción o reinserción social o laboral, máxime si el destinatario no está en condiciones de cumplir con las obligaciones legales que se prevén para esa finalidad de inserción laboral, como son las de aceptar las ofertas de trabajo que se produzcan, ofertas de trabajo que, tratándose de ciudadanos extranjeros en situación de irregularidad, no podrán ser aceptadas al faltar la necesaria y previa autorización administrativa.

SEGUNDO.- Sobre la tramitación del procedimiento preferente.

La parte apelante alega, como motivo de apelación, la infracción del art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social por la tramitación del expediente por las normas de procedimiento preferente, alegando que, al incoarse el expediente de expulsión, no concurría en el recurrente riesgo de incomparecencia, ni riesgo para el orden público.

La tramitación del procedimiento preferente para la imposición de la sanción al apelante, se recoge en el art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que procede a la transposición a nuestro Ordenamiento Jurídico de las Directivas europeas sobre inmigración, entre ellas, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008. En concordancia con el precepto, el procedimiento se regula en los arts. 234 a 237 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

La Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social regula que el procedimiento preferente se aplica en una serie de supuestos en los que la expulsión se acuerde, como son los casos de los arts. 53.1.d) y f), 54.1.a) y b) y 57.2 de la misma, según se lee en el art. 63.1, párrafo primero. Por lo tanto, en todos esos casos -ninguno de los cuales concurre en este proceso-, no hay duda de que el trámite a seguir será el del procedimiento preferente. Junto a esos supuestos en los que no hay duda de qué cauce procedimental debe seguirse, hay otros supuestos en los que cabe o no seguir esa tramitación preferente, dependiendo de las circunstancias de cada supuesto; son los supuestos del párrafo segundo, que se refieren a los casos del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica, uno de cuyos supuestos es el de este proceso. En estos supuestos la procedencia o no del procedimiento preferente deriva de que concurra o no alguna de las siguientes circunstancias : "a) Riesgo de incomparecencia; b) El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; c) El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional." Es decir, si cualquiera de esas circunstancias concurre, deberá seguirse -la norma dice "será aplicable"- el procedimiento preferente, en otro caso, deberá acudirse al ordinario.

Pues bien, respecto a la tramitación del procedimiento preferente, el Tribunal Supremo, en la STS de 29 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3766/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3766 ) Sentencia: 1426/2020 Recurso: 2683/2019, señala que: " Son ya diversos los pronunciamientos efectuados por esta Sala sobre la cuestión que nos plantea el auto de admisión relativa a los efectos que haya de atribuirse a la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 LOEX, sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento ya que, tras la reforma llevada a cabo en dicho precepto por la LO 2/2009 , cuando se invoca como causa de expulsión la prevista en el art. 53.1.a) LOEX (estancia irregular), sólo puede seguirse este procedimiento preferente en los tres casos que allí se mencionan: riesgo de incomparecencia, que se evitara o dificultara la expulsión y riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Así, podemos mencionar nuestras sentencias de 2 de julio de 2018, rec. 333/2017 - citada en la propia sentencia recurrida -; 28 de enero de 2019, rec. 3964/2017 ; 5 de febrero de 2017, rec. 6379/2017 ; 24 de septiembre de 2019, rec. 3160/2018 ; 3 de diciembre de 2019, rec. 8013/2018 ; 30 de julio de 2020, rec. 4528/2018 ; o la de 11 de septiembre de 2020, rec. 3849/2019 , entre otras.

Estos pronunciamientos nos recuerdan que la elección del procedimiento que se siga para acordar una decisión de expulsión, preferente u ordinario, no es una cuestión menor debido a las relevantes diferencias existentes en su respectivo régimen jurídico (arts. 63 y 63 bis LOEX) , no sólo en relación con los plazos y trámites, más breves y simplificados en el procedimiento preferente, sino también con la posibilidad de acordar la medida cautelar de internamiento y con la ejecución inmediata de la expulsión sin plazo para su cumplimiento voluntario, características del procedimiento preferente que no concurren en el ordinario (por todas, STS de 2 de julio de 2018, rec. 333/2017 , FJ 5). Por tanto, la Administración, cuando invoca la causa de expulsión prevista en el art. 53.1.a) LOEX, debe justificar que concurre alguna de las causas legalmente previstas que habilita la incoación del procedimiento preferente dados los muy distintos efectos jurídicos que la incoación de uno u otro procedimiento es susceptible de producir en la esfera de derechos e intereses del sometido al mismo, pero -también hemos dicho- sin que de ello deba seguirse necesariamente que la ausencia de tal justificación conlleve, invariablemente y de forma automática, consecuencias invalidantes al margen o que prescindan de la concreta situación de indefensión que tal deficiencia haya podido ocasionar.

Y así, esta jurisprudencia sostiene, por lo que aquí interesa y dicho en apretada síntesis, que en el supuesto de que concurra, efectivamente, alguna de las circunstancias que permiten la iniciación de este procedimiento de conformidad con el art. 63.1 LOEX, pero no se indique expresamente la elección del mismo en el acuerdo de incoación o no se indique la causa que permite su elección, se produce una irregularidad procedimental que no afecta a la validez de la resolución adoptada, sin perjuicio de que, no obstante, de manera subjetiva se invoque y acredite indefensión para el interesado. Es decir, concurriendo causa justificativa de la aplicación del procedimiento preferente, la falta de justificación del inicio del mismo es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo la prueba de la misma a quien la alega. Y esta doctrina debe aquí ser mantenida."

Por ello, fija la siguiente doctrina: "ante la efectiva concurrencia de alguno de los supuestos que permiten la incoación del procedimiento preferente al amparo del art. 63.1 LOEX, la falta de indicación del mismo y consiguiente motivación insuficiente del acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante".

En este caso, la sentencia de instancia razona que la resolución impugnada motiva adecuadamente el uso del procedimiento preferente, sin que ninguna indefensión se haya causado al recurrente por tramitarse el procedimiento por este cauce. En el Acuerdo de inicio del procedimiento (f. 7 a 11 del e/a) consta que el apelante se encontraba indocumentado y detenido por delito de violencia de género, habiendo incumplido una previa orden de expulsión. Por ello, se motiva que considerando el hecho de hallarse indocumentado y no facilitar datos relativos a su pasaporte (número, lugar de expedición, visados o sellos de entrada y salida) supone un elevado riesgo de incomparecencia.

Como se ve, en el Acuerdo de inicio del procedimiento sancionador se motivan las circunstancias por las que se aplica el mismo, y, en todo caso, no acredita la parte apelante que haya sufrido indefensión, en los términos de la STS antes referida, habiéndose cumplido todos los trámites procesales con audiencia del interesado. Por ello, debe desestimarse este motivo de apelación. En el mismo sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala de 29 de abril de 2019 R. Ap.49/2019, 7 de mayo de 2019. R. Ap. 85/2019, 19 de octubre de 2021, R. Ap. 381/2021 y 15 de febrero de 2024. R-Ap. 34/2024.

TERCERO.- Sobre la procedencia de la sanción de expulsión, por el percibo de la renta garantizada de ciudadanía.

En este punto, la parte apelante la imposibilidad de imposición de expulsión ex art 57.5 LOEX, porque el recurrente percibe desde antes de que se acordase el inicio del expediente de expulsión la renta garantizada de reinserción de Gobierno de Navarra por lo que la sanción de expulsión no podía ser impuesta. Participa en el programa de integración social de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Pamplona, acudiendo a clases de castellano, valorando su seguimiento, su constancia, sus avances y poniéndolo como ejemplo de compromiso y esfuerzo en el programa.

En este punto, la sentencia de instancia aplica correctamente la doctrina de la Sala expuesta en la sentencia de 29 de octubre de 2021, R. Ap. 389/2021, en la que se establece: "Es cierto que el artículo 57.5 d) LOEX señala que" la expulsión no podrá ser impuesta... cuando sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral". Pero no es este el carácter de la prestación económica que, en el caso concreto del hoy apelante, y valorados los hechos probados, percibe el mismo. La renta garantizada que percibe (percibía debemos decir pues a fecha de hoy ya no la percibe) el apelante, por su naturaleza, circunstancias del apelante y finalidad no tiene, conforme a lo acreditado en este proceso, por destino su inserción o reinserción social o laboral, sino que su finalidad es subvenir a un estado de necesidad del solicitante y por tiempo limitado ( artículo 1.3 Ley Foral 15/2016 de Renta garantizada). La Ley Foral 15/2016 regula en su Capítulo II el Derecho a la inclusión social y contiene su regulación) y la Renta garantizada en su Capítulo III (con su correspondiente regulación, aunque, evidentemente compartan Ley y determinados principios y disposiciones. El hecho de que la Ley Foral 15/2016 señale entre sus obligaciones del perceptor (señala el escrito del apelante) el participar en actividades de inserción laboral (Art 18 ... que tampoco consta que las haya realizado el apelante) en nada empece a lo dicho pues la renta garantizada no tiene como destinatarios únicamente a los extranjeros en situación irregular, sino que sus destinatarios son mucho más amplios. Coherentemente con la finalidad y amplio espectro de sus destinatarios también en ese artículo 18 en su apartado c) señala entre sus obligaciones: "... Mantenerse, todas las personas perceptoras en edad laboral, disponibles para las ofertas de empleo adecuado, aceptándolas cuando se produzcan, salvo cuando se trate de personas que, a juicio de los servicios públicos que se establezcan reglamentariamente, no se encuentren en situación de incorporarse al mercado laboral ni a un empleo protegido.". Obligaciones que por la propia situación jurídica de la estancia en España del hoy apelante no podría cumplir nunca, vaciando de contenido el mismo en su aplicación al hoy apelante".

Este criterio ha sido mantenido también en la sentencia de 28 de febrero de 2024, R.Ap. 43/2024 y procede aplicarlo también en este caso, por lo que cabe concluir que la percepción de la renta garantizada no determina por sí misma la imposibilidad de expulsión del apelante en situación irregular.

CUARTO.- Sobre la procedencia de la sanción de expulsión y la existencia de una hija menor de nacionalidad española.

Respecto a la hija del recurrente con DNI español, cuya documentación aporta la parte apelante con su recurso de apelación, es aplicable la teoría evolutiva de los hechos, en relación a elementos fácticos singularmente relevantes acaecidos con posterioridad al dictado del acto administrativo (singularmente en materia de sanciones de expulsión con hijos menores de nacionalidad española) y ha aquilatado reiteradamente esta doctrina circunscribiéndolo al cualificado y sobrevenido sustrato fáctico y no al sustrato jurídico del debate procesal, que ha expresado la Sala en anteriores sentencias como la de 29 de diciembre de 2022, R. Ap. 441/2022 o la de 27 de junio de 2023, R.Ap. 186/2023 en la que puede leerse : "La teoría evolutiva de los hechos, requiere apreciar la "evolución fáctica" a la hora de resolver nuevas peticiones que pueden dejar sin objeto y por ende sin posibilidad de ejecución decisiones anteriores que, por razón del tiempo de su producción, no pudieron apreciar las nuevas circunstancias fácticas acaecidas. Se circunscribe a las circunstancias fácticas y no jurídicas. Así, la sentencia de la Sala de 16 de febrero de 2021, Rec. 10/2021 , con cita de la sentencia de 20 de febrero de 2015 R. Ap. 298/2014 se resume la doctrina ya sentada en sentencias anteriores: la STJNavarra de fecha 2-6-2010 (Ap144/2010 ) señala: "......conforme a la " teoría evolutiva de los hechos", reiterada por esta Sala y consolidada por el TS, no solo se permite sino que se exige tanto a la Administración como a los Tribunales (incluso si las circunstancias fácticas relevantes se perfeccionan posteriormente en el curso del proceso STJNavarra 3-10-2007) apreciar tal "evolución fáctica" a la hora de resolver nuevas peticiones que pueden dejar sin objeto y por ende sin posibilidad de ejecución decisiones anteriores que , por razón del tiempo de su producción, no pudieron apreciar las nuevas circunstancias fácticas acaecidas.

Esta teoría evolutiva (circunscrita a situaciones/circunstancias fácticas y no jurídicas) ya recogida en STS de fecha 17-11-2006 (y otras posteriores y enlazando con otras anteriores STS 24-11-2004 ...) y seguida por esta Sala en numerosas Sentencias (entre otras STJNavarra 17-7-2007 ...) sostiene en síntesis que se pueden tener en cuenta las circunstancias de hecho existentes al tiempo en que el Tribunal decide "cuando el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir (...) es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa.

Ello conecta, siendo fundamento de su habilitación, con la recta consideración del carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa considerando a ésta no como una segunda instancia (respecto al procedimiento administrativo) y el recurso contencioso-administrativo no como un mero recurso al acto sino entendiendo rectamente tal carácter revisor en tanto en cuanto por un lado el acto administrativo es el presupuesto procesal del proceso contencioso- administrativo y por otro que el acto no integra el objeto del proceso sino que lo integra las pretensiones deducidas en el recurso contencioso".

En consecuencia, la hija del apelante, la menor María Cristina, con DNI español y, por tanto, con nacionalidad española, aun siendo posterior a la resolución sancionadora, es una circunstancia fáctica, no jurídica, que debe ser tenida en cuenta en el procedimiento judicial en orden a la imposición de la sanción.

En relación con esta circunstancia de tener una hija menor de nacionalidad española y que con la que convive, a la vista del certificado de empadronamiento en el mismo domicilio y una vez archivado el procedimiento penal seguido por violencia de género, como consta en el auto de sobreseimiento provisional y archivo de 19 de junio de 2023 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona, es aplicable el art. 5 de la Directiva 2008/115 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que establece que: " Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Sobre la interpretación de este precepto, la STS de 5 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3316/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3316 ) Sentencia: 1253/2020 Recurso: 1350/2019, Ponente: Octavio Juan Herrero Pina, en la que la cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE - especialmente en sus apartados a) y b)- permite excluir, y en ese caso cómo, la sanción de expulsión en un supuesto del artículo 53.1.a) de la LOEX, destaca que : "estos supuestos permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución, pero que no constituyen elementos a valorar a efectos de ponderar la aplicación alternativa de la expulsión o la sanción de multa en atención al principio de proporcionalidad o, en otras palabras, el examen de la concurrencia de tales excepciones y supuestos de no devolución no puede plantearse como criterio de motivación y proporcionalidad a modo de la jurisprudencia anterior a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, para determinar la aplicación alternativa de la sanción de expulsión o la pecuniaria, lo que resultaría contrario al Derecho comunitario, sino que operan como tales excepciones a la efectividad de la expulsión, cuando se aprecia su concurrencia en el procedimiento correspondiente."

(...)En este sentido baste la referencia a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 42/2020, de 9 de marzo , que aun cuando se refiere a supuestos de residentes de larga duración, ponen de manifiesto la exigencia de motivación de los actos que limitan o restringen derechos fundamentales como la expulsión de extranjeros, con referencia a otras sentencias propias y también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 27 de febrero de 2020, asunto 836/18 .

Pues bien, la incidencia que la salvaguarda del interés superior de los menores y la protección de la vida familiar puede tener para justificar la adopción de la sanción de expulsión viene determinada por las circunstancias de cada caso, que pongan de manifiesto el interés prevalente, dado que dichos derechos e intereses familiares no tienen un carácter absoluto que se imponga necesariamente sobre los derechos e intereses jurídicos amparados por la normativa, interna y comunitaria, de extranjería, como señala en Abogado del Estado por referencia a los arts. 14.1.a ) y 17 de la propia Directiva 2008/115/CE , que se refieren a medidas en el ámbito familiar en las situaciones previas a la expulsión, y la Recomendación 2017/432/UE, de 7 de marzo, sobre la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , que contiene previsiones específicas para familia y niños. Así se desprende, igualmente, de la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007 , a que se refiere el recurrente, que entiende que el derecho a la convivencia familiar no es absoluto.

En cuanto a las circunstancias que han de tomarse en consideración en relación con la situación personal y familiar del interesado, sirven de referencia las previsiones generales del art. 17 de la Directiva 2003/86/CE , de 22 de septiembre, de reagrupación familiar, en el sentido de que al dictar una decisión de devolución del reagrupante o un miembro de su familia, deberá tenerse en cuenta la naturaleza y la solidez de los vínculos familiares, la duración de la residencia y la existencia de lazos familiares culturales o sociales con su país de origen. Circunstancias semejantes se indican en el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE , de 25 de noviembre, relativa a los residentes de larga duración, que han de valorarse antes de adoptar una decisión de expulsión, que se incorporan en el art. 57.2.b) de la LOEX, señalando que antes de adoptar la decisión de expulsión de un residente de larga duración deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. A ello se refieren las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2017, Asunto C-636/16 , y 11 de junio de 2020, Asunto C-448/19 .

De manera más explícita y en relación con el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos , que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), señala que:

40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8§ 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):

- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;

- la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;

- el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;

- la nacionalidad de las distintas personas afectadas;

- la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;

- si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;

- si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;

- la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;

- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado; - la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino".

En esta sentencia se indica que "deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto de la "vida familiar" o de la "vida privada", según las circunstancias de cada caso"

Asimismo, la STS de 8 de febrero de 2019 ( ROJ: STS 479/2019 - ECLI:ES:TS:2019:479 ) Sentencia: 153/2019 Recurso: 4666/2017 Ponente: Inés María Huerta Garicano ratifica esta doctrina, añadiendo que los supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa y así señala que: "Sobre la base de nuestros los precedentes pronunciamientos -en los que nos ratificamos-, y siendo la cuestión suscitada en el presente recurso de casación, como más arriba decíamos, sustancialmente igual a la planteada y resuelta en nuestra sentencia nº 38, de 21 de enero del corriente (casación 4856/17 ), procede reiterar:

A) Que, conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución.

B) Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa".

En la más reciente STS de 18 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3701/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3701) Sentencia: 1141/2023 Recurso: 1537/2022 también se expresa que: " nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( STS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )".

En dicha STS, cuya doctrina es mantenida en sentencias posteriores, como la STS, de 6 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 4572/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4572) Sentencia: 1390/2023, Recurso: 1589/2022, en cuanto a la sanción a imponer en los caso de estancia irregular, como ocurre en este caso, multa o expulsión, analiza el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20-, y establece la siguiente doctrina jurisprudencial:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Aplicando la doctrina expuesta en este caso, consta la realidad de una circunstancia personal constitutiva del supuesto de vida familiar al que se refiere el art. 5 de la Directiva, es una circunstancia que sobreviene a la resolución administrativa y a la sentencia, como es el DNI español de la hija menor del apelante, unido a la convivencia en el mismo domicilio, derivada del certificado de empadronamiento, la asistencia del apelante a clases de castellano, el sobreseimiento provisional y archivo del procedimiento penal y que no constan unos evidentes vínculos familiares o de otro tipo con el país de origen. Es por ello, que, en estas circunstancias, la expulsión no resulta procedente.

Ahora bien, el apelante se encuentra en situación irregular y conforme a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo antes referida, la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión. En consecuencia, en este caso, procede la imposición de multa en su grado mínimo, como solicita de forma subsidiaria el apelante en su escrito de demanda; sin perjuicio, claro está, de lo que en su caso resuelva la Administración respecto a la solicitud de residencia por arraigo familiar. En el mismo sentido, puede citarse la sentencia de la Sala de 28 de febrero de 2024, R. Ap. 43/2024.

En consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada, revocando la sentencia de instancia y estimar parcialmente la demanda, al ser la resolución recurrida contraria al Ordenamiento Jurídico en cuanto impone al demandante la sanción de expulsión, debiendo ser sancionado con multa de 501 €.

QUINTO.- Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse estimado el recurso de apelación, ni las de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente