Consta demanda de ejecución provisional presentada en el Juzgado el día 16 de mayo de 2023.
PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.
I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional la sentencia nº 59/2023, de 31 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, que estima parcialmente el recurso contencioso interpuesto por la ahora apelada contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Cascante, de 30 de septiembre de 2021, por el que se desestima la solicitud de reequilibrio económico basada en el COVID y acuerda proceder al restablecimiento del equilibrio por la cuantía de 58.788 euros.
La sentencia, al estimar parcialmente el recurso, concede una cantidad superior: 80.014 euros. Concretamente, el fallo decide "FIJAR el reequilibrio económico del contrato por la pérdida de ingresos y el incremento de gastos soportados durante el periodo comprendido entre 13 de marzo y 30 de junio de 2.020, mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico del mismo, en 80.014 euros. Todo ello, sin expresa imposición de costas."
La sentencia apelada, a la hora de valorar la procedencia de indemnización por la gestión integral del Centro Termolúdico de Cascante (derivada del cierre por la pandemia) analiza el contenido de un informe -algo similar a una auditoría- que presenta por la actora, y de un informe pericial presentado por la demandada, y considera que debe prevalecer este último, tanto desde el punto de vista formal o procedimental, como desde el punto de vista material; el párrafo que mejor resume la ratio decidendi es el siguiente:
"...tanto desde un punto de vista "formal" (el informe pericial del Sr. Hilario presenta un formato adecuado para la finalidad pretendida, en contraposición con el informe de procedimientos acordados" elaborado por la Sra. Ramona, en el que la auditora no expresa opinión alguna, sino que se limita a informar sobre unos hechos concretos, debiendo ser los usuarios del informe los que extraigan sus propias conclusiones), como desde la perspectiva material o de contenido, entiendo que las conclusiones alcanzadas por el perito, Sr. Hilario gozan de mayor fuerza de convicción científico-técnica, y deben prevalecer sobre la cuantía de reequilibrio que indica la empresa, basándose en una fórmula por ella defendida, que ni siquiera ha sido propuesta o refrendada, en este caso, por la Sra. Ramona, y que, como ya hemos analizado, no se compadece con la fórmula legal contenida en el artículo 2.5 del Decreto Ley Foral 7/2020 ."
La falta de adecuación al criterio legal estribaba, según la sentencia, en la inclusión de costes que no tenían relación con el COVID, alejándose así de la fórmula del art. 2.5 mencionado, que impone atender al incremento de costes, y no a todos los costes o gastos sin más.
II/ Pretende la recurrente que la Sala dicte sentencia "revocando la sentencia de instancia, ... estimando el recurso contencioso administrativo presentado por BPXPORT XXI, S.L. y anule la sentencia recurrida declarando la procedencia de la solicitud de restablecimiento económico del contrato y fijando el importe de la misma en la cantidad de CIENTO VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (123.438,64 €)..."
La apelación, después de poner de manifiesto el contenido del fallo, se estructura en dos motivos:
1.- Incorrecta aplicación del artículo 2.5 de la ley foral 7/2020, de 6 de abril respecto de los ingresos dejados de obtener.
La apelante llama la atención sobre el texto legal y sobre la ausencia de controversia relativa a la imposibilidad de ejecución (cierre de instalaciones entre el 14 de marzo y el 26 de junio de 2020), recordando que la discusión se ciñe al sistema de cálculo del reequilibrio económico del contrato.
A continuación, subraya que el mandato legal es compensar los ingresos dejados de percibir, no el lucro cesante ni el daño emergente ni los beneficios, y que tales ingresos deben partir de la estimación de los que habría percibido pero finalmente no percibió: la estimación de la apelante y la de la apelada eran, en este punto, bastante cercanas (227.509 frente a 235.079 euros, respectivamente).
Sin embargo, después señala que la realidad provocada por determinadas decisiones políticas desbordó la previsión legal, abocando a resultados injustos si no se tenía en cuenta, además, la disminución de costes o gastos (no el incremento, atención).
Y que con dicha finalidad, corrigió los ingresos dejados de percibir con el importe de reducción de gastos, de suerte que pudiera gozar del mismo beneficio que el año anterior.
Pero objeta que la sentencia ha asumido las tesis de la pericial, acogiendo conceptos como el de daño emergente y lucro cesante, que carecen de apoyo legal. Y reprocha a la sentencia contradicción al reconocer aparentemente el lucro cesante, pero terminar imponiendo una solución que obliga a soportar pérdidas que no habrían existido caso de abrir las instalaciones; por ello, solicita ser indemnizada por la disminución de ingresos, pero minorada con la reducción de gastos que ha experimentado.
2.- Incorrecta aplicación del daño emergente por parte de la sentencia.
La apelante entiende que la asunción, por parte de la sentencia, del informe municipal conlleva la asunción de sus errores: el concepto de daño emergente es extraño a la normativa de aplicación. El apelante tuvo que asumir unos gastos derivados directamente del COVID-19 por un importe total de 5.115,40 €:
-Gastos derivados de la adquisición de un sistema de reservas online y control de aforo por importe de 4.631,40 €.
-Gastos derivados de la adquisición de EPI s por importe de 269,82 €.
-Gastos derivados de la adquisición de un tótem de punto de desinfección por importe de 214,18 €.
Considera que no asiste razón a la sentencia cuando manifiesta que la apelante "...incluye los gastos ordinarios como un concepto indemnizable y, en consecuencia, reclamado por BPXPORT, lo cual es incierto. Desde BPXPORT no se reclama la compensación por los costes salariales, por aprovisionamientos o suministros, ya que dichos gastos deben ser satisfechos o cubiertos, al amparo de lo establecido en el artículo 2.5 de la Ley Foral , mediante la compensación de los ingresos dejados de percibir."
Repite que el artículo 2.5 se refiere a los gastos extraordinarios provocados por el COVID, y apunta, finalmente, que "Yerra la sentencia al establecer que los gastos justificados por esta parte deben ser indemnizables, ya que no es lo que se ha solicitado por BPXPORT, sino que solicitó que se le compense por los ingresos que no obtuvo como consecuencia del cierre, y aportó los gastos realmente soportados a los efectos de justificar el importe en el que se debían reducir los ingresos a compensar, pero jamás se solicitó que se indemnizase por dichos gastos."
Por ello, reitera que debe ser indemnizada de acuerdo con su petición inicial, ya que se ha provocado un resultado no querido por la norma.
III/ Se opone la representación de la demandada, ahora parte apelada.
Comienza su escrito efectuando una relación de antecedentes (destaca que se planteó una pretensión anulatoria y otra de plena jurisdicción), para luego examinar las bases de la sentencia apelada. Tras ello, observa que frente al intento de la apelante de situar el foco del debate en una cuestión jurídica, lo determinante en este caso ha sido la valoración probatoria que se pretende revisar, fuera de los supuestos legales, pues no es arbitraria, ilógica o irracional; cita las sentencias de esta Sala de Navarra, nº 371/2022, de 27 de diciembre (recurso 275/2022), y nº 258/2022, de 6 de octubre (recurso 167/2022).
Y después formula tres motivos no coincidentes con los anteriormente expuestos de la parte apelante:
1.- En el primero, incluye un reproche a la actora respecto de la falta de acreditación probatoria de sus tesis.
Manifiesta que " las reglas sobre la carga de la prueba a las que ya nos hemos referido imponían a la mercantil recurrente el deber de contar con un dictamen pericial económico, ya de parte ya judicial, que tratase de acreditar que la cuantificación de las variables enumeradas en el artículo 2.5 LF 7/2020 como determinantes del desequilibrio económico contractual a compensar (la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados por la concesionaria como consecuencia de la imposibilidad de ejecutar el contrato por el COVID-19) arrojan un resultado global de 123.438,64 €."
Pero constata que no lo ha hecho, limitándose a la aportación de un informe de procedimientos, que no contenía opinión científica sobre la cuantía del desequilibrio económico compensable porque no era objeto del informe, como también precisa la sentencia.
2.- En el segundo, inserta un alegato sobre los gastos cuya compensación reclamaría la actora y apelante.
Pone de relieve que a pesar de las afirmaciones de la apelante -que niega reclamar todos los gastos, sino que declara incluirlos para reducir los ingresos dejados de percibir-, las propias conclusiones de la actora revelaban su voluntad de ser indemnizada por todos los gastos, y el informe pericial también descarta la realidad aseverada por la apelante.
Dicho informe observa que la cifra reclamada por la actora apelante "recoge todos y cada uno de los gastos reales que la concesionaria ha imputado en su contabilidad" (página 37) y que su error de lectura del artículo 2.5 LF 7/2020 "lleva a la empresa a incluir todos sus costes reales como supuestamente indemnizables" (página 42). Enumera la apelada costes de material deportivo, material de oficina, control de accesos, mobiliario y decoración, según ella comprobables en el folio 245 del expediente y en la página 9 del informe aportado con la demanda.
Por ello, recuerda el contenido del citado artículo 2.5, y descarta que puedan incluirse todos los costes, sino únicamente los relacionados con el COVID, en cuanto incremento de los habituales o soportados en la ejecución ordinaria; lo contrario haría "desaparecer la transferencia del riesgo operacional que, como manifestación del principio de riesgo y ventura, define los contratos de concesión ( ex cláusulas 13, 14.1, 30 y 43.16 del Pliego y cláusula tercera del contrato, en concordancia con los artículos 104 y 204 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos)." En ese sentido, el Informe 4/2021, de 1 de julio, de la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública de Navarra -que ratifica el criterio previamente expresado en el Informe 4/2020, de 19 de mayo; también cita la apelada la sentencia del TSJ Navarra 283/2022, de 27 de octubre (recurso 347/2021).
3.- En el tercero y último, realiza una crítica del informe aportado con la demanda.
Según la apelada y demandada, contiene varios errores patentes. Así, señala que el informe presentado por la actora "aplica equivocadamente una simple regla de tres a la hora de calcular los ingresos y los costes previstos en el periodo de 110 días naturales comprendido entre el 13 de marzo y el 30 de junio de 2020 (páginas 9 y 10); cuantifica los costes de personal en 54.165,31 € (página 7), cuando la propia apelante los había fijado en 46.311,26 € (documento nº 7 de la contestación); y computa el canon de explotación y los gastos generales por valor de 10.036,45 € (página 9) cuando el plan de viabilidad del contrato (recordemos que es el referente de los gastos propios de la ejecución ordinaria del contrato a los que alude el artículo 2.5 LF 7/2020) no prevé tal concepto ni, por ende, puede ser computado en los costes propios de la ejecución ordinaria del contrato."
Y se refiere, por último y para reforzar su alegación, a algunas de las manifestaciones efectuadas en la vista por el perito presentado por la demandada y apelada, en contraposición a la autora del informe de cuentas presentado por la actora y apelante.
SEGUNDO.- Normativa.
El artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020 establece lo siguiente:
"En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de esta Ley Foral, celebrados por las entidades sometidas a la normativa de contratación pública vigente en la Comunidad Foral de Navarra en el momento de la adjudicación de cada contrato, la situación de hecho o de derecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente por parte del concesionario de la realidad, efectividad e importe de dichos gastos.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad."
TERCERO.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Jurisprudencia de esta Sala.
I/ En las sentencias de esta Sala de Navarra nº 131/2023, de 9 de mayo, y 65/2022, de 11 de marzo, se rechazaba la aplicación del artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020 por la ausencia de acreditación de la ruptura del equilibrio del contrato, y en ambas se contenía alusión a las siguientes sentencias del Alto Tribunal:
La STS de 31-01-2022 ( Roj: STS 269/2022 - ECLI:ES:TS:2022:269 ) Nº de Recurso: 3968/2020, Ponente: Eduardo Calvo Rojas señala que "es oportuno recordar aquella jurisprudencia recogida en la sentencia 1868/2016, de 20 de julio (casación 339/2015 ), a la que tantas referencias llevamos hechas, de la que resulta que la contratación administrativa se caracteriza por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista; que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (ius variandi o factum principis ), o por hechos reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible, lo que significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo".
En esta línea, la STS de 04-02-2014 ( ROJ: STS 952/2014 - ECLI:ES:TS:2014:952 ) Recurso: 486/2011, Ponente: Celsa Pico Lorenzo, con referencia a la anterior STS de 25 de abril de 2008, recurso de casación 5038/2008, subraya que "Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.
Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad ( art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe ( art. 7.1 C.Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.
Habrá de atenderse al caso concreto ponderando las circunstancias concurrentes."
También la STS de 20 de abril de 2015 (Rec. 54/2013) ( ROJ: STS 1597/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1597 )Recurso: 54/2013, Ponente: CELSA PICO LORENZO con cita de la anterior sentencia de 28 de enero de 2015 Rec. 449/2012 ( ROJ: STS 956/2015 ) a propósito de la disminución de tráfico en autopistas de peaje como circunstancia sobrevenida que justificaría el reequilibrio de las prestaciones, efectúa las siguientes consideraciones : "La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro orden del amiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 , y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011 .
La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vinculo contractual o para reclamar su modificación.
La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( "ius variandi" o " factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", " factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, " factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido losartículos 24y25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.
Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla".
Es muy ilustrativa la STS 1034/2023, de 18 de julio; por mucho que referida a la legislación estatal, contiene reflexiones relevantes para el caso:
"La finalidad que inspiró el artículo 34 del RDL 8/2020 fue procurar, en la medida de lo posible, que continuaran ejecutándose los contratos y solo cuando la situación de hecho impedía esa continuidad, suspender su ejecución y compensar por ello al contratista; pero sin que, con carácter general, se asumiese la compensación por todos los perjuicios económicos sufridos por la totalidad de los beneficios que pudieran haber obtenido si esta pandemia no hubiese existido.
(...)
En definitiva, se trató de conciliar, en la situación planteada por un fenómeno singular como el Covid-19 con la necesidad de mantener activa la economía, y por lo que ahora nos afecta, la ejecución de los contratos públicos, estableciendo lo que se consideró una compensación proporcionada a las circunstancias que no incluía la totalidad de sus costes."
Por último, puede ser de interés la STSJ de Madrid nº 42/2023, de 18 de enero (si bien referida al texto del art. 34.4 del RD 8/2020, que comparte redacción); dicha sentencia considera razonable la comparación económica con la situación que se hubiera producido en condiciones normales, atendiendo al beneficio no realizado:
"Pues bien, el Juzgador de instancia cuantifica la compensación a favor de la recurrente en orden al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión de que se trata sobre la base de la consideración de los informes periciales disponibles y de la aplicación de los criterios que se razonan en la sentencia, sin que se justifique a juicio de esta Sala la rectificación y/o sustitución pretendida por el Ayuntamiento apelante, en la medida que, según los criterios jurisprudenciales expuestos, la valoración probatoria de primera instancia debe ser respetada salvo que se aprecien o acrediten errores manifiestos y evidentes, que no es el caso, por cuanto que el informe pericial efectúa los cálculos aplicados en la sentencia comparando los resultados que en condiciones de ejecutarse la concesión en situación de normalidad habría arrojado la explotación de las instalaciones en el periodo considerado, con los resultados reales que se han obtenido en dicho periodo donde el centro deportivo permaneció cerrado, y la diferencia sería lo que el perito denomina "beneficio no realizado" o "pérdida de beneficios", lo que resulta como un método adecuado y razonable a los efectos de que se trata."
II/ La sentencia nº 283/2022 de esta Sala, de 27 de octubre (recurso 347/2021), concede una compensación por pérdida de ingresos y aumento de costes, pero en un supuesto de imposibilidad parcial de ejecución por reducción de aforos en un 50%; también rechaza solicitud de indemnización de la parte no cubierta, basada en el artículo 157 de la Ley Foral 6/2006, al considerar que se trata de una responsabilidad patrimonial:
"La caída de los ingresos se debió a estas circunstancias que conllevaron que los particulares no acudieran como en años anteriores a las piscinas, por lo que se considera acorde al principio de restablecimiento del equilibrio económico y al principio de equidad la reducción del canon a abonar por la concesionaria en el 66%-redondeando al alza el porcentaje de reducción de ingresos-, además del abono de los gastos acreditados por la concesionaria.
Sin embargo, tratándose del restablecimiento del equilibrio de la concesión no cabe indemnizar a la empresa con las cantidades que hubiera percibido en un año normal porque esta indemnización correspondería a una responsabilidad patrimonial de la Administración que, como es sabido, tiene naturaleza extracontractual. La Ley Foral prevé un mecanismo extraordinario de requilibrio de la concesión de servicios y éste es el aplicable en este caso."
Más recientemente, la sentencia nº 303/2023, de 31 de octubre, recaída en el recurso 185/2023, estudiaba si la Ley Foral 7/2020 imponía una compensación total de los conceptos de "pérdida de ingresos" e "incremento de costes", o si era ajustado a Derecho conceder una compensación parcial, introduciendo porcentajes de ponderación (FJ 5º, apartado III):
"Estudiado el supuesto, compartimos suficientemente la interpretación que realiza la parte apelante del artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020 , por varias razones.
1.- En primer lugar, es verdad que la primera acepción de "compensar", según el Diccionario de la Real Academia Española, es "Igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra." La noción de igualación que se contiene en esta acepción no desaparece en la segunda de las acepciones, que reclama la apelante, ("Dar algo o hacer un beneficio a alguien en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado"), porque resarcir es, precisamente, "Indemnizar, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio."
2.- La Exposición de Motivos o Preámbulo de la Ley Foral 7/2020, por referencia al del Decreto Foral 2/2020, es cierto que menciona, como se recogió más arriba, que "...los adjudicatarios de contratos públicos afectados por la suspensión puedan ser acreedores de la indemnización de daños y perjuicios que mitigue el impacto económico de esta situación". No obstante, después apunta que de este modo se está favoreciendo "la recuperación de la actividad". Y el párrafo comenzaba aludiendo a la "actividad económica", en general, no a cada actividad empresarial individualmente considerada. Surgen como mínimo dudas, entonces, de que al hablar de impacto económico y su mitigación, se refiera al provocado a cada adjudicatario en concreto, y no al impacto general. Pero el término empleado es, evidentemente, el de mitigación.
3.- La redacción del artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020 incluye términos que parecen apuntar a la compensación total propugnada por la actora y apelada. Así, el "derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato", no va acompañado -de manera inmediata y sin perjuicio de lo que se verá- de matiz alguno que indique carácter relativo: se reconoce un derecho al restablecimiento del equilibrio, sin más. Y a ello se suma la orden: "en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados".
Sin embargo, puede interpretarse también -y creemos que debe hacerse, como se verá- que cuando el artículo incluye la mención "en todo caso", no se está refiriendo a un concepto cuantitativo, sino cualitativo. Es decir: de cualquier forma, la pérdida de ingresos y el incremento de costes son elementos que deben incluirse necesariamente en la ecuación del reequilibrio, pero nada implica que el resultado acoja dichos elementos en toda su extensión.
4.- La limitación de la prolongación del contrato puede ser un factor también de interpretación en el sentido propuesto. De entre las opciones disponibles, la ley ha elegido un tope de duración si se prolonga el contrato, y tal tope puede ser contemplado como una muestra de la inclusión de una limitación, de la proporcionalidad a la hora de restablecer el equilibrio; limitación que, sin embargo, no ha incluido en el otro mecanismo restitutorio, lo cual habría sido deseable para clarificar la cuestión.
5.- El carácter excepcional de la situación contemplada por la legislación (la pandemia provocada por el virus SARS-COV2, COVID-19) y, consecutivamente, el carácter excepcional de la legislación que intenta hacer frente a sus efectos, serían un elemento para considerar la compensación total.
Y la definición de la normativa europea ( artículo 5.1.b de la Directiva 2014/23/UE ) menciona el riesgo operacional "en condiciones normales de funcionamiento" y "la exposición real a las incertidumbres del mercado". Pero tampoco ofrece base suficiente para pensar que la obligación de la Administración sea soportar todos los perjuicios derivados de situaciones excepcionales (además, mucho habría que dilucidar sobre el concepto de "incertidumbres del mercado").
Puede traerse a colación -siquiera a título ilustrativo, dadas las diferencias del supuesto- el Real Decreto Ley 26/2020, que para el caso de las concesionarias de autopistas, limitó, tras la redacción inicial del artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020 (pareja a la que nos ocupa), la definición de imposibilidad de ejecución, conectándola con los casos en los que el margen bruto de explotación fuera negativo, y aun si lo fuera, solamente se concedía derecho a la cantidad menor de la partida necesaria para llegar a 0 en dicho margen bruto, bien la diferencia con el margen bruto del ejercicio anterior.
En el caso de Navarra, tampoco puede afirmarse que la tesis de la compensación parcial deje la legislación concernida como papel mojado. Ya hemos afirmado que obliga "en todo caso" a computar la pérdida de ingresos y el incremento de costes, como elementos valorables. Acudiendo a la norma anterior que habría operado caso de no mediar esta ley foral (sería la Ley Foral 2/2018, de Contratos Públicos), el artículo 211 prevé el restablecimiento del equilibrio económico, entre otros supuestos, por fuerza mayor, pero nótese que la ampliación de la duración se limitaba ahí a un 10% (frente al 15% de la Ley Foral 7/2020), y no se contenía ningún elemento necesariamente computable a la hora de modificar el contenido económico de las cláusulas, sino que se enunciaban algunos métodos de forma meramente ejemplificativa. La pervivencia de la utilidad de la ley también con la interpretación de la compensación parcial es entonces innegable.
6.- Quizá el problema deriva, en parte, del vocablo empleado ("compensar"). Puede inducir a confusión, a pesar de lo anteriormente expuesto y de las acepciones transcritas. No puede olvidarse que la compensación es causa de extinción de las obligaciones ( artículo 1.156 del Código Civil ). Los artículos 1.195 a 1.202 regulan este instituto: de su lectura podría defenderse que recoge la compensación parcial, no extintiva totalmente (art. 1.197: "el fiador podrá oponer la compensación respecto de lo que el acreedor debiere a su deudor principal"; art. 1.202: "El efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente").
7.- La tesis de la compensación total implicaría que la transferencia del riesgo operacional, para este concreto supuesto, habría quedado destruida. Cuando la cláusula novena del contrato prevé la ejecución a riesgo y ventura, habría de entenderse que lo prevé -si se acoge la interpretación de la compensación total- para el resto de circunstancias que no sean las de la pandemia. La desnaturalización que se denuncia concurre en cierta medida -por mucho que se alegue el carácter extraordinario del suceso-, y habría que entender entonces que se justificaría ex lege, por la propia legislación y su carácter excepcional, como el de la pandemia. No reputamos válida la conclusión de la desaparición completa del riesgo operacional.
Toda la jurisprudencia arriba citada valida la introducción de los criterios de proporcionalidad y equidad ante los supuestos normativos excepcionales derivados de la pandemia. A ello se añade el principio de ejecución a riesgo y ventura del concesionario, previsto en el contrato. Y no podemos olvidar la misión encomendada a la Administración de servicio a los intereses generales ( art.103 de la Constitución ), lo cual impone una prudencia valorativa, una ponderación entre los intereses de la generalidad y los del concesionario, a la hora de imponer compensaciones que parten de las arcas comunes. La introducción de porcentajes, en este caso, cumple con dichas finalidades.
Por todo ello, consideramos razonable la solución administrativa; vistas las consideraciones anteriores nos inclinamos por la interpretación expuesta, de suerte que no puede reprocharse en este caso la compensación con introducción de porcentajes de ponderación."
CUARTO.- Incorrecta aplicación del artículo 2.5 de la ley foral 7/2020 , respecto de los ingresos y respecto de los costes.
Como se hizo constar en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, la parte actora desdobla en dos su reproche a la sentencia apelada. En el primer motivo, critica el cálculo de los ingresos. En el segundo, aunque no lo expresa con dicho vocablo, el cálculo de los costes. Ambos pueden ser agrupados para la respuesta judicial, dada la identidad de razón.
La crítica, en los dos motivos, versa sobre la falta de observación del artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020, el cual indica, como conceptos de compensación, la "pérdida de ingresos" y el "incremento de costes", en relación con la ejecución ordinaria del contrato. Según la apelada (véase FJ 1º), el texto legal no habla en ningún momento de lucro cesante ni de daño emergente, y la sentencia, asumiendo el dictamen pericial, habría incurrido de este modo en error.
El primer problema que aqueja el planteamiento de la apelante viene dado, como denuncia la apelada, por el material probatorio. La sentencia se inclinó por el dictamen pericial de la actora atendiendo a la vertiente formal y a la material.
La formal escrutaba la naturaleza de los informes presentados, y concluía que el de la actora no era un informe pericial, ni suponía emisión de dictamen científico sobre el objeto del litigio, correspondiendo al lector la extracción de conclusiones.
La material versaba sobre la inclusión de conceptos ajenos a los ordenados en el texto legal, así como a la defensa, por la ahora apelante, de una fórmula que carecía de refrendo en el informe de procedimientos por ella presentado.
Ningún asomo de arbitrariedad, irracionalidad o falta de lógica hallamos en la opción de la magistrada, que además practicó prueba con inmediación (en la vista). Desde ese punto de vista, las facultades revisoras se encuentran limitadas, según la consabida jurisprudencia que la apelada cita.
A partir de ahí, se pueden realizar algunas consideraciones, pero sin olvidar la limitación apuntada, que condiciona la suerte de la apelación.
Desde un plano meramente teórico -pues no hay soporte probatorio de lo afirmado-, la apelante puede tener razón en objetar la ausencia de inclusión, en el artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020, de los conceptos de lucro cesante y de daño emergente.
Pero, por un lado, la sentencia no es desconocedora de esta realidad; en su FJ 5º razonaba así:
"Por otro lado, analizando ya el contenido, y siendo cierto que el artículo 2.5 del Decreto Ley Foral 7/2020 no incluye, en su redacción legal, los términos "daño emergente" y "lucro cesante", que son las variables que, según el perito, Sr. Hilario, sirven para calcular el desequilibrio, considero que éste ha ofrecido una explicación adecuada de la fórmula empleada para cuantificar dicho reequilibrio, desde una perspectiva de valoración y resarcimiento. En tal misión, ha ofrecido abundantes argumentos sobre las razones por las que ha incluidos (sic) los conceptos de "daño emergente" que ha equiparado con el "incremento de los costes soportados" y "lucro cesante", que se identifica con la "pérdida de ingresos", según la redacción legal. Además de dichos paralelismos con los conceptos legales, se ha remitido a diversos artículos doctrinales, de personas de reconocido prestigio y cualificación, que corroboran la inclusión de tales parámetros en la cuantificación indemnizaciones (sic) como la que nos ocupa. Por tanto, las opiniones autorizadas, unidas a la oportuna explicación ofrecida por el perito, en su exhaustivo informe, como en sede judicial, y al hecho de que, no existe una doctrina jurisprudencial todavía que determine la concreta forma en que debe interpretarse la redacción del artículo 2.5, permiten atribuir mayor fuerza probatoria a su informe."
Por otro lado, el sistema que defiende la apelante, por mucho que posea razonabilidad, tampoco es el recogido por el artículo, aunque quizá se aproxime más. Puede ser que la apelante recogiera todos los gastos (página 14 del informe de procedimientos) a los solos efectos de reducir la cantidad de ingresos dejados de percibir, y que en el apartado de incremento de costes, apuntara únicamente los extraordinarios que designa en el escrito de apelación. Si esto es así, en efecto no podría reprochársele haber querido introducir gastos ajenos al COVID. Pero de nuevo, falta el oportuno instrumento probatorio de poder convictivo, y topamos con las limitaciones antes citadas.
En cualquier caso, nótese que la opción de la sentencia supone una ponderación, en cierta medida, de las pérdidas de ingresos y de los incrementos de costes. En la sentencia 303/2023, relativa al recurso 185/2023 ya nos pronunciamos sobre la corrección de tal ponderación. La STSJ de Madrid, de nº 42/2023, de 18 de enero (si bien referida al texto del art. 34.4 del RD 8/2020, que comparte redacción), arriba citada, considera correcta una pericial que calculaba directamente el beneficio no percibido. El sistema del apelante se parece en algo al introducido por el Real Decreto Ley 26/2020, en cuanto atiende al margen bruto de explotación, y lo corrige en los ingresos para que no sea excesivo, con los gastos, teniendo en cuenta que también éstos han experimentado reducción.
Pero repítase que el sistema empleado por la apelada es suficientemente correcto y defendible (finalmente, supone un reparto, en realidad y por relación a la cifra pretendida por la apelante, de más del 60% de los perjuicios a la Administración), y que el propugnado por la apelante carece de sostén probatorio suficiente.
Por todo ello, se impone la desestimación del recurso de apelación, y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.
QUINTO.- Costas.
Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que
"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
En consonancia con lo expuesto, procede la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
