Sentencia Contencioso-Administrativo 78/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 93/2024 de 09 de abril del 2024

PRIMERO .- Planteamiento del recurso.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia 237/2023 de 21 de diciembre del Juzgado contencioso administrativo nº 3 de Pamplona que desestima el recurso interpuesto contra la Resolución Alcalde del Ayuntamiento del Valle de Aranguren, de fecha 22 de noviembre de 2022, por la que desestimándose el recurso de reposición presentado, se deniega licencia de obras para la realización de los trabajos de adecuación de la solera exterior de la planta que Monbake tiene en Mutilva, Valle de Aranguren.

La sentencia razona que :

"Así se debe concluir del análisis de la documentación presentada por la parte recurrente que no estamos ante una mera adecuación de solera exterior, no estamos ante simples obras de mantenimiento y reparación de la solera existente y ello se desprende ya directamente del propio proyecto aportado por la parte recurrente y el objeto real de la actuación es la de adecuar una superficie concreta de la solera exterior con dimensiones 10x3, con ubicación o fin de un contenedor de residuos y ello con colocación de guías del contenedor embebidas en dicha solera. Y ello como se ha señalado se desprende del propio proyecto y las fotografías y planos aportados. Y no estando por ello en el supuesto previsto en los artículos 190.4 del TRLFTU y 192.1 del TRLFTU. Haciendo, como hemos dicho, que no se haya desvirtuado lo señalado en el informe técnico, al que nos remitimos, y que sirve de base correcta a la Resolución impugnada."

Sentado lo anterior, niega que la licencia hubiera sido estimada por silencio :

"En el presente caso se ha acreditado que la normativa urbanística del Valle de Aranguren prohíbe el almacenamiento de materiales y productos en el exterior de las edificaciones y así lo recoge el artículo 101 de la Ordenanza de Edificación prevista en el Plan General Municipal del Valle de Aranguren: Normativa al respecto y Plan General Municipal de Aranguren que se aprobó por Orden Foral 61E/2022, de 26 de abril, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda y Paisaje y Proyectos Estratégicos, que se publicó en el BON nº 198 de 5 de octubre de 2022 y entrando en vigor desde esa fecha y en el BON de 11 de noviembre de 2022 se publicitó la normativa correspondiente urbanística y el catálogo de efectos.

Y a más se ha acreditado del mismo modo que la normativa vigente con anterioridad a la aprobación del PGM ya establecía para el suelo industrial la prohibición de almacenamiento de materiales y el desarrollo de actividades en el exterior de edificaciones, UO14MB, UO15MB y UO16MB, referenciada en el escrito de contestación.

Y de ello y de la normativa sobre el silencio, antes referenciada, deriva que no puede estimarse que en el presente caso estemos ante un supuesto de silencio positivo. Y habiendo acreditado en conjunto de lo hasta aquí expuesto que las obras cuya declaración responsable fue solicitada por la parte recurrente exceden de dicha declaración responsable, no son meras obras de mantenimiento y reparación de una solera exterior, se adecua con ellas una concreta superficie de solera, hay instalación de guías y chapones y ello con la finalidad de colocación de un contenedor de almacenamiento de residuos y compactador anexo al mismo. Y ello es contrario al planeamiento urbanístico del Valle de Aranguren y con anterioridad a la aprobación del PGM. Y haciendo ello que fundamentación respectiva al silencio administrativo positivo, como a ser ajustado a derecho la ubicación de los contenedores en el exterior que deben ser desestimadas."

Finalmente y sobre la desviación de poder el juez razona:

"Se hace referencia a desviación de poder. Desviación de poder que no puede presumirse y debe acreditarse y en el presente caso de forma indiciaria indubitada no se ha acreditado dicha desviación de poder. Y la denegación el Ayuntamiento se ha realizado en atención de lo recogido en el propio proyecto presentado por la parte recurrente y en relación a los informes técnicos que analizan dichos proyecto y solicitud presentada y cuyo contenido y fin no ha sido desvirtuado, en lo relativo al fin de las obras, por la prueba realizada en estas actuaciones. Y acreditado que lo solicitado a realizar y el fin de las obras con instalación de contenedor ."

Por todo ello desestima la demanda.

Interpone recurso de apelación el actor que considera que la Sentencia impugnada es contraria a Derecho por vulnerar el principio antiformalista e irrelevancia del nomen iuris, así como el principio por el cual la administración no puede beneficiarse de sus propias torpezas o incumplimientos y, en consecuencia, por vulnerar el principio de legalidad ( artículos 9.3 y 101 de la Constitución). La sentencia incurre en error en tanto lo presentado no fue una solicitud de licencia de obras sino una declaración responsable. En todo caso los trabajos de adecuación de la solera exterior requerían de la presentación de una declaración responsable y no de una solicitud de licencia, al tratarse de una obra menor. Así se desprende de la Declaración responsable y el Proyecto técnico, por su escasa entidad, sencillez constructiva y pequeña cuantía. El Ayuntamiento ha alterado artificiosamente el objeto de la Declaración responsable para justificar el ejercicio de su potestad de control .

La Sentencia impugnada es contraria a Derecho por vulnerar el artículo 194.7 del TRLFOTU, así como el artículo 49 de la Ley 39/2015 y el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.

Incluso si se parte de la premisa errónea de que MONBAKE presentó una solicitud de licencia de obras, la Sentencia contraviene el artículo 194.7 del TRLFOTU. Según este artículo, una vez transcurrido el plazo máximo de dos meses para resolver, la solicitud debería haber sido estimada, toda vez que no existía en el ordenamiento vigente ninguna prohibición relativa a las obras de la Declaración responsable y el Proyecto técnico.

Asimismo, de conformidad con el artículo 24.3 de la Ley 39/2015, en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior debe ser necesariamente confirmatoria. Por ende, las Resoluciones impugnadas, y en consecuencia la Sentencia impugnada, únicamente podían ser confirmatorias del silencio.

En efecto, no es racional justificar la denegación extemporánea de una licencia de obras en fecha 4 de abril de 2022 basándose en el PGM que entró en vigor el 5 de octubre de 2022. No se puede denegar una licencia de obras en aras de una prohibición prevista en un instrumento urbanístico futuro. Tal actuación sería totalmente ajena al principio de seguridad jurídica que impera en nuestro ordenamiento jurídico.

Lo mismo sucede con las unidades referidas en la Sentencia impugnada-UO14MB,UO15MB y UO16MB- sin vinculación alguna a la Planta. Su mención y uso obedece únicamente al intento por parte del Ayuntamiento, y por extensión la Sentencia, de buscar algún motivo para justificar la denegación de la supuesta licencia.

Por último, la Sentencia impugnada infringe el artículo 47 de la Ley 39/2015 toda vez que no anula la Resoluciones impugnadas por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva.

La Sentencia impugnada es contraria a Derecho por infracción de los artículos 103.1de la Constitución, 48.1 de la Ley 39/2015 y 70.2 de la LJCA, toda vez que no entiende acreditada la desviación de poder en la que incurre el Ayuntamiento.

En particular, partiendo de la ilícita utilización del control previo de legalidad, el Ayuntamiento no lo hace para analizar si las obras planteadas se ajustan a la normativa urbanística aplicable. Al contrario, lo hace para invitar a MONBAKE a retirar los contenedores de la zona libre privada, sin tener en consideración que la actuación de MONBAKE es plenamente legal.

En definitiva, el Ayuntamiento ejercita sus potestades para un fin distinto del fijado por el ordenamiento jurídico.

Por ello suplica " se estime el presente recurso de apelación y revoque la Sentencia impugnada y, en consecuencia, anule las Resoluciones impugnadas por las que se acuerda denegar la licencia de obras para las actuaciones de recubrimiento, mantenimiento y saneamiento de la solera exterior de la planta que MONBAKE tiene en Mutilva, Valle de Aranguren - Navarra; todo ello con el pronunciamiento sobre la imposición de costas procesales que esta Ilma. Sala ad quem estime legalmente procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA ."

Se opone la administración demandada que insiste en que la sentencia es conforme a derecho pues lo presentado era una licencia de obras, no se trataba de adecuación de solera exterior, es decir unas simples obras de mantenimiento y reparación de la solera existente como pretende sostener la apelante. La actuación realmente pretendida y para la que se presenta proyecto es la adecuación de una superficie concreta de la solera exterior de dimensiones 10x3, donde se ubica exclusivamente un contenedor de residuos y la colocación de guías del contenedor embebidas en dich solera.

Sentado lo anterior, la licencia no podía ser estimada por silencio administrativo pues lo pretendido es contrario al Ordenamiento en tanto la normativa prohíbe el almacenamiento de materiales y productos en el exterior de las edificaciones- artículo 101 de la Ordenanza de la edificación .Tal prohibición la recoge el PGM y también las NNSS y ha motivado dos requerimientos .

Tampoco yerra el juez cuando niega la existencia de desviación de poder, sino que actua en plena adecuación a la normativa vigente pues a la vista del proyecto presentado por Monbake y los informes elaborados por sus técnicos municipales,se concluye que las obras pretendidas tienen como fin adecuar una parte de solera exterior para la ubicación de un contenedor de almacenamiento de residuos, cuya ubicación incumple la normativa urbanística en el ejercicio de la actividad clasificada.

Por todo ello solicita la desestimación del presente recurso confirmando la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Antecedentes relevantes

1-El 05 de enero de 2022 en representación de Monbake Grupo Empresarial,S.A.U. presentó instancia al Ayuntamiento de Valle de Aranguren utilizando modelo normalizado de solicitud de licencia de obras , acompañando proyecto de adecuación de solera de urbanización exterior con la siguiente exposición:

" La propiedad se dispone a ejecutar los trabajos de adecuación de la solera exterior que se encuentra dentro de los límites de su parcela.

Los trabajos se enmarcan en el artículo 192 sobre los "Actos sujetos a declaración responsable o comunicación previa. "Del decreto foral legislativo 1/2017 del 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley foral de ordenación del territorio y urbanismo.Ajustándose al epígrafe 1.e, la zona de actuación del proyecto está dentro de los límites de la parcela, sin invadir la vía pública, no interviene en la estructura, se trata de trabajos de mantenimiento del suelo y/o renovación del saneamiento, de escasa entidad constructiva y sencillez técnica, que mantiene el diseño y materiales exteriores, y no altera la zona."

Folios 1 a 26 del EA.

2- Consta informe técnico emitido por el arquitecto y la ingeniera municipal que considera procedente denegar la licencia en tanto :

"1.No puede realizarse ninguna actividad ni almacenaje en el exterior de la edificación, ya requerido al actual titular de la actividad BERLYS CORPORATION ALIMENTARIA S.A.

2. Los contenedores existentes actualmente en el patio exterior deberán ubicarse en el interior de la nave"- Folio 29-

3- Por Resolución de Alcaldía de fecha 04 de abril de 2022 se deniega la licencia de obras solicitada.

4- Interpuesto recurso de reposición por la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento del Valle de Aranguren, de fecha 22 de noviembre de 2022,se desestima razonándose que :

"El informe emitido por los técnicos municipales es claro al indicar que las obras pretendidas no son unas meras obras de mantenimiento y reparación de una solera exterior, sino que pretenden adecuar exclusivamente una concreta superficie de la solera, con la instalación de guías y chapones, para la colocación de un contenedor de almacenamiento de residuos y un compactador anexo al mismo. Esta actuación va en contra del planeamiento urbanístico del Valle de Aranguren, concretamente incumple lo dispuesto en el art. 101 PGM que impide que los espacios libre privados sean utilizados como zonas de almacenamiento de productos al exterior, siendo su destino exclusivo los usos vinculados a jardín, aparcamiento privado o zona para tránsito de vehículos y/o aparcamientos para carga y descarga, por lo que no puede entenderse otorgada la pretendida licencia por silencio administrativo positivo.

Finalmente, no puede admitirse la alegación relativa a que la resolución impugnada incurre en desviación de poder. Precisamente el Ayuntamiento deniega la actuación pretendida a la vista del proyecto presentado por Monbake y los informes elaborados por sus técnicos municipales, puesto que de los mismos se desprende con claridad que las obras pretendidas tienen como fin adecuar una parte de solera exterior para la ubicación de un contenedor de almacenamiento de residuos, cuya ubicación incumple la normativa urbanística en el ejercicio de la actividad clasificada."

5. La sentencia 237/2023 confirma la resolución municipal .

TERCERO.- Sobre las facultades revisoras en relación a la valoración de la prueba hecha por el Juez de instancia.

Conviene recordar la amplia doctrina de esta Sala sobre la revisión de la valoración de la prueba realizada en la sentencia objeto de apelación citada en la reciente sentencia 371/2022 de 27 de diciembre dictada en el ORD 275/22

"SEGUNDO.- Límites en las facultades revisoras de los Tribunales ad quem sobre la valoración de la prueba en la primera instancia.

Dados los términos en que se plantea el debate, y puesto que se aduce la errónea valoración de la prueba practicada en autos por el juez a quo en sustento de la apelación, se ha de recordar, en primer lugar, la doctrina sentada por esta Sala en línea con la jurisprudencia del TS al respecto.

Así en sentencia dictada en el rollo 22/2018 se dijo por esta Sala :

:

"CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Instancia. -

Con carácter previo debemos hacer referencia a la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba por el Juez de Instancia toda vez que el recurso de apelación pivota sobre este fundamento.

1.- A este respecto esta Sala ha reiterado su doctrina señalando en STSJ Navarra 4-7-2014 ( STJ Navarra 18-12-2013: "...Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia que limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949, 7-1-1991 y 15-12- 2001),

Nuestra STSJ Navarra de 18-12-2013 (Ap 96/2013) recogiendo la doctrina unánime y pacifica de la Jurisprudencia señala: "....... la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal "ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que práctica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

.....Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia...En la misma línea se pronuncia la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de fecha 17- 5-2002, nº 457/2002, rec. 211/2001 . Pte: Díaz Pérez, Margarita

Así, y también ad exemplum, tomaremos la Sentencia de la Sala de Canarias dictada en fecha 27 de mayo de 2005....

Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez "a quo" máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre 6 de octubre 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.). O, como está declarando reiteradamente esta Sección, "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" (por todas, Sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00 -, 26 de octubre -apelación 72/00- de 2000 , 15 de febrero -apelación 112/00 - o 17 de mayo -apelación 51/01 - de 2001 ....

En este mismo sentido debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29 de marzo de 1993 en los siguientes términos: "Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo,..."

También sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2017 dictada en rollo 518/2016 ."

Por tanto, para que este motivo prospere, se ha de constatar en esta sede de modo incontestable evidencias de un error patente en la valoración realizada por el órgano de instancia y , como seguidamente se va a explicar, no se constata error manifiesto del juez a quo en la valoración de la prueba ni en lo que a la causa de inadmisibilidad se refiere ni en lo que al tema de fondo se trata. Veamos".

CUARTO.- Sobre la Declaración responsable de obra y las licencias de obra.

Recordemos que la sentencia apelada confirma la resolución administrativa que consideró que la solicitud formulada por Monbake era una licencia de obras y no una declaración responsable, atendida tanto su literalidad como la naturaleza de las obras, además de entender que las obras pretendidas no eran conformes a la normativa urbanística municipal lo que también impide su estimación por silencio administrativo .

En este contexto, la parte apelante discrepa de la sentencia en primer lugar en la consideración de la solicitud formulada, que entiende era una declaración responsable, que debió ser tramitada como tal no siendo procedente el control de legalidad previo realizado por la administración local.

El artículo 192 de la LFOTU define las declaraciones responsables de obra diciendo:

Artículo 192. Actos sujetos a declaración responsable o comunicación previa.

1 . Quedan sujetos al régimen de declaración responsable o comunicación, a los efectos de su constancia, realización y control posterior, las siguientes actuaciones:

a) La realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial de conformidad con la normativa sectorial que resulte aplicable.

b) Aquellas obras de escasa entidad o dimensión que se determinen en las ordenanzas municipales correspondientes.

c) Cerramientos y vallados.

d) Carteles publicitarios visibles desde la vía pública.

e) Obras menores.

f) Trabajos previos a la construcción, tales como sondeos, prospecciones, catas y ensayos.

g) Instalaciones de aprovechamiento de energía solar para autoconsumo sobre edificaciones o construcciones y pérgolas de aparcamiento, sin limitación de potencia. No estarán sujetas a este régimen las instalaciones:

- Que se hagan en edificios declarados como bienes de interés cultural o catalogado en cuyo caso será de aplicación lo recogido en el artículo 62.7. c) de la presente ley foral.

- Que afecten a los cimientos o la estructura del edificio.

- Que necesiten evaluación de impacto ambiental de acuerdo con la normativa ambiental de aplicación .

h) Los puntos de recarga de vehículos eléctricos situados en el interior de edificaciones, salvo que pudieran suponer un impacto sobre los bienes declarados de interés cultural o sujetos a cualquier otro régimen de protección .

2. El régimen de declaración responsable no exime ni condiciona las facultades de inspección, control y sanción de la entidad local sobre las obras que no se ajusten a la legislación, al planeamiento o a la propia declaración responsable.

Por su parte el artículo 195 regula el régimen de las mismas estableciendo que:

Artículo 195. Procedimiento general para los actos sujetos a declaración responsable o comunicación.

1. La declaración responsable facultará al titular de la actividad para realizar la actuación urbanística pretendida y declarada en su solicitud, siempre que vaya acompañada de la documentación necesaria e imprescindible, y sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que correspondan.

2. El procedimiento se iniciará mediante su presentación dirigida a la entidad local competente, suscrita por el promotor y con el siguiente contenido mínimo que podrá ser completado por la normativa municipal:

a) Instancia con los datos indicados en la normativa reguladora del Procedimiento Administrativo Común.

b) Manifestación expresa del cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa vigente, incluido el de estar en posesión de la documentación que así lo acredite.

c) La documentación exigida por la normativa específica, y como mínimo la siguiente:

c.1) Documentación gráfica expresiva de la ubicación del inmueble objeto de la actuación a realizar y descripción suficiente de esta.

c.2) Presupuesto de la actuación y justificante del pago de las tasas e impuestos correspondientes.

c.3) Los permisos y autorizaciones que requiera el acto, la operación o la actividad de que se trate y que vengan exigidos por la normativa en cada caso aplicable.

3. En el supuesto de que la Administración municipal detecte que la comunicación previa formulada presenta deficiencias derivadas del incumplimiento o falta de concreción de alguno de los requisitos establecidos en los preceptos anteriores, o bien resulte imprecisa la información aportada para la valoración de la legalidad del acto comunicado, se requerirá al promotor la subsanación de aquella.

4. La inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable, o su no presentación, así como la inobservancia de los requisitos impuestos por la normativa aplicable, determinará la imposibilidad de iniciar la actividad urbanística solicitada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar.

5. El titular de la actividad, si así lo estimase conveniente, podrá comprobar previamente a la presentación de la declaración responsable, la viabilidad urbanística de la actividad, a través de la formulación de una consulta urbanística.

6. En ningún caso se entenderán adquiridas por la declaración responsable facultades en contra de la legislación o el planeamiento urbanístico.

7. Serán nulas de pleno derecho las declaraciones responsables que sean contrarias a la legislación o al planeamiento urbanístico cuando carezcan de los requisitos esenciales para su eficacia.

8. Las actuaciones sujetas a declaración responsable que se realicen sin haberse presentado la misma cuando sea preceptiva se considerarán como actuaciones sin licencia a todos los efectos, aplicándoseles el mismo régimen de protección de la legalidad y sancionador que a las obras y usos sin licencia.

Así mismo, sobre las declaraciones responsables en la sentencia 329/2021 de 16 de noviembre, ORD 57/2020 señalábamos:

TERCERO.-Sobre la declaración responsable en materia de urbanismo.

Con motivo de la transposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, se introducen dos nuevas figuras en el procedimiento administrativo: la comunicación previa y la declaración responsable.

Tanto la declaración responsable como la comunicación previa se incorporaron por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Son fórmulas sustitutivas de las solicitudes administrativas tradicionales, que iniciaban procedimientos de autorización, licencias o permisos, para iniciar una actividad.

Ambas instituciones se convierten en un título habilitante para el inicio de una actividad o ejercicio de un derecho, sustituyendo el control anterior por el control posterior. Es decir, el control se hará a posteriori en el momento en que la Administración requiera la información habilitante.

Respecto a su regulación, en el ámbito del Estado, se encuentran recogidas en la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, y en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Respecto a la exigibilidad de licencia o declaración responsable, el art. 1 de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre , de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, dispone que: "El Título I de esta Ley tiene por objeto el impulso y dinamización de la actividad comercial minorista y de determinados servicios mediante la eliminación de cargas y restricciones administrativas existentes que afectan al inicio y ejercicio de la actividad comercial, en particular, mediante la supresión de las licencias de ámbito municipal vinculadas con los establecimientos comerciales, sus instalaciones y determinadas obras previas.

El art. 3 del mismo texto legal señala que: "No será exigible licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial cuando no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con el artículo 2.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

4. La inexigibilidad de licencia que por este artículo se determina no regirá respecto de las obras de edificación que fuesen precisas conforme al ordenamiento vigente, las cuales se seguirán regulando, en cuanto a la exigencia de licencia previa, requisitos generales y competencia para su otorgamiento, por su normativa correspondiente".

Asimismo, en nuestra Comunidad Foral, en materia de urbanismo, la Ley Foral 5/2015, de 5 de marzo, de medidas para favorecer el urbanismo sostenible, la renovación urbana y la actividad urbanística en Navarra, que modifica la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo introdujo un nuevo art. 189 ter diferenciando así los "Actos sujetos a licencia" (art. 189) y los "Actos sujetos a declaración responsable o comunicación previa".

El vigente Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo establece en el art. 190 los actos sujetos a licencia y, en lo que aquí interesa, dispone:

"1. La licencia urbanística es el acto administrativo de control previo, de carácter reglado y declarativo, mediante el cual la entidad local correspondiente autoriza las actuaciones urbanísticas proyectadas de uso, aprovechamiento, transformación, segregación y edificación del suelo, subsuelo y vuelo, previa comprobación de su conformidad al ordenamiento urbanístico vigente.

2. Estarán sujetos a previa licencia, sin perjuicio de las demás autorizaciones urbanísticas que fueran procedentes con arreglo a esta ley foral y de aquellas otras autorizaciones que procedan con arreglo a la legislación específica aplicable, los siguientes actos:

a) Las obras de construcción de edificaciones e instalaciones de todas clases de nueva planta.

b) Las obras de ampliación de edificios e instalaciones de todas clases existentes.

c) Las obras de modificación o reforma que afecten a la estructura o al aspecto exterior de los edificios e instalaciones de otras clases.

d) Las obras que modifiquen la disposición interior de los edificios, cualquiera que sea su uso.

e) Las obras y los usos que hayan de realizarse con carácter provisional.

(...) 4. Se consideran actos no sujetos a licencia urbanística los siguientes:

(...) e) Los actos de uso del suelo y de la edificación sujetos al régimen de declaración responsable o comunicación".

Por su parte, el art. 192 recoge los actos sujetos a declaración responsable o comunicación previa, entre ellos y por lo que se refiere al presente procedimiento:

" 1. Quedan sujetos al régimen de declaración responsable o comunicación, a los efectos de su constancia, realización y control posterior, las siguientes actuaciones:

a) La realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial de conformidad con la normativa sectorial que resulte aplicable.

b) Aquellas obras de escasa entidad o dimensión que se determinen en las ordenanzas municipales correspondientes.

c) Cerramientos y vallados.

d) Carteles publicitarios visibles desde la vía pública.

e) Obras menores.

f) Trabajos previos a la construcción, tales como sondeos, prospecciones, catas y ensayos.

(...) 2. El régimen de declaración responsable no exime ni condiciona las facultades de inspección, control y sanción de la entidad local sobre las obras que no se ajusten a la legislación, al planeamiento o a la propia declaración responsable".

Como se ve, la declaración responsable se establece como sistema de control administrativo menos exhaustivo que la licencia urbanística y así, el art. 194 de la LOFTU exige que a la solicitud se acompañe el Proyecto básico definido en el Código Técnico de la Edificación suscrito por facultativo competente, el cual responderá a los efectos que proceda legalmente de la exactitud y veracidad de los datos de carácter técnico consignados en el mismo y la Declaración suscrita por el técnico redactor del proyecto de cumplimiento de la normativa urbanística vigente y de los requisitos básicos de calidad y seguridad de la edificación. Previamente al inicio de las obras se presentará ante la entidad local que hubiera concedido la licencia el Proyecto de Edificación definido en el Código Técnico de la Edificación. Sin embargo, en el caso de declaración responsable, el art 195 exige como mínimo, que podrá ser completado por la normativa municipal: la Documentación gráfica expresiva de la ubicación del inmueble objeto de la actuación a realizar y descripción suficiente de esta, el Presupuesto de la actuación y justificante del pago de las tasas e impuestos correspondientes y Los permisos y autorizaciones que requiera el acto, la operación o la actividad de que se trate y que vengan exigidos por la normativa en cada caso aplicable.

No son sistemas de control alternativos o intercambiables, de tal modo que el legislador foral ha establecido con claridad las actuaciones urbanísticas que precisan licencia y aquellas para las que es suficiente la declaración responsable."

De todo ello y a los efectos de esta Litis , se desprende que la administración mantiene en todo caso las facultades de control sobre las obras que se pretenden mediante declaración responsable, y que cuando se detecta la inobservancia o incumplimiento de los requisitos impuestos por la normativa, no se puede iniciar la actividad constructiva, sin que se puedan entender obtenidas facultades en contra la de la legislación o del planeamiento urbanístico.

En este contexto, la apelante defiende que las obras a realizar eran menores; de recubrimiento, mantenimiento y saneamiento de solera exterior de la planta, sin invasión de la vía pública, sin intervención de estructura alguna que no alteran los actuales usos a realizar donde se ubican dos contenedores de material, poniendo de manifiesto que el estado de dichos elementos no era seguro para los trabajadores. Por eso presentó una declaración responsable y yerra el juez de instancia cuando afirma que era una licencia de obras, pues si bien tuvo que utilizar el formulario de la licencia de obra, ya aclaraba que lo presentado era una declaración responsable. También considera errónea la apreciación de la sentencia señalando que se solicitó una licencia de obras mediante declaración responsable, pues son procedimientos distintos para su otorgamiento y presentación, incompatibles e independientes.

Se opone la apelada que en base al informe de los técnicos municipales concluye que las obras precisaban licencia que no puede concederse por ser contraria al ordenamiento .

Comenzaremos aclarando que si bien formalmente la apelante utilizó el modelo normalizado del Ayuntamiento de Aranguren para solicitar licencias, lo realmente presentado, atendido el propio tenor literal de la instancia es una declaración responsable de obra, acompañada de memoria técnica.

Discuten las partes si para la obra pretendida bastaba la presentación de dicha declaración o era preciso solicitar una licencia. La sentencia apelada, en base a los informes de los técnicos del Ayuntamiento, entiende que era precisa una licencia en tanto las obras no eran obras menores , pues se trataba de ubicar una instalación fija de almacenamiento de residuos y no un mero mantenimiento del solado.

Efectivamente, no se trata de una actividad de mero mantenimiento de la solera, sino que se pretendía la instalación de una estructura fija para colocar los contenedores de material que se utilizan en la actividad industrial de la apelante. Ahora bien, se trata de una obra que no afecta a la estructura de las naves, no afecta a una superficie de terreno importante -30 m2 - no precisa la apertura de zanjas ni de colocación de gruas o andamios , no invade vía pública y no es de elevada cuantía- 8.123'53 euros según presupuesto . De ello podemos colegir que la pretendida era una obra menor para la que se podía tramitar declaración responsable como señala la apelante. Frente a ello la administración,al resolver el recurso de reposición frente a la denegación literalmente opone que : " no se trata de una obra de alta sencillez técnica ni de simples trabajos de mantenimiento." Sin mayor motivación no podemos entender acreditado que la obra precisara por sus características la solicitud de licencia.

En definitiva, asiste la razón a la apelante en que lo presentado era una declaración responsable de obra por corresponderse, desde el punto de vista técnico, con una obra menor.

Sin embargo ello no supone, como erróneamente pretende esta parte, que se haya vulnerado el principio de legalidad en relación a la potestad de control previo de la legalidad urbanística.

Considera la apelante en este aspecto, que en el caso de declaraciones responsables,el control de la legalidad urbanística debe realizarse únicamente con carácter posterior, es decir una vez concluida la obra, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 69.4 Ley 39/2015 y 195.4 TRLFOTU, actuación que aquí no ha observado la administración apelada .

Bien, la parte apelante no ha leído bien el apartado 4º del artículo 195 a pesar de citarlo. Volvemos a extractarlo : " La inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable, o su no presentación, así como la inobservancia de los requisitos impuestos por la normativa aplicable, determinará la imposibilidad de iniciar la actividad urbanística solicitada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar". Además el apartado 7 dispone : " Serán nulas de pleno derecho las declaraciones responsables que sean contrarias a la legislación o al planeamiento urbanístico cuando carezcan de los requisitos esenciales para su eficacia."

Es decir, la declaración responsable contempla un procedimiento más sencillo que las licencias de obras en orden a facilitar la ejecución de aquellas que, en líneas generales, pueden considerarse menos complejas pero ello no exime en ningún caso del cumplimiento de la normativa aplicable. No le basta al interesado con presentar la documentación gráfica de la obra pretendida y su presupuesto para ejecutar las obras sino que en todo caso ha de acreditar que esas obras cumplen con la normativa urbanística vigente, de manera que si no se ajustan a la legalidad , no se pueden ni si quiera iniciar. Y esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos. Monbake, a quien correspondía la carga de esta prueba y que había sido requerido al menos en dos ocasiones para retirar los contenedores de material sitos en el exterior de la nave, no justificó la conformidad a derecho de la obra que pretendía realizar, no constando en la Memoria más que la mera cita de la normativa urbanística aplicable. En esa situación, el Ayuntamiento del Valle de Aranguren denegó la actuación pretendida no porque se precisaba licencia en lugar de declaración responsable sino porque las obras no cumplían con la normativa urbanística, en concreto porque " No puede realizarse ninguna actividad ni almacenaje en el exterior de la edificación, ya requerido al actual titular de la actividad BERLYS CORPORATION ALIMENTARIA S.A.Los contenedores existentes actualmente en el patio exterior deberán ubicarse en el interior de la nave", prohibición que en la resolución del recurso de reposición refiere al artículo 101 del Plan General municipal. Es decir, en cuanto se presentó la declaración, los servicios técnicos municipales consideraron que las obras no se ajustaban a la normativa urbanística por lo que se denegaron. Y ello con estricta sujeción al artículo 195.4 y 7 LFOTU, que impide iniciar la obra en cuanto se tenga constancia de que no cumple con la legalidad no pudiendo entenderse obtenidos derechos contrarios a la norma.

El primer argumento del recurso de apelación debe ser rechazado en tanto en este caso no se aprecia vulneración del procedimiento de tramitación de las declaraciones responsables, procedimiento que en todo caso tiene carácter instrumental.

QUINTO.- Sobre la estimación de la licencia por silencio administrativo .

En segundo lugar, y admitiendo la tesis de la administración de entender que lo solicitado era una licencia y no una declaración responsable, considera la apelante que aquella debió estimarse por silencio en tanto el recurso de reposición sobre la resolución denegatoria de las obras se dictó fuera del plazo de los dos meses y no existía norma que prohibiese los trabajos de adecuación de la solera exterior. La sentencia apelada afirma que el artículo 101 de la Ordenanza de la edificación del PGM en vigor desde el 11 de noviembre de 2022 prohíbe el almacenamiento de materiales y productos en el exterior de las edificaciones, prohibición que también se recogía para el suelo industrial .

Bien, comenzaremos aclarando que no puede obtenerse por silencio administrativo facultades contrarias al ordenamiento jurídico.

Así , dispone el artículo 194.7 LFOTU que:

"Las licencias se resolverán en el plazo máximo de dos meses desde que se presente la documentación completa en el registro general. Transcurrido dicho plazo sin haberse comunicado acto alguno, se entenderá otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo cuando se dispusiera lo contrario en la normativa básica estatal.

La obtención de licencia por silencio administrativo no podrá vulnerar lo dispuesto en las leyes, en los instrumentos de ordenación territorial y en los planes urbanísticos de rango superior. Tampoco podrán adquirirse por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la legislación y la ordenación territorial o urbanística. Serán nulas de pleno derecho las licencias que se concedan, así como ineficaces las facultades y derechos que se obtengan, por silencio administrativo en contra de lo dispuesto en las leyes y en el resto de disposiciones que integran el ordenamiento jurídico urbanístico."

Ello nos lleva a analizar si la obra de adecuación de solera para el anclaje de contenedores era conforme o no a la normativa urbanística del Valle de Aranguren, pues la administración apelada entiende que no en base al artículo 101 de las Ordenanzas del PGM.

Bien, efectivamente el artículo 101 de la Ordenanza de Edificaciones en la sección 4º recoge las condiciones particulares del suelo urbano consolidado de uso actividad económica de los Sectores SA Mutilva, SA Belanbutzu, SA Beloaran y SA Talluntxe-Espacios libres privados y dispone:

" Se trata de suelos pertenecientes a las parcelas privadas no ocupados por la edificación. Su destino serán los usos vinculados a jardín, aparcamiento privado o zonas para tránsito de vehículos y operaciones de carga y descarga. No podrán ser utilizados como zonas de almacenamiento de productos al exterior, deberán estar convenientemente pavimentadas o ajardinados en función del uso al que se destinen.

En este último caso será exigible un adecuado mantenimiento de los elementos de jardinería evitándose en todo caso un aspecto descuidado tanto en los frentes de parcela como en los espacios posteriores."

Este precepto está vigente desde su publicación en el BON el 11 de noviembre de 2022, estando en aquel momento pendiente la resolución derivada de la petición de declaración responsable formulada el 5 de enero de 2022. El actual planeamiento , por tanto, no permite la obra pretendida por la apelante. Pero dicha prohibición no es una novedad, puesto que las fichas urbanísticas de las NNSS anteriores preveían idéntica determinación para el Suelo Urbano Ordenado Industrial. En concreto la ficha 75 que se corresponde con la Unidad UO16 MB, polígono industrial de reciente construcción, prohíbe el almacenamiento de materiales y el desarrollo de las actividades industriales en el exterior de las edificaciones , prohibición que se recoge para todo el Suelo calificado como industrial.

En aplicación además de dicha determinación se efectuaron al menos dos requerimientos a la apelante en orden a que retirase los elementos de almacenamiento de material que ahora pretendía anclar al suelo y así consta en la documental remitida por la administración. Los requerimientos no han sido cumplidos aunque no consta recurso alguno frente a ellos.

Por ello y como concluye la sentencia apelada, la licencia no pudo adquirirse por silencio en tanto las obras pretendidas son claramente contrarias a la prohibición de almacenamiento de materiales determinada por las NNSS para la parcela en cuestión vigentes en el momento de presentarse la solicitud y que además, el actual Planeamiento ,mantiene.

Debemos rechazar también este motivo de impugnación .

SEXTO.- Sobre la desviación de poder.

Por último , denuncia el apelante que el Ayuntamiento ha hecho uso de su facultad de control previo de legalidad urbanística no para la defensa de la legalidad en solicitudes de licencia sino para obstaculizar la actividad de Monbake invitándole a retirar los contenedores. La sentencia apelada parte de la premisa errónea de considerar que el fin de las obras es la instalación del contenedor.

Bien, lo cierto es que lo razonado en los dos fundamentos jurídicos anteriores conlleva la desestimación de este último argumento del recurso de apelación .

Como dice el juez de instancia, la desviación de poder ha de ser acreditada de manera fehaciente , y en este caso no sólo no se acredita sino que lo que concurre es la estricta aplicación de las normas urbanísticas vigentes que han llevado al Ayuntamiento del Valle de Aranguren a denegar las obras pretendidas mediante la declaración responsable y en absoluto que se haya querido beneficiar a otros intereses ajenos al de la legalidad urbanística .

SÉPTIMO.- Conclusión

Lo razonado al no aceptarse ninguno de los argumentos de la parte apelante, conlleva la desestimación de la apelación y confirmación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Costas

El artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que:

"1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..".

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. "

En este caso, aplicando el citado precepto, las costas corresponden a la parte apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente