Sentencia Contencioso-Administrativo 304/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 373/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO .- Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

El auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 deniega la medida cautelar solicitada por la parte actora consistente en la suspensión de la Resolución del Delegado del Gobierno de Navarra, de 29 de marzo de 2023, por la que se acordaba la expulsión con prohibición de entrada en España por un período de 5 años.

El Juez de instancia expone la doctrina general sobre la suspensión de la ejecución de los actos administrativos y las medidas cautelares en los términos regulados en los arts. 129 y 130 de la LJCA y destaca que el recurrente no acredita que en él concurra arraigo familiar, social o laboral en nuestro país. Se alega la existencia de arraigo por el hecho de una larga permanencia, pero sin acreditar que ese arraigo lo es de una forma real y efectiva. Lo mismo sucede con la alegación de ser padre de un menor, alegación que no se sustenta en hechos y pruebas que permitan determinar la efectiva relación de convivencia con ese menor y, menos aún, la contribución a su mantenimiento y sustento.

Lo mismo sucede con la afirmación de estar percibiendo una renta garantizada, que no tiene por destino su inserción o reinserción social o laboral sino que su finalidad es subvenir a un estado de necesidad del solicitante y por tiempo limitado.

La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1º.- Concurren los requisitos del art. 130 de la Ley Jurisdiccional, para acordar la suspensión pues, de no adoptarse la medida cautelar, el recurso perdería su finalidad legítima. A consecuencia del arraigo constatado, expulsar al apelante generaría al mismo, y particularmente a su hijo menor, un perjuicio de imposible o muy difícil reparación. Porque supondría alejarlo de su familia más cercana. Y cesar la convivencia con ellos. Lo cual indudablemente ocasionaría un gravísimo perjuicio para el mantenimiento de sus vínculos familiares y su proyecto familiar de futuro, con un hijo de tan solo 7 años, que está plenamente arraigado en DIRECCION000, localidad en la que se ha criado desde muy pequeño y donde cursa sus estudios de primaria. Así pues, se privaría al menor de los cuidados y atenciones de su padre.

Una vez ejecutada la orden de expulsión sería prácticamente imposible que el apelante dispusiese nuevamente de medios suficientes para regresar a España con su hijo menor, y que decir para obtener un empleo en España.

2º.- Con la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada no resulta perjudicado los intereses generales o de un tercero.

3º.- Los hechos de los que se acusa al recurrente no han sido probados en juicio, por lo que le asiste el derecho a la presunción de inocencia hasta que dichos hechos sean declarados probados, si es que esto llegase a ocurrir.

El Sr. Abogado del Estado se opone al recurso alegando la corrección de la ponderación de intereses realizada por el auto apelado. El recurrente no acredita elementos reveladores de arraigo alguno que justifiquen excepcionar el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas, no pudiendo entenderse demostrado un específico y relevante arraigo familiar, social o laboral en nuestro país:

- No es suficiente el hecho físico de la estancia o residencia, incluso aunque sea por largo tiempo, si no va a acompañado de signos evidentes de integración y arraigo.

- Alega ser padre de un menor pero no acredita si mantiene una unidad de convivencia con la madre de su hijo ni con éste.

- Respecto de la renta garantizada que se afirma estar percibiendo se debe tener en cuenta, como dice la STSJ Navarra de 29 de octubre de 2021 (RA

389/2021), que cuando el ciudadano extranjero perceptor de esta renta no está en condiciones, por su situación administrativa de irregularidad, de cumplir con los compromisos de inserción laboral que se contemplan en la Ley Foral 15/2016, no se está propiamente ante la percepción de una prestación pública destinada a lograr la inserción o reinserción social o laboral, sino ante una ayuda asistencial destinada a subvenir un estado de necesidad del solicitante y por tiempo limitado.

SEGUNDO.- Sobre los criterios generales para la adopción de las medidas cautelares en sede judicial contencioso-administrativa.

Tal y como tiene establecido esta Sala, entre tantas otras, en la sentencia de 28 de junio de 2019, R. Ap. 199/2019, el art 130 de la LJCA 1998 establece: " 1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada."

Dos son los parámetros fundamentales en que se enmarca la adopción de las medidas cautelares: la Garantía de la efectividad de la Sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legitima del recurso, todo ello a la luz de la valoración de los intereses concurrentes.

Así para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede Jurisdiccional contencioso-administrativa, conforme a la regulación legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios:

1ºLa valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso ( lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar); esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de los siguientes requisitos:

a) el periculum in mora, requisito fundamental que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de dificil o imposible reparación - interpretado conforme al criterio que luego se expone-- , toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

Ahora bien la exigencia de la acreditación siquiera indiciaria de la existencia de tales daños, no es sino expresión de la instrumentalidad de la medida cautelar para con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse este requisito en el sentido de daño o perjuicio, de situación en suma, de difícil o imposible reparación pero no como equivalente a "de imposible o difícil valoración económica" sino como equivalente a "impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva"; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

Es decir que ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales ( ATS 8-5-2012 ).

b) el denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho, esto es la existencia, prima facie , de datos relevantes , que sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- dé la apariencia de buen derecho ,esto es que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito o bien simplemente, que no esté a primera vista desprovista de fundamento. ( en los términos y límites previstos por nuestra Jurisprudencia STS 14-12-2015 ).

Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 ?el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal"( ATS de 20 de mayo de 1993 ).

Esta doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros y sin ánimo exhaustivo, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda .

c) Y un requisito procesal: La necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 :"la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

y 2º La ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; Y así,:

a) El criterio de la previa ponderación de los intereses concurrentes en conflicto es adicional y complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia :"al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "....cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( STS 10-11-2003 , 29-1-2010 , ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

b) Y además tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado (que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero.

En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como " el interés público relevante" al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público.

TERCERO.-Sobre la existencia de periculum in mora en el presente procedimiento.

La parte apelante alega que no se han valorado en su justa medida los perjuicios que pueden representar para la apelante no suspender la resolución recurrida en cuanto contiene una orden de la salida obligatoria.

Para dar una completa respuesta a los motivos de apelación, hay que comenzar señalando que el Tribunal Supremo en las SSTS de 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 EDJ 2005/197733, entre otras, viene reiterando que no constituye perjuicio irreparable "la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias especificas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo...", pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador". Así pues, "no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español... por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso (......); debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquéllos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso Contencioso-Administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse" (FJ 4º de la última sentencia citada)." Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en Sentencia núm. 423/2014, de 26-12-2014 dictada en el rollo de apelación nº 423/2014, entre tantas otras.

Para valorar si existe periculum in mora, que es el elemento esencial para la adopción de las medidas cautelares, hay que atender a las circunstancias de arraigo de la demandante en nuestro país. En la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo (que "no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España" STS de 22 de diciembre de 2005 Recurso: 444/2003 ( ROJ: STS 7811/2005) puede complementarse con el contenido en el art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, referido al arraigo:

1º laboral: permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

2º social: permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.

3º familiar: que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

No es suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que " ha de tenerse en cuenta que la oferta " per se" no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo " ( STS de 24 de mayo de 2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad, ya que los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado.

Corresponde a la demandante acreditar las circunstancias de arraigo, tal y como hemos mantenido por ejemplo en la sentencia de esta Sala Nº 128/2015, de 30 de abril de 2015 Recurso: 51/2015 ( ROJ: STSJ NA 401/2015) en la que se recuerda que el T.S. ha declarado, en relación con la carga de la prueba en este tipo de procedimientos, en su sentencia de 20-10-2005 que: "Sobre la parte que solicita la medida cautelar pesa la carga procesal de aportar datos, documentos, elementos de juicio, en suma, que estando a su disposición puedan ser valorados, cuando menos, como indicios de aquello que alega (en este caso, del hipotético arraigo en nuestro país por causas de índole familiar o social o económicas).Sólo si así lo hace, podrá el órgano judicial proceder a una circunstanciada valoración de todos los intereses en conflicto, tal y como le exige el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción . Y si no lo hace, estará demás hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial afectiva, pues es su actitud y no una situación de indefensión a él no achacable, la que habrá determinado la decisión judicial" .

En el mismo sentido, hemos señalado en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2019, R. Ap 408/2019 respecto a la petición de suspensión de la salida obligatoria del país que: " Como ha señalado reiteradamente esta Sala ( entre otros en Auto de fecha 4-7-2007 siguiendo su uniforme doctrina), no hay un derecho o interés en abstracto a permanecer en España, sino supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación de extranjería para obtener los permisos de residencia y/o trabajo. Así el perjuicio de difícil o imposible reparación debe referirse a un probado interés concreto, vinculado a la situación de arraigo personal, familiar, social etc..... del extranjero, y no al interés en abstracto de permanecer en España frente a una orden de expulsión/salida. No puede decirse, en consecuencia, que la ejecución inmediata de esa orden produzca un perjuicio de difícil o imposible reparación si no afecta a un interés merecedor de protección en este trámite so pena de que se frustre la finalidad legítima del recurso ( artículo 130-1 LJCA )".

Alega la apelante que conforme al art. 130.2 LJCA no existe perturbación grave para los intereses generales. Tampoco puede estimarse esta alegación porque lo que establece este precepto es que, aun cumpliéndose los requisitos legales del 130.1 es posible denegar la medida cautelar cuando de la adopción de la medida cautelar ".....pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero". Así, no es que proceda la medida cautelar cuando no exista perturbación de los intereses generales (tesis del apelante) sino que, aun dándose los requisitos para su adopción, puede denegarse cuando "......pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero". Por ello, este precepto no exime del cumplimiento de los requisitos generales del art. 130.1 LJCA, que, como ya se ha expuesto, no se cumplen en este caso.

En este caso, el apelante acredita prima facie circunstancias de arraigo familiar que justifican la suspensión de la salida obligatoria de nuestro país durante la tramitación del procedimiento judicial, ya que está empadronado junto a su hijo en la localidad de DIRECCION000 desde marzo de 2021, tiene un hijo menor escolarizado en DIRECCION000 y del que se ocupa el apelante, habiendo aportado al procedimiento tanto el certificado de nacimiento del menor como el certificado de empadronamiento de convivencia, el certificado del Colegio en el que consta que el apelante se encarga de todos los asuntos que conciernen a la escolarización de su hijo en el Centro Educativo, y el certificado de percepción de renta garantizada del Departamento de Derechos Sociales del Gobierno de Navarra.

La detención y la tramitación del procedimiento penal por lesiones no determina la denegación de la medida cautelar por aplicación del principio de presunción de inocencia y atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo en la reciente STS de 18-09-2023, Rec cas. 2251/2021 en la que señala, en relación a los antecedentes policiales como posible circunstancia agravante en supuestos de estancia irregular, tipificada en el art. 53.1.a de la LOEx, "la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene".

A los meros efectos cautelares y, sin perjuicio de lo que se resuelva en el pleito principal, estas circunstancias determinan la estimación de la medida cautelar solicitada, circunscrita a la suspensión de la salida obligatoria de nuestro país.

Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado, que se revoca, acordando la adopción de la medida cautelar solicitada.

CUARTO.- Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar condena en costas causadas en esta apelación, al haberse producido la estimación de la misma.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente