Sentencia Contencioso-Administrativo 311/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 365/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia impugnada, nº 95/2.023, de 24 de julio , desestima el recurso interpuesto por el demandante contra la Resolución de fecha 21 de marzo de 2.023 de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 5 años.

El Juez de instancia considera en el fundamento de derecho quinto que:

"No concurren en el presente caso circunstancias que hagan dudar de la procedencia de la expulsión del recurrente, pues ningún arraigo de tipo familiar demuestra, ni el estado de salud es determinante en este caso ni tiene un procedimiento abierto en el que se discuta la autorización para residir". Seguidamente, desarrolla con detalle las razones por las que ha de mantenerse la resolución recurrida, en concreto descarta la falta de motivación y la indefensión de la recurrente y hace mención a las circunstancias negativas del actor, como no contar con autorización de residencia y agravantes como la orden de devolución por entrada irregular en España, incumplida y que fue detenido por la presunta comisión de un delito de riña tumultuaria, lo que supone que es un riesgo para la seguridad pública. Se desestimó solicitud de autorización de residencia por protección internacional, asilo, con fecha 18 de abril de 2.022. Asimismo, no ha logrado acreditar ninguno de los requisitos determinados en el artículo 5 de la Directiva 2.008/11, no le constan medios lícitos de vida (carece de permiso de trabajo), no tiene ningún tipo de arraigo en el territorio nacional, no ha presentado su pasaporte y tiene antecedentes policiales. Por todo ello, afirma el Juez "a quo", no concurriendo ninguno de los puestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno, ni los del artículo 5, ni quepa la sustitución de la sanción de expulsión por multa, con referencia a doctrina de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia. Por todo ello, concluye, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La parte apelante alega como motivo de apelación la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, por cuanto no constan circunstancias agravantes que amparen la expulsión conforme a la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2.023, está empadronado en Pamplona desde 2.022 y actualmente busca empleo y percibe ayudas de la Cruz Roja.

Alega que en España recibe asistencia sanitaria que no recibiría en su país y que padece del estómago, acudiendo habitualmente al servicio de urgencias.

Que no ha intentado la regularización de su situación porque nunca ha podido acceder al mercado de trabajo.

Que el hecho de haber sido detenido en el momento de la incoación del expediente, no se una circunstancia para motivar la expulsión, puesto que ni siquiera tiene antecedentes penales.

Por todo ello, interesa la revocación de la sentencia de instancia, la de la resolución administrativa y, consecuentemente, que se deje sin efecto la orden de expulsión y prohibición de entrada en nuestro país.

La Abogacía del Estado se opone al recurso alegando la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida.

El recurrente no ha desvirtuado su estancia irregular. A lo largo del procedimiento no ha aportado ningún tipo de documentación en sentido contrario.

Es conforme a la nueva doctrina la expulsión puesto que concurren varios hechos negativos, como son haber sido detenido por un delito de riña tumultuaria, desconocerse medios lícitos de vida, hallarse indocumentado y, finalmente, haber incumplido un requerimiento de salida.

Por ello solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción y la aplicación de las SSTS de 18 de septiembre de 2.023 .

Recogemos en este fundamento la doctrina establecida en las recientes sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.023, dictadas en recursos de casación 1.537 y 2.251/2.023, donde se examina la doctrina tanto de la misma Sala Tercera, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, uniendo a ella la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en materia de extranjería. En el fundamento de derecho séptimo de las sentencias se concluye que la sanción preferente en caso de situación irregular del extranjero es la de multa, por encima de la de expulsión. Así , "Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver.

Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales."

Sentado esto, procede tener en cuenta las circunstancias concretas del caso a la hora de determinar cuál es la sanción que, concretamente, se ha de imponer; multa o expulsión. Así, en el fundamento de derecho octavo, remitiéndose a la jurisprudencia de la Sala Tercera, se recogen una serie de circunstancias de agravación y otras que, por el contrario, no lo son, siempre de forma abierta. Así, "Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior)

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

Añade, como ya hemos dicho, la reciente doctrina en la materia emanada por el Tribunal Constitucional, STC 47/2.023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que declara expresamente " que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, entre otras, en la Sentencia nº 280/2.023, de 11 de octubre, rollo de apelación 335/2.023, fundamento de derecho tercero, donde se expone y se estudia la anterior doctrina.

TERCERO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos

En el caso que nos ocupa, de acuerdo con el expediente administrativo (E.A.), única prueba de la que disponemos, el actor estaba indocumentado en el momento de su detención por la Policía Foral, que lo fue por la comisión de un delito de participación en riña tumultuaria. Según consta al folio 3 del E.A., conforme al Registro Central de Extranjeros, resulta que solicitó con fecha 31 de enero de 2.022 solicitud de protección en territorio nacional (asilo); que le fue denegada con fecha 18 de abril de 2.022 y se le notificó con fecha 1 de junio de 2.022, habiendo incumplido la correspondiente orden de salida obligatoria contemplada en el artículo 28.2 "(...) c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.";

Por el contrario, se aporta únicamente un certificado de empadronamiento en Pamplona, el 28 de junio de 2.022. Una solicitud de cita con el Servicio Navarro de Empleo de 11 de agosto de 2.022; diversas ayudas prestadas por Cruz Roja y Comedor París 365 y Ayuntamiento de Pamplona y un informe médico del Servicio de Urgencias por un traumatismo en el tobillo y en el tercer dedo de la mano derecha Nada se aporta acerca cualquier otra circunstancia que pueda enervar su devolución.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada, confirmando íntegramente la misma.

CUARTO.- Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse desestimado el recurso.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente: