PRIMERO .- De los escritos de demanda y contestación y las alegaciones de las partes
La parte actora impugna la Orden Foral 118E/2.023, de 20 de junio, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos en cuya virtud se desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución 72E/2.023, de 20 de febrero, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje, que deniega la autorización para la parcelación de la parcela DIRECCION000 de Lezaun y la construcción de cinco viviendas unifamiliares y sostiene, en síntesis, que quiere promover y construir una vivienda en Lezaun y que, para ello, solicitó licencia de ordenación y parcelación de la parcela DIRECCION000 de Lezaun que, entre otros linderos, "Linda con vial pavimentado por el que discurren todos los servicios urbanos de titularidad municipal.". La solicitud de licencia y parcelación pretende "Establecer las condiciones para la implantación de cinco parcelas destinadas a uso residencial familiar (...)
Definir las características dimensionales y morfológicas de las cinco parcelas residenciales y la parcela viaria y solicitar su parcelación.".
El servicio de Ordenación del Territorio emitió informe desfavorable, con base en el cual se denegó la autorización solicitada. Dicha resolución fue recurrida en alzada, desestimado por la Orden Foral 118E/2.023, de 20 de junio, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos.
Entiende el actor que las antedichas resoluciones son contrarias a derecho, porque vulneran los artículos 89 y 90 del TRLFOTU, relativos a la condición de suelo urbano en los municipios sin plan, ya que no acreditan la inexistencia de servicios en su parcela, su insuficiencia, o la falta de inmersión en el núcleo de Lezaun.
Alega que el municipio de Lezaun no cuenta con un instrumento de planeamiento general y que el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano (PDSU), aprobado en 1.981, fue objeto en 2.001 de una modificación.
Lo requisitos de los suelos urbanos en los municipios donde no existe Plan, aparecen contemplados en el artículo 117 del TRLFOTU, de manera que los suelos que reúnan los criterios legales para ser clasificados como suelos urbanos serán así considerados y, por exclusión, los que no reúnan tales requisitos, serán considerados suelos no urbanizables. Dicha clasificación es reglada y no discrecional. Tales requisitos, como se dijo, están contenidos en el artículo 90 del TRLFOTU y desarrollados por la jurisprudencia.
Sentado lo anterior, afirma que la parcela en cuestión reúne los requisitos, con base en el informe pericial que aporta como documento nº 2 de la demanda y en la consulta urbanística hecha por la parte (documento nº 4 de la demanda) en la que tanto el Ayuntamiento, como el Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio consideraron que la parcela DIRECCION000 era suelo urbano.
Señala que, de acuerdo con los hechos, el planificador no puede negar la condición de urbano a aquel suelo que tenga las antedichas características, enfatizando en el hecho de que la parcela tiene todos los servicios precisos, que éstos son suficientes, que no está aislada, ni manifiestamente separada de "cualquier infraestructura de integración" y que está integrada en la malla urbana de Lezaun.
Añade que, si la propuesta no encajaba con criterios objetivos, lo lógico es que se le hubiera requerido su mejora o rectificación.
Finaliza "diciendo" que "... la denegación de la autorización por parte de la administración foral tiene su encaje y es consecuencia del enfado por la pasividad municipal, que no se dota de un plan general ni ejerce su potestad en lo referente a al ordenación y desarrollo urbanístico de Lezaun...", pero esto no puede ser motivo para denegar la autorización planteada por ella, incrementando así los daños y perjuicios que se ocasionan a los propietarios de los terrenos .
Por su parte, la Comunidad Foral de Navarra se opuso a la demanda y alegó que la propuesta preveía una relevante transformación urbanística de la parcela, con operaciones de urbanización y edificatorias.
Así, en el informe al recurso de alzada, la Jefa de la Sección de Régimen Jurídico de Ordenación del territorio y Urbanismo, además de precisar que la parcela no tenía la condición de suelo urbano, decía que la propuesta "... prevé una relevante transformación urbanística de la parcela, previéndose operaciones de urbanización (...) que deben ser objeto de una ordenación vía planeamiento urbanístico. (...) estos nuevos desarrollos urbanísticos necesitan, insistimos, de un soporte de planeamiento urbanístico que ordene el ámbito de una manera racional, producto de un proceso previo de reflexión y de participación ciudadana.".
Alega que lo pretendido por la recurrente tiene difícil encaje con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Suelo y Urbanismo y, con base en doctrina de esta Sala, que cita, señala que el hecho de que una parcela tenga los servicios esenciales que le dan la apariencia de ordenación constructora, no implica que se tenga derecho a urbanizar. Asimismo, alega que no es de aplicación la antedicha Disposición Transitoria 2ª, porque no se trata, como decimos, de rehabilitar o de construir, sino de urbanizar y ello necesita una ordenación vía planeamiento urbanístico.
Sentado lo anterior, añade que el ejercicio de los derechos urbanísticos sobre suelo urbano no consolidado, exige la previa aprobación de los instrumentos de planeamiento y gestión exigibles, conforme al artículo 95.4 del TRLFOTU y no existe tal instrumento de planeamiento. Además, la parcela sería un suelo urbano no consolidado, de ser suelo urbano.
A mayor abundamiento, la Administración sostiene que no se trata siquiera de un suelo urbano no consolidado, puesto que la parcela no está integrada en la malla urbana de Lezáun y que la parcela, como finca rústica, no es divisible, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 19/1.995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agraria y señala, por último, que el municipio de Lezáun y el ámbito del POT 4 en el que se incluye, no están contemplados dentro de las áreas geográficas en las que, conforme al artículo 115 del TRLFOTU, son autorizables con carácter excepcional y en determinadas condiciones, las viviendas unifamiliares en suelo no urbanizable.
SEGUNDO .- De los hechos relevantes para la resolución del caso
1º.- Consta como documento 1.1 del expediente administrativo (E.A.), la solicitud de licencia de segregación e informe para poder establecer las condiciones urbanísticas para la futura implantación de cinco viviendas unifamiliares.
2º.- A los folios cuatro y siguientes del E.A., figura el informe del Servicio de Riqueza Territorial Y Tributos Patrimoniales, emitido a solicitud de D.ª Agustina en el que se informa "Que el perímetro del área geográfica de actuación del proyecto citado en la cabecera coincide con el perímetro de la cartografía catastral de las parcelas catastrales aportadas a la actuación, no invadiendo parcelas colindantes ni dejando huecos con ellas.
Habida cuenta lo anterior y, en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición adicional decimosegunda del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo aprobado por el Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, se informa favorablemente el Proyecto "Segregación de la(s) parcela(s) DIRECCION000 de Lezaun" a cuya delimitación deberán ajustarse las superficies de todas las parcelas resultantes.".
A efectos de planeamiento y de asignación de usos y aprovechamiento, el presente proyecto de delimitación realiza la división de suelo urbano, en distintos sectores cuyo régimen urbanístico particular se establecen en estas Normas.".
3º.- A los folios 19 y siguientes, consta el informe de la Oficina de Rehabilitación de Viviendas y Edificios de Tierra Estella, fechado el 9 de enero de 2023, en el que se hacen las siguientes consideraciones "1. Lezáun carece de Plan General Municipal; solamente cuenta con un Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano (PDSU) conforme al cual la parcela se sitúa fuera de la delimitación.
Consultado el Plan de Ordenación Territorial POT 4 - Zonas Medias, se comprueba que la parcela no está afectada por ninguna de las subcategorías de Protección determinadas por el documento.
La Disposición Transitoria Primera del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo establece en su apartado 2 que en las entidades locales que carezcan de Plan General Municipal, la construcción de edificios requiere, previamente al otorgamiento de licencia, de la autorización administrativa del Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo, que se tramitará conforme al procedimiento regulado en el art. 117 de dicha Ley .
2. Conforme a la descripción del suelo, del vial de acceso y de las infraestructuras existentes que contiene la memoria presentada, podría entenderse que la parcela reúne los requisitos exigidos por el art. 90 del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo para ser considerada como suelo urbano no consolidado y susceptible de ser edificada previa ejecución de la ordenación prevista.
3. En caso de que se obtuviera la citada autorización administrativa del Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo para poder desarrollar la actuación solicitada, posteriormente se deberán presentar el o los proyectos técnicos para solicitar las preceptivas licencias de obras municipales.
Las construcciones a realizar deberán cumplir también las condiciones sobre adaptación al ambiente natural y cultural en el que se sitúan establecidas en el art. 86 del TrLFOTU y en el art. 32 de las Ordenanzas del PDSU, con empleo de formas, materiales y colores utilizados tradicionalmente en la zona.". y se concluye; " A la vista de lo anterior se propone al Ayuntamiento de Lezáun que proceda a la tramitación de la autorización administrativa del Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo conforme a lo indicado en el punto 1 de las consideraciones de este informe.".
4º.- También consta el informe razonado de la alcaldía informado favorablemente la propuesta de ordenación solicitada, desde el punto de vista urbanístico, de 11 de enero de 2.023 (folio 22 del E.A.).
5º.- Sin embargo, a los folios 25 y siguientes del E.A. consta el informe de 24 de enero de 2.023 suscrito por la Arquitecta del Servicio de Territorio y Paisaje, Carina, el Jefe de Negociado de Suelo Rústico, Damaso y la Jefa de la Sección de Ordenación del Territorio, Claudia en el que se informa desfavorablemente "...la segregación de la parcela DIRECCION000 del término municipal de Lezáun y construcción de cinco viviendas unifamiliares, promovida por Feliciano, a los efectos de autorización territorial de actividad en suelo no urbanizable conforme procedimiento regulado en el artículo 117 del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo , aprobado por Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por los siguientes motivos:
1. La parcela en la que se pretenden construir las viviendas no tiene la condición de suelo urbano conforme al artículo 90 del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo , dado que su forma y dimensiones no son propias del núcleo de Lezáun y no se encuentra integrada en la malla urbana.
2. La actuación contempla la división de la parcela, sin embargo, no es posible la división o segregación de una finca rústica por debajo de la unidad mínima de cultivo, de acuerdo al artículo 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias .
3. El municipio de Lezáun y el ámbito del POT4 en el que se incluye, no están contemplados dentro de las áreas geográficas en las que, conforme al artículo 115 del TRLFOTU, son autorizables con carácter excepcional y en determinadas condiciones las viviendas unifamiliares en Suelo No Urbanizable.".
6º.- Con base en el antedicho informe se dictó la RESOLUCIÓN 72E/2023, de 20 de febrero, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje, por la que se deniega la autorización para las actuaciones propuestas de parcelación y construcción de cinco viviendas unifamiliares en la parcela DIRECCION000 del término municipal de Lezáun, promovida por el aquí demandante. Dicha resolución fue recurrida en alzada, que se desestimó por la Orden Foral RESOLUCIÓN 72E/2023, de 20 de febrero, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje, por la que se deniega la autorización para las actuaciones propuestas de parcelación y construcción de cinco viviendas unifamiliares en la parcela DIRECCION000 del polígono, objeto del presente recurso.
TERCERO.- Sobre la clasificación del suelo
Sentado que la clasificación del suelo como urbano tiene carácter reglado, como así se ha dicho por esta Sala en el Procedimiento Ordinario 58/2.014, nº 343/2.016, de ocho de julio, fundamento de derecho séptimo; " Por otra parte, respecto a la modificación en la clasificación del suelo cabe recordar que el Tribunal Supremo ha señalado en numerosas sentencias -sirvan de muestra las sentencias de 9 de marzo de 2011 (casación 3037/2008 ), 14 de febrero de 2007 (casación 5245/2003 ) y 28 de diciembre de 2005 (casación 6207 / 2002 )- que la potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional ( ius variandi ), de modo que, dentro de los márgenes establecidos en la normativa aplicable, el planificador urbanístico dispone de libertad para escoger, entre las distintas alternativas posibles, la que considere más conveniente para la mejor satisfacción del interés público. Libertad de criterio -no condicionada por derechos adquiridos, ni por compromisos anteriores de la Administración- que no puede ser sustituida, en su núcleo de oportunidad, por la distinta opinión o voluntad de los particulares, ni por la decisión de los órganos jurisdiccionales ( artículo 71.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción)." ( STS de 22 septiembre 2011, Recurso de Casación 1217/2008 ).
Efectivamente, el suelo urbano tiene carácter reglado, como sostiene la demandante y así, el Tribunal Supremo también ha expresado en la STS de 12 de diciembre de 2011. (Rec. Casación 376/2009 ) que no procede la desclasificación de suelo que reúne los requisitos para ser considerado urbano (...) si tal desclasificación no está amparada por la legislación o planeamiento sectorial o territorial que vincule al ordenamiento urbanístico". Siendo así las cosas, es preciso determinar, primero, si el suelo donde pretende actuar el recurrente tiene tal clasificación.
CUARTO. - Sobre la caracterización del suelo urbano consolidado y no consolidado
Dispone el artículo 90 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo "1. Tendrá la condición de suelo urbano, a los efectos de esta ley foral , aquel que, estando legalmente integrado en una malla urbana conformada por una red de viales, dotaciones y parcelas propia del núcleo o asentamiento de población del que forme parte, cumpla alguna de las siguientes condiciones:
a) Haber sido urbanizado en ejecución del correspondiente instrumento de ordenación.
b) Tener instaladas y operativas, conforme a lo establecido en la legislación aplicable, las infraestructuras y los servicios necesarios, mediante su conexión en red, para satisfacer la demanda de los usos y edificaciones existentes o previstas por la ordenación urbanística o poder llegar a contar con ellos sin otras obras que las de acometida con las instalaciones preexistentes. El hecho de que el suelo sea colindante con carreteras de circunvalación o con vías de comunicación interurbanas no comportará, por sí mismo, su consideración como suelo urbano.
c) Estar ocupado por la edificación en al menos dos de las terceras partes del espacio apto para la misma, según la ordenación propuesta por el instrumento de planificación correspondiente, aun cuando los terrenos carezcan de alguno de los servicios necesarios.
2. Tendrán también la condición de suelo urbano los ámbitos delimitados por el planeamiento municipal que cuenten legalmente con las infraestructuras, dotaciones y servicios requeridos.
3. El planeamiento urbanístico diferenciará las siguientes categorías:
a) Suelo urbano consolidado, constituido por los terrenos que clasifique como suelo urbano y para los que prevea únicamente actuaciones edificatorias o de dotación.
b) Suelo urbano no consolidado, constituido por los terrenos que clasifique como suelo urbano y para los que prevea actuaciones de renovación o reforma de la urbanización.
4. Son actuaciones de renovación o reforma de la urbanización aquellas intervenciones sobre el suelo urbano que prevean nuevas infraestructuras públicas y la creación, mediante operaciones de equidistribución, de una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos.
5. Son actuaciones de dotación aquellas que tienen por objeto, en un ámbito de suelo urbano, el incremento de la edificabilidad, densidad o modificación del uso urbanístico, y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de aquel.
6. Siempre que no concurran las condiciones señaladas para las actuaciones descritas en los apartados 4 y 5 de este artículo, se considerarán actuaciones edificatorias, incluso cuando requieran obras complementarias de urbanización:
a) Las de nueva edificación y sustitución de la edificación existente.
b) Las de rehabilitación edificatoria, tales como la realización de obras y trabajos de mantenimiento o intervención en los edificios existentes, sus instalaciones y espacios comunes, en los términos dispuestos por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.".
Y, por lo que respecta a la clasificación del mismo, el artículo dos del Decreto Foral 85/1.995, dispone; " Artículo 2.
"1. Los requisitos que, en todo caso y con carácter mínimo, han de reunir los servicios urbanísticos básicos para que un terreno pueda ser clasificado como suelo urbano son los siguientes:
Acceso rodado:
Se entenderá que un terreno cuenta con acceso rodado cuando sea accesible para vehículos automóviles de turismo a través de vías de titularidad pública y con un firme en condiciones idóneas para el tráfico de tales vehículos.
Asimismo, se entenderá que un terreno cuenta con acceso rodado cuando linde con suelo urbano y cuente con autorización de la autoridad competente en la materia para ejecutar el acceso rodado.
Los terrenos que no reúnan los requisitos indicados no se considerarán dotados de acceso rodado aunque linden con el margen exterior de una ronda perimetral del núcleo urbano o de una vía de comunicación entre dos núcleos urbanos". (D.F. 589/1999).".
Aquí procede traer la Sentencia de esta Sala dictada en el Procedimiento Ordinario 841/2.012 a la que ya hemos hecho referencia, esta vez en su fundamento de derecho tercero donde, con cita de jurisprudencia de la Sala Tercera se recogen los requisitos que ha de tener una parcela para ser clasificada como suelo urbano consolidado y se expone la doctrina llamada de la fuerza de los hechos así se dijo; " La parte actora aduce que conforme al art. 92 de la Ley Foral 35/2002 las parcelas DIRECCION001 y DIRECCION002 deben ser clasificadas como suelo urbano consolidado. La parcela DIRECCION002 debe tener un tratamiento análogo de la parcela DIRECCION003 que está situada la misma calle y tiene la misma urbanización, que se ha derivado de la ejecución del proyecto de renovación de redes y de pavimentación del casco urbano de la localidad, habiendo fijado para la parcela DIRECCION002 una menor edificabilidad sin justificación.
El art. 92 referido, en la redacción vigente en el momento de la aprobación del Plan General Municipal, dispone que (...)
El Tribunal Supremo recoge la doctrina sentada en orden a la definición del suelo urbano consolidado en la reciente STS de 25 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 847/2016 - ECLI:ES: TS:2016:847 ) Recurso: 2754/2014 | Ponente: CESAR TOLOSA TRIBIÑO en los siguientes términos: " En materia de clasificación del suelo, es una premisa incuestionada el partir de la consideración de que nos encontramos ante una potestad sumamente reglada, conforme a la cual la determinación de lo que sea suelo urbano consolidado viene definida por lo que se ha expresado en fase gráfica de la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la fuerza normativa de lo fáctico.
Sentado lo anterior, la clasificación del suelo como consolidado requiere, que dicho suelo cuente con todos los servicios que habilitan para cumplir el destino que le ha conferido el Plan en la concreta calificación urbanística que el mismo le ha otorgado.
(...)Nuestra jurisprudencia, ha concluido que "la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 de la Ley del Suelo no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables" ( Sentencias de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ).
En la Sentencia de 7 de julio de 2003 se recordaba el requisito de la suficiencia de los servicios urbanísticos para que los terrenos puedan ser considerados como suelo urbano, criterio que, junto con el de la inserción de los terrenos en la malla urbana, principio recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de 2 de mayo de 1975, han venido marcando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a la clasificación del suelo urbano, de modo que cuando los servicios no son suficientes para la edificación que haya de construirse, o siéndolo no estén insertos en la referida malla urbana, el Tribunal Supremo viene negando a tales terrenos la consideración de suelo urbano. En esa línea incide, además, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2003 que señala que "si no cuenta con esos servicios un terreno no puede ser clasificado como suelo urbano, pero aun contando con ellos tampoco si, además, el terreno no se encuentra encuadrado dentro de la malla urbana, elemento que esta Sala pondera constantemente a fin de evitar el crecimiento incontrolado del suelo urbano con base en el simple criterio de su proximidad a los servicios ya establecidos por el esfuerzo urbanizador ajeno ( sentencias de 16 de abril de 2001 , 17 de septiembre y 7 de junio de 1999 , y las que en esta última se citan)".
La Sentencia del TS de 25 de julio de 2013 nos recuerda, a la vez, que el Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de Julio de 1997 , 6 de Marzo de 1997 , 18 de Diciembre de 1997 y 13 de Mayo de 1998 , entre otras), concluye que "no es ni siquiera bastante para que un terreno sea clasificado como urbano que tenga los servicios requeridos legalmente, pues en todo caso es necesario que el terreno se encuentre en la malla urbana, o, lo que es lo mismo, que un terreno que se encuentra aislado de toda urbanización no merece la clasificación de urbano por más que ocasionalmente tenga los servicios urbanísticos a pie de parcela, es decir, los tenga porque pasen por allí casualmente y no porque la acción urbanizadora haya llegado a ella misma ( Sentencias de este Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 1993 , 23 de Noviembre de 1993 , 3 de Octubre de 1995 , 2 de Octubre de 1995 y 7 de Marzo de 1995 , etc.). Y esto es lo que aquí ocurre. Aunque el terreno tuviera los servicios urbanísticos ello no es suficiente para merecer la clasificación, porque conforme a lo dicho, no se encuentra en la malla urbana" ( Sentencias de 4 de Febrero de 1999 y 13 de Mayo de 1998 ). También sobre el requisito de integración en malla urbana de la ciudad, las STS de 29 de abril de 2011 , RC 3857/ 2007 y de 21 de julio de 2011 , RC 3282/2007 .
En la Sentencia del TS de fecha de 23 de diciembre de 2004 se expuso el concepto que de malla o trama urbana ya se diera en la anterior de 7 de junio de 1999: "que el suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente".
QUINTO.- Sobre la clasificación urbanística de las parcela nº DIRECCION000 de Lezáun
Sentado lo anterior, para resolver este motivo de recurso resulta muy ilustrativa la Sentencia de esta Sala sección 1 del 11 de junio de 2015 ( ROJ: STSJ NA 469/2015 - ECLI:ES:TSJNA:2015:469 ) Sentencia: 175/2015 Recurso: 355/2011, que incide y abunda en el anterior criterio, en sus fundamentos de derecho tercero y siguientes; "TERCERO.- Dicho lo anterior, tenemos que el Acuerdo entonces finalmente recurrido y que viene a confirmar la OF que aprueba definitivamente el Plan Municipal de Caparroso, sostiene la tesis de que los terrenos a los que alude la parte actora no pueden ser clasificados como suelo urbano consolidado porque ni cuentan con todos los servicios urbanísticos legalmente exigibles para ello, ni están integrados en la malla urbana, ni se ha realizado "acción urbanizadora" ni los propietarios del suelo han cumplido con los deberes urbanísticos que la legislación urbanística impone de de "cesiones y urbanización".
Ciertamente el Plan Municipal recurrido obrante en autos (folios 278 y sgs) en el punto 2.4 relativo a la "Descripción de las alternativas consideradas para lograr los objetivos del Plan General Municipal", a resultas de las actuaciones prioritarias del Gobierno de Navarra en materia de regadío incluidas en el Plan Navarra 2012, plantea la eliminación de los suelos clasificados como Suelo Urbanizable Industrial en el paraje Saso Nuevo lo que "ha conllevado a su vez el cambio de clasificación del suelo ocupado por el Barrio de la Estación, donde, considerando que la ocupación actual de tipo residencial secundaria no se ajusta al modelo de ocupación propuesto por el PM, se ha optado por el cambio de clasificación a Suelo No urbanizable dentro de la subcategoría de Preservación ...".
Así entonces en la presente litis se ha de responder a la pregunta de si procede o no clasificar el terreno o los terrenos que ocupan la parcela de la demandante y el propio DIRECCION004, como suelo urbano consolidado.
Principiaremos diciendo que la actora es titular de la parcela DIRECCION001 del polígono DIRECCION005 de Caparroso (nº DIRECCION003 del DIRECCION004), en la documental aparece como nº NUM000; ha sido clasificada por el Plan General Municipal como Suelo no urbanizable, salvaguarda del modelo de Desarrollo, como ya se ha señalado.
En cuanto a los servicios de que disponen los terrenos, de la documental practicada se desprende que sólo disponen de suministro de energía eléctrica las señaladas con los números NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004; por tanto, no todo el DIRECCION004 dispone de este servicio. En orden a los otros servicios, la actora y los vecinos del DIRECCION004 son titulares de contrato con la Mancomunidad de Mairaga de abastecimiento, saneamiento y residuos por el que pagan el correspondiente canon y tasa. (...)
Es decir, dispone de algunos servicios, en algunos aspectos insuficientes, pues como se ve, el relativo a evacuación de aguas residuales no está conectado a red general. Por tanto, ni tiene todos los servicios conectados a red general como afirma, ni se pueden considerar suficientes con arreglo al criterio jurisprudencial al que mas adelante se va a hacer mención.
(...)
El art. 2 del DF 85/95 establece los requisitos que con carácter mínimo han de reunir los servicios urbanísticos básicos para que un terreno pueda ser clasificado como suelo urbano, en su punto 3B) en cuanto a la evacuación de aguas, de manera que no es impedimento para clasificar un terreno como urbano que la evacuación de aguas se realice a través de una fosa séptica individual o colectiva, siempre que se justifique mediante informe del Ayuntamiento o de la correspondiente Mancomunidad, tanto la suficiencia de la misma como sus características técnicas.
En cualquier caso, se ha de tener en cuenta que además de que aun cuando un suelo se haya clasificado como urbano, no implica necesariamente que sea edificable y residencial, para clasificar un suelo como urbano, no es suficiente con que cuente con servicios de luz, agua y saneamiento, debe ser integrable en la trama urbana. (...)
Del citado informe entonces, no se colige que los terrenos donde se ubica la parcela propiedad de la actora y el llamado DIRECCION004 se puedan clasificar como suelo urbano consolidado no obstante contar con algunos servicios, digamos, urbanísticos. Tampoco se acredita que este núcleo de población se encuentre en la trama urbana del municipio, la documental obrante en autos más bien permite colegir lo contrario, tal y como ya se ha expuesto. (...)
Consta sin duda a las partes que cuestión idéntica a la que nos ocupa ha sido respondida por esta Sala en su reciente sentencia de 22 de mayo pasado recaída en el recurso contencioso-administrativo 433/2011 Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Navarra , Sala 3ª, Sección: 1ª, 22/05/2013 (rec. 433/2011)La prueba practicada no permite declarar que se trata de suelo urbano consolidado. en el que se planteó tal cuestión respecto a finca afectada por el mismo PSIS y Área de Reparto y en base a los mismos (idénticos) fundamentos. En él se practicó la misma prueba pericial a instancia de la parte actora con igual resultado que en este.
Reproducimos, por tanto, lo dicho en la meritada sentencia:
"CUARTO.- El suelo de la actora, su naturaleza y calificación.
El P.S.I.S. y la Reparcelación lo califican como urbanizable. La actora parte de su consideración de suelo urbano consolidado y su valoración conforme al método residual estático. La diferencia es muy notable.
Los redactores del Plan no abrigan dudas sobre su naturaleza de suelo urbanizable en cuanto se trata de suelo y edificación proveniente (es notorio) de actuaciones aisladas del Gobierno de Navarra en la Avda. De Zaragoza (Cordovilla- Pamplona, sin solución de continuidad) que vienen de antaño. Sin planificación de tipo alguno, sin malla urbana ordenada ; y es ahora, precisamente ahora en esa anárquica configuración, cuando con el P.S.I.S. se va a realizar esa configuración de malla urbana urbanizada de forma sistemática y ordenada.
Así bien, y en esta línea debemos tener en cuenta que no todo suelo edificado y con los servicios de acceso rodado, encintado de aceras y evacuaciones, servicios de luz... tienen por qué entrañar en sí, jurídicamente, la calificación de suelo urbano consolidado. Y esto se dice porque tal edificación, la de la actora, no obedece a ningún proceso urbanizador propiamente dicho amparado en una disposición de tal orden. Surgió de una actuación aislada de facto sin tipo alguno de respaldo urbanizador, sin reparcelación, sin cesiones, sin equidistribuciones; no hay malla urbana propiamente dicha (el subrayado es nuestro) ( sentencias del Tribunal Supremo invocadas por la parte codemandada de 11 de julio de 2007- R.J. 2776 - y de 17 de julio de 2007 R.J. 2784).
De tal guisa, el art. 92.1 (en su correlación con el numeral 2 suelo urbano consolidado y suelo urbano no consolidado, en sus apartados a), b) y e) [especialmente este último] nos enseñan:
"a) Formar parte de una trama urbana dotada de urbanización idónea que confiera a las parcelas que formen parte de dicha trama la condición de solar. Reglamentariamente se establecerán los requisitos mínimos que han de reunir los servicios urbanísticos para que puedan considerarse idóneos para servir a las edificaciones o instalaciones previstas por la ordenación urbanística.
b) Ser integrable en la trama urbana a que se refiere la letra anterior por contar con una urbanización que únicamente requiera ser completada mediante obras accesorias a las de edificación o construcción en las parcelas, para que éstas adquieran la condición de solar.
e) Haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento urbanístico y de conformidad con sus determinaciones, disponiendo efectivamente de los servicios con los que se adquiere la condición de solar."
Ya tenemos una conclusión inicial, de suelo urbano: el urbanizado en ejecución de planeamiento (el subrayado es nuestro. Aquí no existe tal; se inicia ahora con el P.S.I.S. en lo que a suelo se refiere.
Pero el propio apartado a) transcrito se remite al desarrollo reglamentario, desarrollo que en esta Comunidad es el Decreto Foral 85/1995 de 3 de abril, en cuyo art. 3 Legislación citada que se aplicaDecreto Foral 85/1995, de 3 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Foral 10/1994, de 4 de julio, de normas reguladoras de Ordenación del Territorio y Urbanismo. art. 3 expresa:
"Para la clasificación del suelo, como urbano, además de lo establecido en el artículo precedente, deberán tenerse en cuenta las siguientes reglas:
1. Los servicios de abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, deberán estar ubicados a una distancia máxima de 50 metros de la parcela o unidad de ejecución, y tener capacidad suficiente para dar servicio en todo su recorrido tanto a las construcciones existentes como a las previstas por el planeamiento. Cuando se trate de parcelas consolidadas por la edificación en las que las construcciones existentes cuenten con instalaciones individuales de saneamiento, éstas podrán considerarse como servicio de evacuación de aguas, a los efectos previstos de este número, siempre que sus características técnicas se ajusten a la normativa vigente y que la edificación no se declare fuera de ordenación.
2. En los terrenos que linden con una vía que cuente con todos los servicios antes señalados, se considerará suelo urbano la superficie correspondiente a un fondo edificable suficiente, que se justificará en relación con la tipología edificatoria del entorno próximo y, en cualquier caso, con la capacidad de los servicios conforme a lo establecido en el artículo 2 de este Reglamento.
3. No se considerará suficiente para clasificar un terreno como urbano el hecho de ser colindante con carreteras, caminos u otras vías del núcleo urbano por cuyas márgenes discurran conducciones generales de servicios de abastecimiento, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica.".
También tenemos conclusiones en este apartado:
que las características técnicas se ajusten a la normativa vigente; aquí no se da
tipología del entorno próximo; no se da en absoluto al punto de ser una "isla" anárquica
no es suficiente para clasificar suelo urbano el contar, sin más, con estos servicios; y el por qué es porque este suelo no constituye malla urbana integrada ni ordenada (el subrayado es nuestro).
(...) QUINTO.- Siguiendo con el criterio que sigue la jurisprudencia para la determinación de suelo urbano consolidado, tenemos que, tal y como se declara en sentencia TS de 4 de octubre de 2012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 04/10/2012 (rec. 3440/2010 )Prevalente la realidd física preexistente sobre las previsiones futuras de transformación urbanística. , siendo prevalente la realidad física preexistente sobre las previsiones futuras sobre transformación urbanística, tiene que existir cumplida constancia de que los terrenos cuenten con una urbanización consolidada, lo que se compadece mal cuando se trata de una urbanización que presenta carencias, por ejemplo, ante la ausencia de conexión a la red de alcantarillado público, lo que por cierto ocurre en nuestro caso, donde la evacuación de aguas residuales se lleva a cabo mediante fosa séptica de carácter colectivo. En todo caso el suelo urbano consolidado no es una categoría inamovible, es un concepto dinámico (se puede atender a circunstancias cambiantes) en el sentido de que puede devenir no consolidado si se proyecta una operación de transformación o renovación del tejido urbano debidamente justificada en términos de racionalidad e interés publico sentencia TS de 15 de diciembre de 2011 .
La reciente sentencia también del TS de fecha 11 de abril de 2014 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 11/04/2014 (rec. 5443/2011 ) La clasificación de un suelo urbano desarrollado depende de las circunstancias de la urbanización o consolidación. , ha venido a señalar que un suelo urbano desarrollado y urbanizado no garantiza que sea clasificado como suelo urbano consolidado, depende de las circunstancias de la urbanización o consolidación de la urbanización, es decir de la realidad de los hechos(los subrayados son nuestros) (lo que tiene conexión con lo arriba indicado) y más inconcreto, con la calidad de los servicios y con su idoneidad y suficiencia, sin olvidar el grado de participación de los que reclaman la calificación como suelo urbano consolidado en la acción urbanizadora.".
Aplicando la legislación y la doctrina expuesta al caso, hemos de concluir, como ya anticipábamos, en primer lugar, que la parcela en cuestión queda fuera del límite marcado por el único instrumento de planeamiento que a fecha de hoy existe, el proyecto de delimitación de suelo urbano (PDSU) aprobado en 1.981 y modificado en el año 2.001, es decir, que no hay un previo instrumento de planeamiento en cuya virtud han adquirido las parcelas dicha condición.
La siguiente cuestión es determinar si la parcela DIRECCION000 de Lezáun dispone de los servicios requeridos por el artículo 90.1.b) del Decreto Foral Legislativo 1/2017 y sabemos que las parcelas disponen de una correcta red de abastecimiento y saneamiento de aguas, así como del servicio eléctrico, como se desprende del informe emitido por la mancomunidad de Montejurra. También dispone de acceso rodado, como exige el antedicho transcrito artículo 2 del Decreto Foral 85/1.995. En cuanto a su integración en la malla urbana, se halla en el "borde" empleando la terminología de la Administración y, si bien es cierto, como hemos dicho que cuenta con los servicios necesarios y que afronta en su límite este al casco urbano incluido en el repetido PDSU de 2.001 y que enfrente de la misma se encuentran dos viviendas de construcción reciente, por una parte y que, por otra, la propia Administración, concretamente el Departamento de Territorio y paisaje, dependiente del Departamento de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local en su informe de dos de agosto de 2.019 (documento nº 4 de la demanda), como también lo hizo la ORVE de Tierra Estella, entendieron que la parcela cuenta con los requisitos para ser considerado suelo urbano, ello no puede contravenir la realidad de las cosas que es que la parcela no está integrada en la malla urbana, todo lo más, próxima o lindante a la misma. De todo lo expuesto, resulta que el suelo en cuestión no tiene la naturaleza de suelo urbano.
SEXTO.- Sobre la urbanización pretendida
Sentado lo anterior, es preciso determinar si la actuación pretendida por el recurrente puede llevarse a cabo tal y como pretende.
Dispone la Disposición Transitoria primera del Decreto Foral Legislativo 1/2017 que " 2. En las entidades locales que carezcan de Plan General Municipal la construcción y rehabilitación de edificios que impliquen modificación de usos, volúmenes y/o alineaciones, requerirán en todo caso, previa al otorgamiento de licencia, de la autorización administrativa del Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo, que se tramitará conforme al procedimiento regulado en el artículo 117 de esta ley foral ." Y el artículo 117 establece lo siguiente; "1. La autorización de actividades y usos autorizables en suelo no urbanizable se ajustará al siguiente procedimiento:
a) El promotor presentará ante el ayuntamiento competente en cuyo ámbito se va a implantar o desarrollar la actividad la correspondiente solicitud, acompañada de la documentación señalada en el artículo 119 de esta ley foral .
b) El ayuntamiento incorporará al expediente informe en relación con la solicitud presentada, en el que se indicará si esta se ajusta al planeamiento urbanístico municipal, La adecuación y suficiencia de los servicios urbanísticos existentes y previstos, así como los antecedentes administrativos que obren en dicho ayuntamiento, remitiendo el expediente al Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo en el plazo de dos meses desde que se hubiera presentado la solicitud. Transcurrido este plazo sin haberse remitido al citado departamento la documentación, el interesado podrá solicitar directamente la autorización ante el citado departamento.
c) El titular del departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo resolverá respecto a la autorización o prohibición de la actividad o uso solicitado; notificando dicha resolución al ayuntamiento, al promotor y, en su caso, al concejo cuando afectase a territorio de este. La resolución autorizadora incluirá la valoración de las afecciones sectoriales concurrentes que sean competencia de los departamentos del Gobierno de Navarra, pudiendo establecer las medidas correctoras necesarias. Transcurridos dos meses sin que se hubiera comunicado acto alguno al ayuntamiento por el departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo se entenderá denegada la autorización.
2. Las autorizaciones se otorgarán conforme al criterio de proporcionalidad entre dimensiones y necesidades, debiendo analizarse asimismo la idoneidad de la tipología de la edificación propuesta para la actividad que se pretende desarrollar.
3. Las licencias municipales necesarias para la ejecución de la actuación o su puesta en marcha solo podrán otorgarse con posterioridad a que haya recaído la autorización, y contendrán, entre otras que procedieran, las determinaciones señaladas en la citada autorización, por cuyo cumplimiento deberá velar y hacerlo cumplir.
4. La ejecución o puesta en marcha de la actividad deberá realizarse en el plazo máximo de dos años desde que se otorgara la autorización, trascurrido el cual esta agotará automáticamente sus efectos y devendrá ineficaz. El cese de la actividad autorizada conllevará la obligación del titular de la actividad de reponer los terrenos afectados por la misma a su estado original en el plazo máximo de cinco años, mediante la demolición o retirada de las construcciones.".
Pero es que la actuación del recurrente no es una construcción, sino una urbanización, puesto que pretende construir en la parcela en cuestión cinco viviendas unifamiliares y reordenar la parcela, construyendo un vial en la misma, de manera que pretende que se "... declare el derecho a la obtención de la autorización para la ordenación y parcelación de la DIRECCION006 y la construcción de cinco viviendas unifamiliares" por lo que no es de aplicación la antedicha normativa. Así, en el informe de la Jefa de Sección al que antes hicimos referencia se dijo que la propuesta pretendía una relevante transformación urbanística, extremo con el que esta Sala está de acuerdo, siendo necesaria una ordenación vía planeamiento urbanístico, tal y como prevé el artículo 95 del TRLOTYU "4. El ejercicio de los derechos definidos en este artículo requiere la previa aprobación del instrumento de planeamiento urbanístico que establezca la ordenación pormenorizada de los terrenos y, en su caso, del instrumento de gestión urbanística exigible, así como la obtención de la licencia urbanística correspondiente.". Como, de acuerdo con el informe de la ORVE, no cuestionado en este extremo por el recurrente, nos encontraríamos ante un suelo urbano no consolidado, deberíamos acudir al artículo 137 del reiterado texto refundido que, respectivamente, señalan "3. En suelo urbano no consolidado y en suelo urbanizable la gestión urbanística se efectuará mediante actuaciones sistemáticas sobre ámbitos denominados unidades de ejecución, que se desarrollarán mediante alguno de los sistemas de actuación contemplados en esta ley foral." Que son los previstos en el artículo 142 "1. La ejecución del planeamiento urbanístico se realizará mediante las unidades de ejecución que se delimiten, salvo en los supuestos de actuaciones asistemáticas en suelo urbano consolidado y cuando se trate de ejecutar directamente los sistemas generales o alguno de sus elementos.
2. Las unidades de ejecución se delimitarán de forma que permitan, en todo caso, el cumplimiento conjunto de los deberes de cesión, equidistribución y urbanización de la totalidad de su superficie. En suelo urbano no consolidado, las unidades de ejecución podrán ser continuas o discontinuas.", cumpliendo así los deberes de los propietarios conforme a lo establecido en el artículo 96 "3. Los propietarios de terrenos de suelo urbano no consolidado tendrán los siguientes deberes:
a) Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración todo el suelo necesario para los viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter local al servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos resulten incluidos.
b) Ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento, en su caso, incluya en el ámbito correspondiente, a efectos de su gestión.
c) Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante el suelo correspondiente al 10 por 100 del aprovechamiento del correspondiente ámbito, salvo cuando se trate de mera sustitución de la edificación existente sin incremento de aprovechamiento.
d) Proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad al inicio de la ejecución material del mismo.
e) Costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanización previstas en la actuación correspondiente, así como las infraestructuras de conexión con las redes generales de servicios y las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación que esta demande por su dimensión y características específicas, sin perjuicio del derecho a reintegrarse los gastos de instalación de las redes de servicios con cargo a sus empresas prestadoras, en los términos que se estipulen en los convenios que al efecto se suscriban y que deberán ser aprobados por la Administración actuante. En defecto de acuerdo, dicha Administración decidirá lo procedente.
f) Edificar los solares en el plazo y demás condiciones que señalen el planeamiento y la licencia urbanística.
g) Destinar la edificación a los usos previstos en el planeamiento y en la licencia urbanística.".
Asimismo, es preceptivo realizar la oportuna reparcelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 149, que establece "1. Se entiende por reparcelación la agrupación de fincas comprendidas en la unidad de ejecución para su nueva división ajustada al planeamiento, con adjudicación de las parcelas resultantes a los interesados en proporción a sus respectivos derechos.
2. La reparcelación tiene por objeto distribuir justamente los beneficios y cargas de la ordenación urbanística en proporción al aprovechamiento que corresponda, regularizar la configuración de las fincas, situar su aprovechamiento en zonas aptas para la edificación con arreglo al planeamiento y localizar sobre parcelas determinadas y en esas mismas zonas el aprovechamiento que, en su caso, corresponda a la Administración actuante.
3. La aplicación de los sistemas de actuación previstos en esta ley foral exige la reparcelación de los terrenos comprendidos en la unidad de ejecución, salvo que resulte suficientemente equitativa la distribución de beneficios y cargas para todos los propietarios.
4. Se aplicarán supletoriamente a la reparcelación las normas de la expropiación forzosa.".
De lo expuesto, resulta que se debería tramitar los oportunos instrumentos de desarrollo urbanístico previamente a ejecutar la actuación pretendida por el recurrente, lo que conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, revocándose la Orden Foral recurrida y declarando la condición de suelo rural de la parcela DIRECCION000 de Lezaun, sin perjuicio del derecho del recurrente a instar la tramitación de los oportunos instrumentos de gestión y planeamiento, previos y necesarios para llevar a cabo la actuación urbana por él pretendida.
SÉPTIMO.- Sobre las costas
En cuanto a las costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA, dada la desestimación del recurso, se impone a la recurrente.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
