Sentencia Contencioso-Administrativo 11/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 316/2022 de 10 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 15-12-2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Vitoria en el procedimiento abreviado 603/ 2020 que desestimó el recurso interpuesto por D. Hipolito contra la Resolución 256/ 2020 de 17 de julio de Director del Organismo Autónomo Bomberos Forales de Álava que inadmitió el recurso de alzada dirigido contra la Resolución de 10-07-2018 de la Gerencia de ese organismo que nombró a Dña. Aurora como funcionaria interina en el puesto de técnico economista.

Con fecha 2-07-2018 el Organismo Autónomo Bomberos Forales de Álava solicitó a la Diputación Foral de ese Territorio la lista de contratación de economistas para la provisión interina de un puesto de esa categoría durante cinco meses, por no disponer el solicitante de una lista propia con dicho objeto.

La Diputación Foral de Álava remitió al mencionado Organismo Autónomo la relación de integrantes de la bolsa de trabajo con la categoría de economistas sin incluir en ella a D. Hipolito porque en la fecha de referencia trabajaba para la remitente como liquidador de "Renta Apoyo de Programas" en virtud de nombramiento para el período 3-04-2028/ 10-08-2018.

Así, el Organismo Autónomo Bomberos Foral de Álava nombró para el desempeño del mencionado puesto a quien en la lista remitida por la Diputación Foral ocupaba un puesto (el 10) posterior al que en la misma lista tenía el apelante (el 8).

El recurrente invocó en la instancia su mejor derecho en razón a la posición en la bolsa utilizada por el Organismo Autónomo para la provisión del puesto de técnico economista asignado a la co-demandada, de conformidad bien con la normativa de las bolsas de trabajo de la Administración General de la D.F. de Álava bien con el Reglamento de las listas de contratación temporal de Organismo Autónomo.

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo con los siguientes fundamentos:

"(.......). el recurrente forma parte de las listas de la D.F. de Álava, siendo que el contrato ofertado lo fue en otra Administración por lo que no es admisible instar la mejora de empleo en ambas Administraciones - o en cualesquiera otras distintas de la DF- pues ello implicaría una suerte de espigueo en las mejoras de empleo alegando para sí, la aplicación de todas aquellas contrataciones que se consideraran mejores en otra Administración distinta de aquella en que se hallaba inscrito y trabajando. El instituto de la mejora de empleo sólo es aplicable en una misma Administración, según su normativa y respecto de sus propios puestos de trabajo.

(....) Pero aun admitiendo el interés del recurrente y una mayor participación de la DF, aunque éste hubiera sido incluido en la lista remitida al OOAA, y aplicando la normativa de la DF de Álava, no se cumple el requisito del art. 6.3 a) de la OF 175/ 2015 porque el contrato sobre el que se predica la mejora de empleo era de 5 meses al inicio y no de 1 año como exige dicha normativa, pues lo que debe tenerse en cuenta es la duración del contrato al inicio y estimada, sin las prórrogas o las posibilidades de que el mismo se pueda convertir en estructural, pues éstas son consideraciones inciertas que no pueden preverse en un inicio.

Y subsidiariamente, si se aplicara el Reglamento de Gestión de la lista de contratación temporal del OA de Bomberos, art. 23, éste no podría aplicarse al contrato del recurrente, pues no existía una bolsa propia a la que aplicarlo, Y aun aplicándolo la diferencia temporal es tan exigua, apenas de 1 mes, que no haría posible la efectividad material de la mejora en sí misma.

Lo que insta el recurrente es la aplicación de la normativa propia del OOAA de Bomberos a una bolsa de contratación temporal de la DF Álava, en una suerte de espigueo para la aplicación de la normativa más favorable a su situación particular (....)".

SEGUNDO.- El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos:

1.- La D.F. de Álava debió incluir al recurrente en la lista o bolsa de contratación remitida al OA Bomberos Forales de ese Territorio, sin perjuicio de la sujeción del interesado a la normativa de la Administración contratante.

2.- La relación entre el OA Bomberos Forales de Álava y la D.F. de ese Territorio, sin necesidad de convenio de colaboración entre esas dos Administraciones en el ámbito de gestión o contratación de su personal.

3.- El mejor derecho del apelante a la contratación demandada en razón a su puesto en la lista o bolsa utilizada con ese objeto y al hecho de que aquella por su mayor duración (inicial de 5 meses , prorrogado hasta los dos años en puesto del Grupo A1) y retribución comportaba una mejora respecto al contrato que a su fecha vinculaba al recurrente con la Diputación Foral y por cuya contratación (de cuatro meses y ocho días en puesto del Grupo A29 y no por la duración de la prevista por el Organismo Autónomo fue indebidamente excluido de la lista remitida por la primera al segundo.

Según el apelante, habida cuenta de la duración final (superior a un año) del nombramiento efectuado por el Organismo Autónomo, su situación era la de disponible ya que tenía derecho a la mejora prevista por el artículo 6.3 de la normativa de las bolsas de contratación de Álava: "Cobertura de puestos que supongan un incremento superior al diez por ciento en la cuantía de las retribuciones asignadas al puesto que se ocupa siempre que la duración del nuevo nombramiento sea superior al año".

3.- El apelante también tenía derecho a la mejora de su contratación en la D.F. de Álava, de conformidad con el artículo 23 del Reglamento de la lista de contratación temporal del OA Bomberos Forales de Álava: mayor duración del nombramiento realizado por ese Organismo Autónomo y mejor retribución respecto al contrato del recurrente con la Diputación Foral

Según el apelante, el precitado Reglamento debió aplicarse como si la lista o bolsa utilizada con dicho objeto fuera propia del Organismo Autónomo, porque además de la colaboración entre las dos Administraciones Forales, el artículo 23 de aquella norma no se refiere específicamente a la lista del Organismo Autónomo sino a los trabajadores integrantes de una lista de contratación.

TERCERO.- El Organismo Autónomo Bomberos Forales de Álava se ha opuesto al recurso de apelación por los siguientes motivos:

1.- La diferente personalidad jurídica de las dos Administraciones demandadas y sus respectivas normativas y competencias de gestión de las bolsas de empleo temporal, sin perjuicio de la colaboración entre ambas; en lo que hace al caso, por no disponer el Organismo Autónomo de una bolsa de economistas titulados y si, en cambio, la Administración General de la D.F. de Álava.

2.- El apelante fue incluido en la bolsa de trabajo de la Diputación Foral a resultas del procedimiento selectivo convocado por esa Administración y conforme a sus bases: " una vez resuelta la convocatoria, los aspirantes que hubieran superado los ejercicios de la oposición y excedan del número de plazas convocadas , conformarán las correspondientes bolsas de trabajo que serán utilizadas para la cobertura de necesidades temporales de personal y se gestionarán de acuerdo a lo establecido por la normativa reguladora de las bolsas de trabajo de la ADMINISTRACION GENERAL DE LA DIPUTACION".

Así, según esa apelante, cada Administración tiene sus propias bolsas y normativa para su gestión y "no puede pretenderse, con ocasión de una colaboración prestada de una a otra, cuya particular gestión en este caso no ha sido prevista en instrumento de colaboración ni tampoco se prevé por sus propias normas reguladora de sus bolsas, hacer amalgama de todas ellas para extraer las previsiones que interesen al recurrente...".

3.- La D.F. de Álava en cumplimiento de su normativa (artículos 3 y 6 Orden Foral 175/2015 de 15 de mayo) facilitó al Organismo Autónomo la relación de integrantes de la bolsa en situación de disponibilidad; esto es, con sujeción al mismo criterio de gestión de sus contrataciones entre el personal integrante de la misma bolsa, y exclusión del llamamiento por mejora por no estar previsto ese mecanismo en el caso de cooperación entre distintas entidades o Administraciones públicas.

Así, según la misma apelante, el recurrente fue debidamente excluido de la lista remitida por la Diputación Foral, ya que en la fecha de tal solicitud estaba trabajando para esa Administración y, además, conforme a la normativa de gestión de la misma bolsa solo podía ser llamado para cubrir un puesto ofertado por la Administración General de la D.F. de Álava y en el caso de cumplir los requisitos establecidos por el artículo 6.3 de la precitada Orden Foral, lo que, añade la misma parte, no era el caso del recurrente, ya que la duración (la inicial de cinco meses) del nombramiento del Organismo Autónomo era inferior a la de un año, fijada por la normativa de la Diputación Foral para tener derecho a la mejora prevista por esa última.

4.- La inaplicación del Reglamento de la lista de contratación del OA Bomberos Forales de Álava porque el recurrente no estaba integrado, a los efectos, en una lista de ese Organismo, configurada con arreglo al artículo 4 de dicha norma; además de estar trabajando a la fecha del nombramiento recurrido para otra Administración y ser la lista de contratación temporal conformada por esta la que atendió el Organismo Autónomo para hacer el nombramiento en cuestión; esto es, entre sus integrantes y según su orden en esa relación a fecha 4-06-2018.

CUARTO.- La Diputación Foral de Álava se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación por los siguientes motivos:

1. La exclusión del recurrente de la lista remitida por esta apelante al OA Bomberos Forales de Álava se ha atenido a la situación de aquel ( de no disponible) a fecha2-07-2018, de conformidad con el artículo 1 de la Orden Foral 175/ 2015 de 15 de mayo que aprobó la normativa de las bolsas de trabajo de la Administración General de la Diputación alavesa.

2. El artículo 6.3 referido a las mejoras de la precitada normativa foral regula la selección de los integrantes de las bolsas de trabajo en el ámbito de la Administración General de la DFA y para los llamamientos que haga esa Administración; por lo tanto, el régimen de mejora previsto por el antedicho precepto no puede aplicarse a las contrataciones o llamamientos de otras Administraciones; además, de no cumplirse en el caso del recurrente los requisitos establecidos en los apartados a) y d) del precitado.

3. La actuación de la Diputación Foral de Álava, limitada a la colaboración solicitada por el Organismo Autónomo, se ha acomodado a la normativa y potestades propias de auto organización; y no ha vulnerado los principios de igualdad, mérito y capacidad y tampoco ha causado indefensión al recurrente.

QUINTO.- Dña. Aurora se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación por los siguientes motivos:

1.- El Organismo Autónomo Bomberos Forales de Gipuzkoa y la Diputación Foral de ese Territorio tienen personalidad jurídica diferenciada y, así, ejercen sus respectivas competencias separadamente sin perjuicio de los instrumentos de colaboración; en lo que hace al caso, mediante comunicación.

2.- El mencionado Organismo Autónomo ofreció el puesto de economista a la actora por ser la aspirante con mejor posición en la lista remitida por la Diputación Foral, en la que no figuraba el recurrente por hallarse trabajando a la fecha de dicha oferta y, por lo tanto, en situación de no disponible, con arreglo a la normativa de aquella Administración., a cuya aplicación debía atenerse el Organismo demandado.

3.- La Diputación Foral de Gipuzkoa se limitó a remitir al Organismo Autónomo la lista de aspirantes a la contratación temporal solicitada por esa entidad y, por lo tanto, no debió ser llamado a este procedimiento, lo que ha permitido al recurrente discutir la actuación de dicha Administración aun no siendo objeto del recurso ningún acto de la misma.

4.- La mejora de la contratación temporal prevista en la normativa de la Diputación Foral solo es de aplicación en el ámbito de esa Administración y no, por lo tanto, respecto a nombramientos o contrataciones de otras entidades como el Organismo Autónomo demandado.

SEXTO.- El nombramiento a que aspiraba el apelante en el ámbito del Organismo Autónomo Bomberos Forales de Álava se ha producido en virtud de la bolsa de contratación temporal de la Diputación Foral de aquel Territorio, por no disponer el mencionado Organismo de la correspondiente al puesto o categoría de economista de cuya provisión se trataba. Así, el uso meramente instrumental de tal relación de aspirantes no puede comportar la aplicación de la normativa de las bolsas de trabajo de la Administración General de la Diputación Foral de Álava (Orden Foral 175/ 2015 de 15-05-2015) al nombramiento producido en el ámbito de otra Administración Pública.

Por lo tanto, el apelante no podía acogerse al régimen de mejora de la contratación temporal previsto en el artículo 6.3 de la precitada normativa de la Diputación Foral de Álava a los efectos del nombramiento producido en un ámbito distinto al de esa Administración, además de no cumplir el requisito, común a los apartados a), b) y d) de dicho artículo de que la duración prevista del nombramiento sea superior a un año ,y es que el nombramiento al que aspiraba el apelante en el Organismo Autónomo Bomberos Forales de Álava estaba previsto tan solo para cinco meses, y era esa duración cierta y no otra eventual la que, textual y lógicamente, determinaba la aplicación del antedicho régimen de mejora - insistimos- "ad intra" y no en otro ámbito de contratación.

La relación orgánica (de adscripción), funcional y presupuestaria, entre el mencionado Organismo Autónomo y la Diputación Foral de Álava (Norma Foral 8/2016 de 13 de junio y Decreto Foral 66/ 2016de 13 de octubre) no consiente la confusión entre ambas Administraciones; a los efectos, la aplicación a la selección de personal que compete al Organismo Autónomo de la normativa de las bolsas de contratación temporal de la Administración General de la Diputación Foral.

SÉPTIMO.- Por la misma razón, a sensu contrario, de que el apelante no estaba sujeto a la normativa de las bolsas de contratación temporal de la Diputación Foral alavesa, más allá del uso meramente instrumental de la lista facilitada por esa Administración al Organismo Autónomo demandado, era la normativa ( el Reglamento de gestión de las listas de contratación temporal) de ese Organismo la que regía la oferta de provisión del puesto de economista; a salvo la competencia de las respectivas Administraciones en la elaboración de sus respectivas bolsas.

En otro caso, la tal oferta y el nombramiento resultante de la misma quedarían en el "limbo jurídico",ya que no estando sujetos a la normativa de la Administración con función simplemente colaboradora con la Administración competente a dichos efectos, tampoco estaría sujeta a la normativa de esta última.

Desde luego, el recurso "instrumental" a la bolsa de contratación temporal de la Diputación Foral no puede servir de pretexto para excluir la aplicación al caso de la normativa del Organismo Autónomo demandado; el mismo que ofreció e hizo el nombramiento recurrido; para el caso como si aquella bolsa o relación de aspirantes fuere propia y "no prestada" con dicho objeto.

Dicho lo cual, la aplicación del artículo 23 del precitado Reglamento del Organismo Autónomo al nombramiento discutido comportaba, indudablemente, una mejora para el recurrente respecto a su contrato con la Diputación Foral en la fecha de aquel, así respecto a su mayor duración (4 meses y ocho días/ cinco meses) como con respecto a su retribución (Grupos A2/ A1).

A efectos de esa comparación, no puede aceptarse la calificación que hace la sentencia apelada de ".... la diferencia temporal es tan exigua", sin dejar al arbitrio (aquí, pura arbitrariedad) del órgano judicial la graduación de la tal mejora en el ámbito de la contratación temporal.

Antes bien y, en congruencia con lo ya expuesto, tampoco puede sostenerse la inaplicación del precitado artículo "..... pues no existía una bolsa propia a la que aplicarlo."; y es que el recurso a la bolsa de Administración distinta a la "contratante" no excluía las competencias de esta última en la selección del personal aspirante al puesto, ergo, la aplicación de su propia normativa de gestión de las bolsas de trabajo.

Por las mismas razones, el hecho de que el recurrente no figurase en la relación o lista remitida por la Diputación Foral al Organismo Autónomo no puede esgrimirse como obstáculo a su nombramiento, ya que su situación de no disponibilidad por estar trabajando para la primera en la fecha de referencia solo puede entenderse a efectos de la contratación o mejora en su ámbito y no en el del Organismo Autónomo.

Por lo tanto, la validez del nombramiento recurrido no puede ampararse en su sujeción a la lista facilitada por la Diputación Foral, sin obviar el régimen de contratación temporal o nombramientos interinos del Organismo demandado. Así, la actuación de este no tenía que acomodarse, sin más, a la lista remitida por la Diputación Foral, sino que era la utilización de esa lista la que debía acomodarse al antedicho régimen normativo del Organismo Autónomo so pena de vulnerar, valga la redundancia, su autonomía o plena capacidad de obrar proclamadas en su norma de creación y estatutos.

Así, la no disponibilidad del recurrente para una eventual nueva contratación temporal en la Diputación Foral, por hallarse ya trabajando para esta, no comportaba la misma situación, a los mismos efectos, en el ámbito del Organismo Autónomo. Esto quiere decir que este último debió atender a la duración y retribuciones correspondientes al contrato del recurrente con la Diputación Foral y, así, comprobar si esas condiciones permitían al recurrente (con mejor posición en la lista que la nombrada) optar al nombramiento, con arreglo a su propia normativa, y no a actuar de forma "automática", al punto de vulnerar el derecho del interesado a la mejora de su contratación, cualquiera que fuera su alcance, en la Diputación Foral; peor aún, de negarle su legitimación en el trámite de recurso.

OCTAVO.- La estimación del recurso de apelación y, por lo tanto, del recurso desestimado en la instancia comporta la anulación del acto recurrido y la condena a la Administración que lo ha dictado al restablecimiento de la situación jurídica del recurrente anterior al nombramiento recurrido, esto es, el abono de las retribuciones dejadas de percibir durante el período de duración de dicho nombramiento, a resultas de sus prórrogas, descontadas las que durante el mismo período hubiere percibido de cualquier entidad, pública o privada.

Ningún efecto ha de seguirse de la anulación del acto recurrido para la Diputación Foral de Álava ya que el "llamamiento" de esta al proceso, cuyo examen excede de los límites del recurso de apelación, no permite extender (mutatio libelo ) el recurso contencioso a su actuación de colaboración con el Organismo Autónomo, por no ser esa actuación o el funcionamiento de dicha Administración el objeto de dicho recurso.

NOVENO.- No hay que hacer pronunciamiento de condena respecto a las costas de la apelación ( artículo 139. 2 de la Ley Jurisdiccional).

Y tampoco hay que imponer las costas de la primera instancia a ninguno de los demandados porque no es solo que la cuestión discutida haya presentado dudas en el ámbito de aplicación de las normas citadas, sino que la pretensión del recurrente se ha fundado, mal que bien y con carácter principal en la aplicación de la normativa de bolsas de trabajo de la Diputación Foral de Álava, además de pretender también esa parte la condena ( declaración de responsabilidad) de dicha Administración ( artículo 139.1 de la misma Ley).

Fallo