Sentencia Contencioso-Administrativo 240/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 596/2022 de 12 de mayo del 2023

1 PRIMERO: Planteamiento del recurso.

2 Se interpone el presente recurso de apelación número 596/2022 contra la sentencia número 115/2022, de 12 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado número 815/2021 por la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra sendas resoluciones de 28 de julio de 2021 de la viceconsejera de Administración y Servicios del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de las solicitudes de cómputo como trabajo efectivo de las jornadas de retén durante los años 2016, 2017 y 2018, anuló las resoluciones recurridas reconociendo el derecho de los recurrentes al cómputo de ocho horas adicionales a las ya computadas en su día por cada una de las jornadas de retén que realizaron entre el 16 de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2018.

3 Los recurrentes en la instancia, hoy apelados, solicitaron el 19 y 21 de diciembre de 2020 el cómputo como tiempo de trabajo de los servicios prestados entre las cero horas y las ocho horas en régimen de retén en los años 2016, 2017 y 2018, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 24.2 del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de la Ertzaintza aprobado por el Decreto 4/2012, de 17 de enero (en adelante, Acuerdo regulador), en aplicación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y contra la desestimación por silencio administrativo interpusieron recursos de alzada que fueron desestimados por sendas resoluciones de 28 de julio de 2021 de la viceconsejera de Administración y Servicios, razonando, en esencia, que el artículo 24.4 del Acuerdo regulador establece que la semana de retén, de 24 horas de presencia, equivaldrá y se computará como 16 horas de trabajo efectivo, y que el puesto de trabajo de los interesados tiene un régimen de localización y flexibilidad que necesariamente ha sido considerado en las retribuciones complementarias, estando fijada la jornada anual en 1592 horas, no siendo aplicable la Directiva dadas las particularidades específicas de la función pública policial, teniendo además en cuenta que la finalidad garantista y protectora de la Directiva resulta sobrepasada por el desarrollo realizado por el Acuerdo regulador.

4 Contra dichas resoluciones interpusieron los interesados, acumuladamente, recurso contencioso-administrativo, que fue estimado por la sentencia apelada, que, tras dejar constancia de la respuesta positiva a dicha cuestión en la consulta efectuada a la Dirección General de Empleo de la Comisión Europea, siguiendo el criterio expresado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2020 (asunto C-211/19), concluyó que la Brigada Móvil en la que prestan servicios los recurrentes no presenta particularidades significativas que justifiquen la no aplicación de la Directiva, por lo que las ocho horas no computadas en las jornadas de retén deben ser computadas tal y como pretenden los recurrentes.

5 Contra dicha sentencia interpone la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se inadmita el recurso contencioso- administrativo o, subsidiariamente, sea desestimado.

6 Alega que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia omisiva al no dar respuesta a la causa de inadmisibilidad opuesta en la vista oral fundada en la firmeza de los actos recurridos, razonando que de conformidad con lo previsto por el artículo 29 del Acuerdo regulador la solicitud de disfrute de las horas de exceso debe realizarse antes de la finalización del ciclo de ocho semanas en que se produce el exceso debiendo ser disfrutadas en el plazo máximo de dos ciclos posteriores, y dado que los demandantes reclamaron en diciembre de 2020 el reconocimiento y disfrute de las horas trabajadas en exceso referidas al periodo 2016 a 2018, habían transcurrido ampliamente los plazos establecidos por el artículo 29 del Acuerdo regulador, de forma que las liquidaciones horarias de cada uno de los ciclos de ocho semanas del período de 2016 al 2018 son actos firmes y consentidas por los interesados.

7 Añade que en la vista invocó asimismo la sentencia número 44/2022, de 3 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Bilbao, que siguiendo el criterio expresado por la sentencia de esta Sala y Sección número 15/2015, de 16 de enero, concluye que las liquidaciones de cada una de las semanas son actos firmes y consentidos, a lo que añade que no es de aplicación el plazo de prescripción establecido por el artículo 1964.2 del Código Civil, sino el plazo establecido por el artículo 29 del Acuerdo regulador para reclamar y disfrutar el exceso de horas.

8 Alega finalmente la indebida interpretación y aplicación de la Directiva efectuada por la sentencia apelada, en atención a lo resuelto obiter dictum por la sentencia de esta Sala y Sección número 15/2015, de 16 de enero, según la cual la definición de tiempo de trabajo que efectúa el artículo 2 lo es a los efectos de las condiciones mínimas sobre duración de la jornada establecidas por la propia Directiva por lo que, para su aplicación al caso, se habría de argumentar que el cómputo de jornada realizado excede de las 48 horas que como límite máximo establece el artículo 6. B) a la jornada media semanal, lo que no ocurre puesto que la jornada anual media de cada uno de los recurrentes incluso computando las ocho horas de las jornadas de retén, no excede de las 48 horas.

9 Los recurrentes en la instancia se opusieron al recurso de apelación. Reconocen que, en efecto, la sentencia impugnada omite dar una respuesta a la causa de inadmisibilidad alegada, si bien consideran que ello no altera el resultado del proceso, ya que no supone la inadmisibilidad del recurso planteado, en primer lugar porque la sentencia número 44/2022, de 3 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Bilbao en que se asentaba la alegación, no es firme, y en segundo lugar porque las liquidaciones de horas de cada una de las semanas de trabajo de retén no tiene la consideración de actos firmes y consentidos, dado que no fueron notificadas a los interesados, por lo que no cabe concluir que se trate de actos firmes y consentidos.

10 En cuanto al fondo considera debidamente aplicada la Directiva por la sentencia impugnada. Considera erróneo el cálculo efectuado por la apelante sobre la jornada media de cada uno de los recurrentes al dividir la jornada total entre 52 semanas anuales, dado que de acuerdo con el calendario laboral de los recurrentes la media de días que trabajan anualmente es de 80/81 días al año, lo que nos da 11,42 semanas de trabajo, y si dividimos las horas totales que la apelante atribuye a cada uno de los recurrentes entre 11,42 semanas de trabajo el resultado excede con creces el límite de las 48 horas establecidas en la Directiva.

11 Añade que la comunicación de 4 de julio de 2019 de la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Inclusión de la Comisión Europea constató el incumplimiento de la Directiva, lo que se refuerza a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2021 (asunto C-580/19).

12 SEGUNDO:Incongruencia omisiva de la sentencia. Concurre.

13 Alega en primer lugar la Administración apelante que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia omisiva al no dar respuesta a la causa de inadmisibilidad opuesta, fundada en el carácter firme y consentido de las liquidaciones horarias por no haber seguido el recurrente el procedimiento que prevé el art. 29 del Acuerdo regulador.

14 El apelante admite la falta de respuesta, sin embargo, alega que no cabe apreciar la inadmisibilidad del recurso, por la razón de que las liquidaciones horarias que prevé el art. 29 del Acuerdo regulador no les fueron notificadas a los recurrentes, razón por la cual estaría siempre abierto el plazo de reclamación.

15 Ciertamente incurre la sentencia apelada en el vicio de incongruencia que se denuncia, lo que conduce a la parcial estimación del recurso de apelación, asumiendo la Sala la posición de tribunal de instancia.

16 Como ha quedado expuesto en el fundamento jurídico primero los recurrentes en la instancia solicitaron los días 19 y 21 de diciembre de 2020 el cómputo de las horas en exceso realizadas entre las cero horas y las ocho horas de las jornadas de retén realizadas entre los años 2016 y 2018 de acuerdo con lo previsto por el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de la Ertzaintza aprobado por el Decreto 4/2012, de 17 de enero, razonando que debieron pernoctar en el centro de trabajo a la espera de eventuales intervenciones de urgencia, y que constituye tiempo de trabajo de acuerdo con lo previsto por el artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE.

17 Los recurrentes en la instancia que en el período al que se contrae la reclamación prestaban servicios en la Brigada Móvil, tenían el régimen horario previsto por el artículo 24.2 del Acuerdo regulador que, en lo que ahora importa, establece lo siguiente:

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Retén:

Los lunes, martes, miércoles, viernes, sábados y domingos, el horario será de 08:00 a 24:00 horas, con obligación de pernoctar en el centro de trabajo, teniendo derecho a manutención completa dentro del propio centro.

Las jornadas de los jueves de la semana R-L, el horario será de 08:00 a 18:00 horas; mientras que, las de los jueves de las semanas R-TE, el horario será de 08:00 a 22:00 horas. En ambos casos no se producirá la pernocta en el centro de trabajo.

En caso de que durante el tiempo previsto de descanso (de 00:00 a 08:00 horas) hubieran de ser prestados servicios, el tiempo efectivo de trabajo será computado como prolongación de jornada, cuando fuera posible la continuación del descanso hasta completar las 8 horas tras la conclusión del servicio nocturno. En caso de que esto no fuera posible, las horas trabajadas que restaran hasta completar las 8 horas de descanso serán computadas como llamamiento en día libre.>>

18 El artículo 29 del Acuerdo regulador establece un concreto procedimiento para el cómputo y disfrute del exceso de horas sobre la jornada anual prevista de 1592 horas, en los siguientes términos literales:

<< Artículo 29 Disfrute de horas en exceso.

1. Cuando de la adición de las horas planificadas de trabajo hasta final de año a las horas computadas de trabajo resulte un exceso de horas, respecto de la jornada anual establecida de 1.592 horas, habrá de procederse a su disfrute siempre que su número permita, al menos, el disfrute de una jornada de trabajo completa. El disfrute de las horas se realizará hora por hora y será solicitado antes de la finalización del mes en que se produzca el mencionado exceso, salvo en el supuesto de que esta circunstancia se produjera en la última semana del mismo, en cuyo caso, el plazo se extenderá hasta la siguiente semana de trabajo posterior a aquélla.

2. El disfrute de las horas de exceso habrá de producirse en el plazo máximo de dos meses posteriores a aquél en que ha de ser realizada su solicitud.

3. Estos plazos expresados en meses, en el régimen horario de turnos regulado en el artículo 20, se corresponderán con los ciclos. Solamente en el supuesto de que, debido a las necesidades del servicio, no fuera posible la concesión del disfrute en las fechas solicitadas, se abrirá un nuevo ciclo, en que habrá de producirse el disfrute, de forma improrrogable. En el régimen horario de turnos regulado en el artículo 20, el ciclo se inicia con la semana de turno de tarde (X-L).

En el régimen horario de Brigada Móvil, a estos efectos, se entenderá que cada ciclo se corresponde con ocho semanas.

4. La elección de las fechas de disfrute de las horas de exceso, según lo establecido en el apartado anterior corresponde al o la ertzaina, debiendo efectuar su solicitud antes de la finalización del ciclo en que se produce el exceso, habiendo de ser resueltas antes del inicio del siguiente ciclo. La valoración de las necesidades del servicio, con ocasión de solicitudes de disfrute de horas de exceso, habrá de ser realizada dentro del área funcional en que presta sus servicios el solicitante.

5. Cuando no fuera posible la concesión de las fechas solicitadas, la persona interesada podrá solicitar otros días dentro del mismo período, a cuyo objeto, en el momento de la comunicación de la denegación será facilitada la información de los días hábiles.

6. En el supuesto de que transcurrido el plazo de solicitud respectivo, no hubiera sido formulada ésta, la jefatura de unidad procederá a su asignación al finalizar el plazo de resolución, habiendo de ser comunicada a la persona interesada, para su disfrute en esas fechas, de forma improrrogable.

7. Cuando habiendo sido concedido el disfrute de unas fechas, la persona interesada tuviere nuevos excesos horarios, podrá ser autorizado el disfrute de los mismos en días previos o consecutivos a aquéllos sin necesidad de que transcurra el plazo de solicitud, siempre que lo permitan las necesidades del servicio.

8. En el supuesto de que concluyera el año teniendo computado un número de horas de trabajo efectivo superior a la jornada anual establecida, éstas pasarán a ser consideradas horas trabajadas del año siguiente. Cuando de la adición de estas horas a la planificación del mencionado año el funcionario o la funcionaria se colocara en exceso de horas, éstas habrán de ser disfrutadas, de conformidad con los criterios establecidos en los apartados 2 y 3 del presente artículo.

9. Orden de preferencia para la concesión del disfrute:

En los supuestos de que por coincidencia total o parcial, en las fechas solicitadas, no fuera posible su concesión, por exceso de porcentaje, a todos los solicitantes, tendrán preferencia quienes hubieran solicitado un periodo continuado de mayor duración, respecto de estas fechas.

En último caso, se determinará por sorteo.>>

19 De dicho precepto resulta (1) que el exceso de horas respecto de la jornada anual establecida en 1592 horas ha de disfrutarse cuando el número de horas permita al menos el disfrute de una jornada de trabajo completa; (2) la solicitud de disfrute debe producirse antes de la finalización del ciclo (ocho semanas) en que se produce el exceso, debiendo ser resuelta antes del inicio del ciclo siguiente; (3) en el supuesto de no efectuar la solicitud la jefatura de unidad procederá a su asignación al finalizar el plazo de resolución; y (4) en el supuesto de que concluya el año con un número de horas de trabajo efectivo superior a la jornada anual, el exceso pasa considerarse horas trabajadas del año siguiente.

20 En definitiva, el precepto establece un procedimiento por el que se obliga a disfrutar el exceso de horas de cada ciclo de ocho semanas en el ciclo siguiente, debiendo el interesado efectuar la solicitud dentro del propio ciclo en el que se produzca el exceso y ser estar resuelta antes del inicio del ciclo siguiente en el que han de disfrutarse las horas en exceso.

21 A tales efectos prevé el artículo 25 que El Departamento de Interior facilitará a cada ertzaina su control horario, tras la conclusión de cada ciclo de trabajo, a través de la intranet corporativa y mediante información escrita.

22 Esta Sala y Sección en la reciente sentencia número 208/2023, de 20 de abril, dictada en el recurso de apelación número 437/2022, en un supuesto sustancialmente coincidente, pero a los efectos de negar el sentido positivo del doble silencio de la Administración, razonó que el artículo 29 del Acuerdo regulador establece un procedimiento específico para el disfrute de las horas realizadas en exceso y que su no observancia por el recurrente excluye la aplicación del sentido positivo del doble silencio, y que a ello no obsta el hecho de que la Administración no facilitara el control horario que prevé el artículo 25, ya que bastaría computar en las horas planificadas de trabajo las ocho horas de retén que nos que se consideran tiempo efectivo de trabajo por el Acuerdo regulador, para obtener el número de horas efectivamente trabajadas y solicitar, en su caso, la compensación correspondiente.

23 Dicha sentencia examina seguidamente la alegación efectuada por la Administración de prescripción del derecho a la compensación de las horas trabajadas en exceso, acogiendo el planteamiento de la Administración apelante, razonando en los siguientes términos:

<< Así, partiendo de que el art. 29 del ARCT establece un procedimiento específico para la compensación de horas trabajadas en exceso, ha de estarse a su regulación; y, por tanto, la solicitud de compensación debió producirse en el mes o ciclo en que se produjo el exceso de horas para poder materializar aquélla, en lo posible, en el plazo de los dos meses o ciclos siguientes (art. 29.2 y 3 del ARCT), garantizando, en fin, que se cubran las necesidades del servicio (art. 29.3 y 4 del ARCT). No habiéndose presentado la solicitud en tal plazo, pues se presentó el 23 de noviembre de 2020 respecto de los años 2016 a 2019, ambos inclusive; debe entenderse que la misma es extemporánea.

En consecuencia, este motivo de apelación debe ser estimado en los términos antedichos.

Con lo razonado hasta este punto, cabe señalar que deberá estimarse el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día contra la Resolución administrativa recurrida, que se declarará conforme a Derecho.>>

24 En el supuesto de autos lo que alega la Administración apelante es la inadmisibilidad del recurso, pero fundada en el carácter firme de las liquidaciones horarias, como consecuencia de no haber presentado los recurrentes su solicitud de cómputo del exceso horario en los términos y plazos establecidos por el artículo 29 del Acuerdo regulador.

25 Siguiendo el criterio expuesto en nuestra previa sentencia hemos de acoger dicho planteamiento, sin que sea relevante que en ella se examinara desde la perspectiva de la prescripción del derecho y en el presente caso desde la perspectiva de la firmeza de las liquidaciones horarias del periodo reclamado, planteamiento éste que fue asumido por la sentencia nº 15/2018, de 20 de noviembre (Recurso de apelación 376/2013), y ello por elementales razones de seguridad jurídica, dado el carácter preceptivo y vinculante del procedimiento establecido por el artículo 29 del Acuerdo regulador y toda vez que su observancia resulta obligada para una racional gestión de los recursos humanos, puesto que la solicitud de compensación efectuada por cada funcionario al margen de dicho procedimiento y en distintos momentos temporales podría abocar a serias dificultades en la prestación del servicio, pues como se dijo en la anterior sentencia de 2015, se trata de una cuestión esencial en orden a la organización del servicio de la Ertzaintza que exige certeza sobre los excesos horarios e inmediación en su disfrute en los términos pactados en el Acuerdo regulador.

26 Procede, de acuerdo con lo razonado, la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra por la que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto ex artículo 69-c) LJCA en relación con el artículo 28 de la misma.

27 TERCERO:La Directiva 2003/88/CE no resulta de aplicación.

28 No obstante la conclusión alcanzada en el precedente fundamento jurídico, obiter dictum procede decir que la Sala en su sentencia número 15/2015, de 16 de enero (recurso de apelación 376/2013) a la que se remite la sentencia 208/2023, de 25 de abril (recurso de apelación número 437/2022), concluyó que la definición de tiempo de trabajo que efectúa el artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE lo es a efectos de garantizar la jornada media máxima de 48 horas semanales prevista en su artículo 6, pero no resulta de aplicación al caso puesto que de acuerdo con el Acuerdo regulador la jornada de los recurrentes es de 1592 horas y que no queda acreditado que, incluso sumando las ocho horas de las jornadas de retén, exceda de las 48 horas semanales de jornada media previstas en la Directiva.

29 El a tales efectos procede reproducir el fundamento jurídico quinto de la sentencia número 15/2015, de 16 de enero, del siguiente tenor literal:

<< QUINTO: No se infringe la Directiva 2003/88/CE del Parlamento y del Consejo, de 23 de noviembre de 1993.

Ello no obstante, obiter dicta, la Sala considera que, de no haber operado el silencio administrativo, el recurso debería haber sido desestimado, toda vez que se sustenta en una indebida interpretación de la Directiva 2003/88/CE, al atribuirle un alcance que no tiene.

La Directiva 2003/88/CE procede a la codificación de la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que establece disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo en lo que se refiere a los períodos de descanso diario, de pausas, de descanso semanal, a la duración máxima de trabajo semanal, a las vacaciones anuales y a aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo, que ha sido modificada de forma significativa.

En esencia, en su Capítulo 2 "Periodos mínimos de descanso-Otros aspectos de la ordenación del trabajo" establece: un descanso diario mínimo de 11 horas consecutivas en el curso de cada periodo de 24 horas (art.3); pausas en jornadas superiores a seis horas (art.4); un descanso semanal mínimo de 24 horas a las que se une las 11 horas de descanso diario (art.5); una duración máxima del tiempo de trabajo semanal que no exceda de media las 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada periodo de siete días (art.6.b).

Por lo demás, el art. 2 establece que a los efectos de dicha Directiva se entenderá por tiempo de trabajo "todo el periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales."

Por tanto, dicha definición lo es a los efectos de la Directiva, esto es, a efectos de las condiciones mínimas sobre la duración de la jornada, por lo que si se invoca ha de hacerse en conexión con tales disposiciones mínimas que regulan los periodos de descanso y ordenación del trabajo.

Es decir, que si el actor alega dicha definición para sustentar la invalidez de la ordenación de la jornada de retén que efectúan los Acuerdos reguladores de las condiciones de trabajo de la Ertzaintza al considerar como de descanso las ocho horas comprendidas entre las 00:00 y las 08:00 horas, ha de argumentar necesariamente que la ordenación vulnera alguna de las disposiciones mínimas de la Directiva, y más concretamente, puesto que de exceso de jornada se trata, que la jornada regulada en tales acuerdo vulnera el art. 6 de la Directiva por establecer una duración media de la jornada semanal que exceda de las 48 horas que como límite máximo establece dicho precepto, porque lo que la Directiva establece como condición mínima de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo es que la jornada media semanal no exceda de 48 horas, y que a efectos de dicho cómputo deberá considerarse como tiempo de trabajo la definición establecida en el art.2, pero la Directiva no se opone a una regulación en la que no excediendo la jornada media semanal de 48 horas, alguna o algunas de las semanas la excedan.

Pues bien, teniendo en cuenta que el actor no alega que la jornada semanal media sea superior a 48 horas, y que es evidente a la luz del art. 29 de los Acuerdos reguladores aplicables que la jornada anual es de 1.592 horas, lo que supone una jornada semanal muy inferior, su planteamiento impugnatorio estaba abocado al fracaso.>>

30 En el supuesto de autos, de acuerdo con las alegaciones de ambas partes en sus respectivos escritos, la jornada anual de los recurrentes es de 1592 horas y el cómputo de las ocho horas de las jornadas de retén es de 78 horas para cada uno de los recurrentes, lo que suma una jornada anual de 1670 horas, lo que significa que la jornada semanal media es de 36,54 horas, resultado de restar a los 365 días del año los 31 días de vacaciones y los 14 festivos y dividir el resultado entre 7 (45,7).

31 No es correcto el cálculo efectuado por la Administración que suma las horas de presencia y las horas de absentismo justificado más las ocho horas de las jornadas de retén y divide su resultado por 52 semanas, ni lo es el cálculo efectuado por los apelados que lo dividen entre 11,42 semanas de trabajo, resultado de dividir los 80 u 81 días de prestación de servicio entre 7.

32 Se trata a efectos de la Directiva de calcular la jornada semanal media, lo que obliga a estar a la jornada anual prevista en el Acuerdo regulador, y dividirla entre el número de semanas resultante de restar a los días del año los días de vacaciones y los festivos. Es claro que la hornada media de los recurrentes (36,54 horas) dista mucho de la contemplada como máxima por la Directiva (48 horas), por lo que no cabe invocar la directiva para computar como de trabajo las horas de las jornadas de retén contra lo expresamente pactado en el Acuerdo regulador.

33 ÚLTIMO: Costas.

34 De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la estimación del recurso comporta la no imposición de costas del mismo y respecto de las de instancia considera la Sala que tampoco ha lugar a su imposición dada la naturaleza y complejidad de la cuestión jurídica controvertida y la ausencia de precedentes de la Sala.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente