Sentencia Contencioso-Administrativo 302/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 362/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Sentencia apelada. Motivos de apelación y de oposición a la apelación.

Se combate en este grado de apelación auto del juzgado de lo contencioso nº 3 que DENIEGA la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la orden de expulsión impuesta y ello porque las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, y per se no es generador de perjuicios irreparables que justifiquen la medida cautelar y en cuanto a la posición particular del afectado desde el punto de vista de su arraigo personal, laboral o familiar en el caso que nos ocupa el recurrente no acredita elementos reveladores de un arraigo solvente en España que justifiquen excepcionar, mediante la concesión de la medida cautelar, el mero hecho de ser padre de una menor española, nacida el día NUM001 de 2.017, con su expareja, sin haber acreditado el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales (régimen de visitas, abono de la pensión de alimentos) no puede constituir arraigo atendible.

Tampoco se ha acreditado arraigo laboral o social alguno, el cual no puede venir constituido por el hecho de percibir, en la prisión de Pamplona, 127,29 euros por su ocupación laboral en el taller de la referida prisión. Ello, puesto en relación con las condenas por delitos de violencia doméstica y de género y por quebrantamiento de condena, circunstancias que, en todo caso, mermarían el eventual arraigo, procede denegar la petición de medidas cautelares.

En lo que se refiere a la apelación, se alega lo siguiente. El juez a quo no ha valorado debidamente los elementos concurrentes en orden al arraigo personal, familiar y laboral con que cuenta el demandante, hoy apelante. Es de valorar la efectiva convivencia con su hija menor de edad, además de atender a su padre, apunta el interés superior de la menor, y los vínculos familiares; de no acordarse la medida cautelar se le producirían daños irreparables, lo que vulnera el principio de proporcionalidad, privándole a la hija menor en todo caso de los cuidados y atenciones del padre, y supondría también dejar sin efecto práctico la posible estimación de este recurso .

Y en cualquier caso, de acuerdo con lo previsto en el art 130.2 LJCA no supone perturbación de los intereses generales

La Abogacía del Estado se opone a la apelación en base a las alegaciones vertidas en escrito presentado ante esta Sala que, en aras a evitar reiteraciones innecesarias, se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- Doctrina de esta Sala en casos semejantes.

Con carácter previo se ha de puntualizar que en esta segunda instancia nada se objeta en relación con la percepción de renta garantizada por lo que ningún pronunciamiento ha de hacer esta sala al respecto .

Por obvias razones de unidad de doctrina, traeremos a colación la doctrina sentada por esta Sala en otros casos semejantes, así, a título de ejemplo citamos por todas la sentencia dictada en el rollo 207/2023, de 19 de septiembre pasado, que a su vez se remitía a otra anterior dictada en el rollo 404/2021 según la cual:

"...SEGUNDO.- Criterio de esta Sala en casos anteriores

Procede la desestimación del recurso de apelación, y ello por lo siguiente.

Pasaremos por considerar en primer lugar el criterio que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en casos similares, y después, se analizarán las circunstancias concretas del caso. Citaremos pro toda la sentencia de esta Sala dictada en el rollo 404/2018 que se pronunciaba en los términos siguientes:

"TERCERO.- De la inexistencia de arraigo a efectos cautelares. Criterio de la Sala.

Procede a la vista de lo actuado la desestimación del presente recurso de apelación.

(...)

En todo caso, reiterar también el criterio de esta Sala en relación con la necesaria acreditación de suficiente arraigo, así se dijo en sentencia de fecha 1 de julio de 2017, dictada en rollo 3/2017 lo siguiente : "SEGUNDO.- Del criterio de esta Sala recogido en anteriores resoluciones. Conforme al criterio que viene sentando esta Sala corolario del puesto de manifiesto por el TS, no acreditado arraigo, y, existiendo un fumus desfavorable, la apreciación del juez a quo ha sido acertada, atendiendo a las circunstancias concurrentes. En todo caso traeremos a colación st de esta Sala de fecha 24 de marzo de 2010 dictada en rollo 90/2010 según la cual "SEGUNDO.-El recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente por las siguientes razones: 1.-Solicita el apelante que como medida cautelar la suspensión de la salida obligatoria del territorio. 2.- En primer lugar debemos afirmar que la orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación. Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala (STSJ 28- 11-2005 por citar de las últimas): "Por otro lado, y en conexión con lo anterior debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: "Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.. Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia. 3.- Y así la expresa petición de suspensión de la salida obligatoria del país también procede denegarla. En el sentido que ya expuso nuestra STJNavarra de 23 de Julio de 2007 debe hacerse una ponderación de intereses: a) Como ha señalado reiteradamente esta Sala ( entre otros en Auto de fecha 4-7-2007 siguiendo su uniforme doctrina), no hay un derecho o interés en abstracto a permanecer en España, sino supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación de extranjería para obtener los permisos de residencia y/o trabajo. Así el perjuicio de difícil o imposible reparación debe referirse a un probado interés concreto, vinculado a la situación de arraigo personal, familiar, social etc..... del extranjero, y no al interés en abstracto de permanecer en España frente a una orden de expulsión/salida. No puede decirse, en consecuencia, que la ejecución inmediata de esa orden produzca un perjuicio de difícil o imposible reparación si no afecta a un interés merecedor de protección en este trámite so pena de que se frustre la finalidad legítima del recurso ( artículo 130-1 LJCA ). b) No puede considerarse injustificada, prima facie, la orden de expulsión/salida habida cuenta de las circunstancias expuestas en la resolución. Por otra parte el arraigo laboral y/o social alegado es irrelevante pues estamos ante una denegación de renovación de autorización de permiso de trabajo y residencia (permanente) , lo que presupone, evidentemente, un previo vínculo laboral y social en España; pero éste no puede servir de fundamento, per se, para suspender la salida pues sería desconocer, prima facie, la resolución administrativa que , en este aspecto, deniega la renovación y que, como queda reseñado ut supra, no procede su suspensión. En la tesis del apelante toda denegación de renovación de permiso de trabajo y residencia (que conlleva un anterior vínculo laboral y social) determinaría automáticamente la suspensión , lo cual pugna con la ponderación de intereses que debe hacerse en cada caso concreto. Ese alegado arraigo debe tratarse de un arraigo específico (y no meramente general) y debe ponerse en relación concreta con el contenido del acto impugnado y ajustarse ( y acreditarse) de manera relevante él, lo que no es el caso. c)Así las cosas , y conforme a lo probado en autos, no apreciamos riesgo de lesión al derecho a la tutela judicial alegada por la apelante. En el caso de que se dictase una sentencia que anulase la orden de expulsión/salida el perjuicio causado por la ejecución de esta es susceptible, cuando menos, de compensación económica." Más a más la sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2016 dictada en rollo 300/2016 : " ...SEGUNDO.- Sabido es, tal y como tiene declarado en numerosas sentencias de esta Sala, que el escrito de interposición del recurso apelación debe reunir una serie de requisitos para que merezca una respuesta jurídica y que, básicamente consiste en que con las alegaciones esgrimidas la parte apelante haga efectivamente una crítica de la sentencia o de la resolución judicial impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. No basta con reproducir en el escrito alegaciones formuladas en trámite de apelación el contenido del escrito de demanda pues, se debe hacer motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la resolución judicial apelada, de otro modo, se incurre en una omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas o intentará seducir en esta segunda instancia o misión que aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso si conducía desestimar el mismo. Cosa que no se ha hecho en el caso que nos ocupa. En todo caso y más a más, esta Sala ha de desestimar el recurso de apelación interpuesto por que efectivamente, y tal y como apunta con acierto la juzgadora en la primera instancia, no acredita la parte que solicita la medida cautelar de suspensión de la ejecución de expulsión, la existencia de un real y verdadero arraigo en España, ni a nivel familiar, ni a ningún otro nivel, y mucho menos con el alcance que exige la jurisprudencia; así el Tribunal Supremo ha venido sentando el criterio entre otras, en sentencia de 4 de noviembre de 2005 , de que "no cabe considerar como tales perjuicios, en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional salvo que concurran circunstancias específicas que así el lado determinen cómo sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo, pues en otro caso la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso lo que evidentemente no es el propósito del legislador. En efecto el arraigo en España es la vinculación que tiene un extranjero como consecuencia de su integración en el mercado laboral español o por su relación y convivencia con español o con extranjero residente legal en territorio español..." En el mismo sentido se pronuncia el Alto Tribunal en sentencia de 7 de junio de 2007 , exponiendo que "la situación de arraigo viene siendo considerada por la jurisprudencia como un estatus del individuo solicitante en situación de estudios reagrupación familiar la integración en la misma el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia o bien siguen la tal doctrina jurisprudencial es arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen con España el extranjero ya sean de tipo familiar, social, económico, laboral, académico o de otra similitud y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país..." Pues bien, si descendemos de nuevo al caso que nos ocupa, como ya apuntamos más arriba, la demandante no acredita el arraigo aducido puesto que no acredita la pretendida convivencia y sobre todo, no consta realizado ningún intento de regularización no obstante llevar tantos años residiendo en España, lo que viene a ser una circunstancia negativa; en realidad el argumento de la residencia en España desde hace ya varios años es contrario precisamente a sus intereses. Traemos a colación, a mayor abundamiento, sentencia de esta Sala de fecha 24 de marzo de 2010 dictada en rollo de apelación nº 90/2010 , o en sentencia dictada en rollo de apelación nº 45/2016 ." En definitiva, no queda sino confirmar el auto recurrido y desestimar el recurso de apelación...." Así también la sta. de esta Sala dictada en el Rollo 380/2016. Es por todo ello que procede desestimar el recurso de apelación. "

También se ha de citar la sentencia dictada en el rollo 376/2018 en similar sentido.

Descendiendo de nuevo al caso concreto, y a los efectos de la tutela cautelar que ahora nos ocupa, de lo actuado en autos esta Sala acepta el criterio recogido por el juez a quo en la sentencia porque no se aprecia el alegado arraigo ni social, ni familiar. La pretendida convivencia con sus hijos menores, no resulta suficientemente acreditada, por lo que el factor afectio filli, que exige la jurisprudencia a estos efectos, tampoco; y a ello no obsta el volante de empadronamiento que no es suficiente a estos efectos. Pues bien, en el presente caso los volantes de empadronamiento no son suficientes para acreditar de modo fehaciente la convivencia con su pareja y sus tres hijos, y la afectio filii a la que se ha hecho referencia, sin que conste además la nacionalidad española de los familiares ni su residencia legal. El arraigo cualificado no se acredita tampoco a los efectos cautelares.

Por lo demás, recordaremos lo dicho en sentencia dictada en rollo 164/2015 de 12 noviembre de 2015 según la cual "la excepcionalidad de la norma exige que el menor carezca de cualquier tipo de medio de subsistencia .." cosa que al parecer aquí no consta y en la sentencia dictada en el rollo 312/2010 se dijo también por esta Sala que " se han de constatar efectivos y actuales lazos familiares de convivencia y afecto y contacto paterno filial que determina la defensa de la unidad familiar" (en este caso, insistimos, a nivel cautelar) a los efectos asimismo de apreciar arraigo en el ámbito cautelar que nos ocupa. Lo que apuntaría, por otro lado, al fumus, en este estado de cosas, no favorable al actor, hoy apelante que cuenta con circunstancias negativas que añaden un plus a su situación irregular.

En atención a lo expuesto, como decíamos, se desestima el recurso de apelación."

Y, más a más, como señala la Abogacía del Estado con acierto, a los efectos cautelares que aquí interesan, no existe indiciariamente ninguno de los supuestos excepcionales recogidos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008\115 ni tampoco el recurrente acredita de modo bastante elementos reveladores de un arraigo solvente en España que justifiquen excepcionar el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas.

Como tiene dicho esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Navarra en diversas resoluciones, como la Sentencia 334/2019, de 18 de diciembre (Rec. Apelación 351/2019), la expulsión o la orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación Corresponde, además, al propio interesado la carga de la prueba de la existencia de un daño particular de imposible o difícil reparación, lo que en materia de extranjería suele reconducirse a la demostración de un arraigo sustancial especial o particularmente protegible, como se ha dicho ya . Para ello, "no basta con una invocación al arraigo (familiar y/o laboral-social, como constitutivos "de los daños de imposible o difícil reparación") Si no se acredita arraigo sustancial de especie alguna -el cual no cabe desprender de la mera residencia o empadronamiento, ni de ningún mecánico informe de arraigo social ni de una escasa actividad laboral o de formación ocupacional-no procede acceder a la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de 31 de octubre de 2018, recurso 400/2017).

En el caso que nos ocupa, la parte apelante, por lo demás, se limita a reproducir lo invocado en la primera instancia, dando por supuesto un perjuicio irreparable por el solo hecho de que la expulsión suponga el regreso al país de origen sin poder permanecer el interesado en España durante la tramitación del recurso. Es claro que ese no es el perjuicio que se exige demostrar, según lo anteriormente expuesto:

Al margen de su real condición de progenitor de una menor de nacionalidad española, lo especialmente relevante en estos casos en línea con la doctrina transcrita es la concurrencia de una situación de efectiva convivencia familiar e interdependencia mutua que pudiera verse gravemente perjudicada por la ejecución de expulsión, causando una verdadera situación de desamparo (la cual no es equiparable al mantenimiento de una relación afectiva a distancia). Todo ello, unido a la inexistencia de otro tipo de arraigo laboral o social, impide considerar que la permanencia del recurrente en España esté dotada del grado de arraigo necesario que deba ser especialmente protegido con carácter cautelar durante la tramitación del procedimiento.

En fin, es al interesado al que le corresponde la carga de la prueba de la existencia de un daño particular de imposible o difícil reparación, lo que se reconduce a la demostración de un arraigo sustancias, especifico y jurídicamente relevante. Y alegada la convivencia y situación de interdependencia con la menor, de 17 años a esa fecha, ninguna prueba fehaciente existe al respecto, máxime si se tiene en cuenta que los certificados de empadronamiento aportados en el expediente administrativo, permiten constatar que el interesado reside en domicilio distinto al de su esposa e hija y no se constata ningún elemento revelador de la interdependencia, ni de índole económica ni de índole afectivo. Por lo demás la invocada relación familiar con padre y hermanos que viven de forma autónoma del interesado, aunque sean residentes legales, no es determinante de la medida cautelar.

En atención a todo lo expuesto, se ha de desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Costas procesales .

En cuanto a las costas el artículo 139. 2. de la LJCA 1998 establece que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En este caso, dada la desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, se imponen las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente