Sentencia Contencioso-Administrativo 484/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 724/2021 de 11 de octubre del 2022

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

Romulo, nacional de Nicaragua, recurren a apelación la sentencia nº 93/2021, de 26 de abril de 2021, del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Donostia/San Sebastián, que desestimó el recurso 317/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 16 de marzo de 2020, del Subdelegado de Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53 1 a) de la Ley Orgánica de extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por 3 años.

La resolución administrativa recurrida dejó constancia de que el interesado había sido controlado en situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitará para permanecer en España.

SEGUNDO. - La a sentencia apelada.

En el FJ 1º se remite a la resolución recurrida y a los motivos del recurso, así como la oposición de la Administración.

Traslada en el FJ 2º lo que identifica como legislación española y europea aplicable.

Con esa cabecera, en el FJ 3º razona la desestimación del recurso, al responder, como defiende, como aplicación de dichas pautas al caso concreto, haciéndolo como sigue:

<< Pues bien, trayendo al caso la citada normativa y jurisprudencia aplicables, se evidencia que no procede invocar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, obviando la valoración proporcionada de las circunstancias del caso en perjuicio del particular, si la misma no ha sido adecuadamente traspuesta al ordenamiento nacional, si con su aplicación se pretende obtener un efecto perjudicial al interesado, no así para el caso contrario, esto es, para el caso de estimar que concurren alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Por el contrario, el supuesto merece atender a los elementos que puedan considerarse negativos de la estancia en el país de la recurrente para ponderar y dilucidar cuál debe ser la sanción que se ajusta a Derecho. En este sentido, como señala el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª), Sentencia núm. 295/2014 de 27 mayo:

"La Sala viene refundiendo las causas que según la jurisprudencia justifican la sanción de expulsión cuando se discute sobre la vulneración o no del principio de proporcionalidad por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 de la de la Ley Orgánica 4/2000 ( RCL 2000, 72 y 209) , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en lugar de la de multa prevista en el art.55.1.b)

Así en la sentencia de esta Sección 2ª de 10 de septiembre de 2008, recaída en el recurso de apelación núm. 361/07, en una labor de refundición de los pronunciamientos del Tribunal Supremo , recogíamos que se considera circunstancias o datos negativos que justifican la expulsión, la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 -RJ 2007/2889); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 23 de octubre de 2007, Rec. 1624/2004 , 5 de julio de 2007, Rec.1060/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS de 25 de octubre de 2007 ( RJ 2007, 6500 ) , Rec. 2260/2004 )); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007 ( RJ 2007, 6968 ) , Rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 ( RJ 2007, 7648 ) Rec.2448/2004 ); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

Estas pautas, han de considerarse válidas y vigentes tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre ( RCL 2009, 2428 ) , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la que el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería expresamente plasma referencia al principio de proporcionalidad y a la exigencia de motivación; así, la nueva redacción del precepto plasma que << podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad , en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción >>".

A su vez, en Sentencia de fecha 30.11.2009, en el Recurso 540-2008, Sentencia 759-2009, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ País Vasco, Sección 1ª, tras exponer la anterior doctrina y en un supuesto en la que el extranjero no estaba indocumentado indica: "en el presente caso, en efecto, la situación reflejada en el conjunto de las actuaciones permite vislumbrar esa total falta de arraigo familiar económico y social que hace inconsistente y huera de sentido la imposición de una leve sanción pecuniaria legitimando la permanencia ilegal en quien no desvirtúa racionalmente haber entrado en España al margen del régimen legal de autorización de entrada que incluso según el expediente podría haber dado ya lugar a una orden de devolución de 14-11-06 folios 6,7 y 9 y estar documentado con un pasaporte sin sellos de entrada. Ello se dice cuando al margen de una copia de contrato de arrendamiento aportado sin dato fehaciente alguno no puede darse por acreditado ni garantizado que cuente con un domicilio conocido y estable ni con empadronamiento ni con medios de vida o actividad laboral alguna.

La Sentencia de instancia no se detiene particularmente en tales aspectos ya puestos de relieve en vía administrativa y en la instancia y se centra en la exclusiva faceta de contar el interesado con un documento formal de identificación, lo que no contempla la totalidad de la situación que para dar lugar a la expulsión no tiene por qué ser reveladora de negativos antecedentes o actitudes culpabilizadoras de la conducta social y si tan solo de una voluntad de permanencia contraria a la ley acompañada de rasgos particulares en cuanto al modo de acceso y de la permanencia en los aspectos de la perspectiva personal familiar y social del interesado que la hagan especialmente antijurídica.

Por ello, de conformidad con el criterio interpretativo jurisprudencial señalado en cuanto a la determinación de la afección a la finalidad perseguida por el régimen sancionador en materia de extranjería y por la regulación de los flujos migratorios, las circunstancias expuestas determinan que el tipo infractor previsto en el artículo 53 a de la LO 4.2000 en relación con el artículo 57.1 de la misma LO posibilite la medida sancionadora de expulsión".

En este mismo sentido, como elementos a valorar a la hora de valorar la procedencia de la sanción de expulsión, conforme a ponderación de elementos concurrentes, la ya mencionada sentencia 366/2021, plasma: "En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias "que puedan motivar dicha" propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: "Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Aplicando este criterio jurisprudencial y valorando el resultado de la actividad probatoria en el proceso, debe concluirse que la resolución administrativa es ajustada a derecho: no consta en el expediente administrativo el pasaporte de la parte actora, desconociéndose lugar de acceso, no habiendo aportado a la instrucción, tal y como consta en el e.a., el pasaporte. En todo caso, sobre el pasaporte, son conocidos los pronunciamientos del TSJPV a propósito de la documentación que indican que el pasaporte debe acompañarse por el extranjero y en sede administrativa para ser oportunamente cotejado por la fuerza actuante, lo que no se cumple en las actuaciones tal y como deriva del expediente. Es así evidente que existe indocumentación y ya elemento negativo.

Además, nada se acredita sobre arraigo familiar o personal por vínculos para con terceras personas. A este respecto deberemos poner necesariamente de manifiesto que la existencia de ese arraigo no puede estimarse probada por la copia de la cartilla bancaria aportada, como tampoco por la mera existencia de empadronamiento.

Precisamente y en cuanto al propio empadronamiento, cursos formativos en que ha tomado parte, estar dado de alta como demandante de empleo o recibir renta social, conviene en este punto recordar la sentencia 528/2015, de 23 de septiembre del TSJPV que señala: "el apelante carece de arraigo en España en el sentido de hallarse establecido aquí de forma estable con vínculos personales o económicos pues ningún de esta naturaleza es el hacer acudido a un curso de formación ni el encontrarse de alta como demandante de empleo (esto precisamente evidencia la ausencia de arraigo laboral). Tampoco el ser perceptor de rentas sociales supone arraigo económico pues como dijimos en las sentencias dictadas en las apelaciones nº 333-12 y 125-2014, entre otras, la percepción de ayudas sociales si no se trata de prestaciones ordenadas a la inserción social o laboral no es suficiente para justificar la aplicación del art. 57.5 d) de la LO 4/2000 (...). El empadronamiento tampoco es considerado por la Sala como muestra de arraigo".

En definitiva, sin ánimo de ser reiterativos, y en cuanto la falta de documentación era expresada en la resolución administrativa, lo que supone la existencia de motivación en cuanto a la imposición de sanción de expulsión. Ninguna prueba, por lo demás, se ha practicado en sede judicial que demuestre lo contrario, desconociéndose por lo tanto todas esas circunstancias. Procede así entender que la sanción de expulsión es acorde a ese conjunto de elementos conforme al principio general que se desprende de la doctrina jurisprudencial indicada que pretende alcanzar una migración ordenada y que no es sino manifestación del necesario cumplimiento por España de los compromisos internacionales asumidos derivados de su integración en el denominado Espacio Schengen.

A mayor abundamiento, recordar que la STS de 28 de febrero de 2007, señala: "resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora".

Por lo tanto, el acto administrativo se confirmará debiendo desestimar el presente recurso contencioso administrativo >>.

TERCERO. -El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa que impuso la sanción de expulsión, interesando que sustituya dicha sanción por sanción pecuniaria.

Tras referirse en las alegaciones primera y segunda a la decisión del Juzgado objeto del presente recurso, en la alegación tercera precisa que no es cierto que el apelante se encontrara indocumentado, porque aportó copia del pasaporte al Inspector Jefe de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de San Sebastián, para la Subdelegación del Gobierno, el 7 de enero de 2020, con remisión al expediente.

Añade que la finalidad del pasaporte es la de identificar a la persona extranjera y a través de la documentación aportada se identifica claramente al apelante, a pesar de tratarse de una copia, por lo que defiende que quedó acreditado que el apelante sí fue identificado, añadiendo que demostró tener arraigo familiar, por poseer hermana con permiso de residencia, estar empadronado en San Sebastián desde 2019 y constar la entrada en territorio Schengen el 24 de abril de 2015, contando además con cuenta bancaria, lo que se crédito en el expediente.

En el alegato o motivo cuarto, se dice que la sentencia razona la desestimación en la ausencia de arraigo familiar o personal por vínculos para con terceras personas, incluso considerando no probada esa circunstancia por la cartilla bancaria aportada, así como tampoco por la existencia de empadronamiento.

Alude el apelante a proyecto de vida en España junto con su hermana, defendiendo que solo pretende labrarse un futuro, una vez transcurrido los años requeridos legalmente para poder regularizar la situación y vivir honradamente en territorio nacional.

Hace cita de la STEDH de 11 de octubre de 2011, asunto Emre contra Suiza.

En el alegato o motivo quinto se detiene en las circunstancias concretas del apelante, insistiendo en que la administración desconoció el principio de proporcionalidad, al ignorar las circunstancias que rodeaban al apelante, quien no ha cometido ilícito penal alguno y que su único fallo es no residir legalmente.

Insiste del arraigo familiar que considera acreditado, rechazando que existan elementos negativos.

Remitiéndose a sentencia de la Sala de 21 de julio de 2010, en relación con la determinación y aplicación de la proporcionalidad de la sanción de expulsión, prevista en el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, en aplicación de las pautas de la jurisprudencia en su momento vigentes, esto es sanción de multa preferente por la infracción grave de estancia irregular y cualificada sanción preferente.

Con todo ello concluye que, en este caso, se carece de datos negativos que puedan obligar a la administración a imponer la expulsión en lugar de la de multa, además de considerar acreditada la existencia de fuerte arraigo familiar, insistiendo en la existencia de su hermana residente legal en España, que es por lo que reitera que la aplicación del principio de proporcionalidad justifica las pretensiones que se ejercitan, y en concreto que no existe razón para imponer la sanción de expulsión.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación el recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Trae a colación las pautas sobre la indocumentación, en relación con pronunciamientos de la Sala, sobre la exigencia de aportar el pasaporte original, destacando que, en este caso, en ningún momento se aportó pasaporte original para su cotejo por parte de la Brigada Provincial de Extranjerías y Fronteras, por lo que el apelante debe considerarse como indocumentado a efectos de la imposición de sanción de expulsión.

Tras ello trae a colación la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C- 568/19, tras hacer referencia a que a la indocumentación se unía la falta de acreditación de arraigo familiar, social y laboral En España.

QUINTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial; no procede en este caso la sanción de expulsión, sin que quepa imponer sanción de multa.

Se debate sobre la conformidad o no a derecho de la sentencia apelada, que confirmó la decisión de la administración, de imponer al apelante sanción de expulsión, por infracción grave del artículo 53 1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, por lo que he obligado es retomar las pautas en las que hoy en día se desenvuelve la cuestión, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aplicable al caso.

La cuestión que la Sala debe resolver es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso interpuesto por la apelante, confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

A ) Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), "lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución."

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

"Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas."

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

<< Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación >>

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

<< En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) >>.

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

<< En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.>>

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

<< No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias "que puedan motivar dicha" propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: "Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje." >>.

(4) Otras circunstancias análogas:

<< Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión >>.

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificadas por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y posteriormente, entre otras, por las SSTS de 12, 18 y 26 de enero de 2022, de 9 de febrero de 2022 y de 14 de septiembre de 2022, recursos de casación 7746/2020, 6884/2020, 5003/2020, 5952/2020 y 7218/2021, no cabe ya entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabe la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

En este caso procede valorar, por tanto, si se daban circunstancias que pudieran cualificar la estancia irregular que justificara la sanción de expulsión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Debemos significar que sí concurrían en el apelante esas circunstancias, teniendo presente que el expediente se encauzó por infracción grave del Art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, supuesto típico que no está en cuestión, está reconocido, justificándose la expulsión por la entrada ilegal del hoy apelante.

Lo relevante en este caso, en relación con esas conclusiones de la jurisprudencia y las pautas de aplicación hoy en día, es ver si la resolución que concluyó el expediente sancionador imputa algún elemento negativo que justifique que procede la sanción de expulsión, en aplicación de las pautas del ordenamiento jurídico interno español, en concreto en relación con los postulados derivados del principio de proporcionalidad referido en el artículo 57 1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

Aquí destacamos que analizado el contenido de la resolución que impuso la sanción, la de fecha 18 de marzo de 2020 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, vemos como lo único que deja constancia es de que el interesado, el hoy apelante, había sido controlado en situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitará para permanecer en España.

Por tanto, exclusivamente se imputa el supuesto típico de la infracción grave del artículo 53 1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, la estancia irregular, que no está en cuestión, pero no se traslada a ningún tipo de circunstancia que pueda considerarse de carácter agravatorio y que pudiera justificar, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido, la imposición de la sanción de expulsión, que como hemos dicho es la única hoy en día posible.

No cabe en un procedimiento sancionador, en concreto ahora en sede jurisdiccional al controlar la conformidad o no a derecho de la actuación administrativa, entrar en consideraciones de circunstancias sobre las que se hubiera podido debatir sobre si se daban elementos negativos, porque lo relevante es que la resolución administrativa que impuso la sanción de expulsión ninguna circunstancia que pueda tener carácter negativo se trasladó, dado que, insistimos, exclusivamente se imputó la estancia irregular en territorio español.

Por los previos razonamientos debemos concluir en la estimación del recurso de apelación, para revocar la sentencia apelada y resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y dejar sin efecto la sanción de expulsión que impuso la administración, sí que quepa imponer la sanción de multa, en aplicación directa de las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que seguimos.

SEXTO. - Costas.

Estando los criterios en cuanto a cuestas el artículo 139.1 y 2 de la LJ, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de la segunda instancia, como consecuencia de la estimación del recurso de apelación, y sin que proceda en relación con las de primera instancia, por estar ante un supuesto en el que, en relación con el pronunciamiento en cuanto a costas, debe considerarse que concurren circunstancias que justifican la duda jurídica, como se desprende de la evolución de los pronunciamientos jurisprudenciales a los que hemos hecho alusión.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este tribunal pronuncia el siguiente