Sentencia Contencioso-Administrativo 441/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 450/2022 de 13 de octubre del 2022

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la Sentencia nº 37/2022, de 23 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao en el procedimiento abreviado nº 338/2021, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 26 de julio de 2021, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 18 de marzo de 2021, que denegó la solicitud de autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea (cónyuge), expediente NUM000.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que resultaba de aplicación al caso el art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y que por tanto el solicitante debía acreditar algunas de las condiciones allí enumeradas ( STS nº 1295/2017, de 18 de julio de 2017); concretamente, la acreditación de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España. Queda acreditado que tanto el extranjero solicitante como su cónyuge ciudadana de la Unión no disponen de recursos económicos ni desempeñan trabajo alguno, subsistiendo gracias a la RGI que perciben.

Aunque el Derecho de la Unión Europea impone excepciones a la facultad del legislador nacional para considerar la falta de recursos económicos como causa de denegación de la autorización de reagrupación familiar, esto se aplica en exclusiva a los titulares de los derechos del art. 20 del TFUE, esto es, a los nacionales de un Estado miembro ( STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18), lo que no sucede en este caso.

Igualmente, aunque cabe la inaplicación del art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, en caso de que la denegación de residencia al extranjero obligue al ciudadano de la Unión a abandonar dicho territorio por su dependencia de aquél, tal circunstancia tampoco concurre en este caso.

Para terminar, la sentencia recurrida determina que no existe para la Administración una vinculación a su precedente anterior (concedió autorización en idénticas circunstancias) si no se dan los requisitos legales para ello.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D. Roberto, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando en su lugar otra por la que se estimara el recurso contencioso- administrativo interpuesto en su día.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Infracción de la teoría de los actos propios. La Administración ya concedió una autorización previa bajo idénticas circunstancias, por lo que ahora no puede excusarse para cambiar su proceder.

2º) Aplicación indebida del art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, pues el art. 10 del mismo texto reglamentario excluye expresamente tal aplicación.

3º) Aplicación subsidiaria de los arts. 147 a 150 del Real Decreto 557/2011, en aplicación de la Disposición Final Cuarta del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y con base en las Recomendaciones emitidas por el Defensor del Pueblo.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

El Abogado del Estado, en representación y defensa de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, no se opuso en el plazo previsto para ello y se declaró caducado y perdido el trámite correspondiente.

CUARTO. Resolución del recurso. La alegada infracción de la doctrina de los actos propios.

La apelante alegó infracción de la doctrina de los actos propios, pues la Administración ya concedió una autorización previa bajo idénticas circunstancias, por lo que ahora no puede excusarse para cambiar su proceder.

La apelada no presentó oposición a la apelación en el plazo previsto para ello, por lo que se declaró caducado y perdido el trámite correspondiente.

La sentencia recurrida desestimó este motivo de impugnación por entender que no existe para la Administración una vinculación a su precedente anterior si no se dan los requisitos legales para ello.

En relación a la doctrina de los actos propios, es ilustrativa la doctrina que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012 (recurso nº 2577/2009), que se remite a su vez a otras:

"Al respecto, resulta oportuno recordar que, en relación con el principio de actos propios, en la sentencia de esta Sala de 5 de enero de 1999 (RC 10679/1990 ), dijimos:

"[...] En la STC de 21 de abril de 1988, nº 73/1988, se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y 2º), 13 de febrero de 1992 ( fº.jº. 4 º), 17 de febrero, 5 de junio y 28 de julio de 1997. Un día antes de la fecha de esta sentencia se ha publicado en el BOE la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Uno de los artículos modificados es el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: "Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima", expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: "En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente".

Y en la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2002 (RC 7242/1997 ), se afirma:

"Además, la doctrina invocada de los " actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos"."

En resumidos términos, y como ha establecido anteriormente esta misma Sala, "los actos propios, para vincular a la Administración exigen, por el principio de vinculación de la misma a la Ley, que se ajusten al ordenamiento jurídico" ( sentencia nº 10/2022, de 12 de enero de 2022, dictada en el recurso nº 36/2021).

En el caso de autos, como se verán en los fundamentos de derecho subsiguientes, no concurren los requisitos para la concesión de la autorización solicitada, por lo que la Administración, al estar vinculada por el principio de legalidad, denegó debidamente aquélla sin estar vinculada por su resolución precedente.

QUINTO. Resolución del recurso. La indebida aplicación del art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .

La apelante alegó que el precepto aplicable es el art. 10 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y no el art. 7 que aplica el juzgador de instancia y que está expresamente excluido de aplicación en virtud de aquél. En virtud del primer precepto citado, la apelante cumpliría los requisitos para la concesión de la autorización solicitada.

La apelada no presentó oposición a la apelación en el plazo previsto para ello, por lo que se declaró caducado y perdido el trámite correspondiente.

La sentencia recurrida desestimó este motivo de impugnación por entender que resultaba de aplicación al caso el art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y que por tanto el solicitante debía acreditar algunas de las condiciones allí enumeradas ( STS nº 1295/2017, de 18 de julio de 2017); concretamente, la acreditación de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España. Queda acreditado que tanto el extranjero solicitante como su cónyuge ciudadana de la Unión no disponen de recursos económicos ni desempeñan trabajo alguno, subsistiendo gracias a la RGI que perciben. Aunque el Derecho de la Unión Europea impone excepciones a la facultad del legislador nacional para considerar la falta de recursos económicos como causa de denegación de la autorización de reagrupación familiar, esto se aplica en exclusiva a los titulares de los derechos del art. 20 del TFUE, esto es, a los nacionales de un Estado miembro ( STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18), lo que no sucede en este caso. Igualmente, aunque cabe la inaplicación del art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, en caso de que la denegación de residencia al extranjero obligue al ciudadano de la Unión a abandonar dicho territorio por su dependencia de aquél, tal circunstancia tampoco concurre en este caso.

La ahora apelante solicitó autorización de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, regulada en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; que traspone al ordenamiento interno la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

El art. 10.1 del Real Decreto 240/2007 prevé que "Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto." Este precepto reproduce el art. 16.1 de la Directiva 2004/38/CE.

El capítulo III, bajo la rúbrica "estancia y residencia", comprende los arts. 6 a 9 bis, e incluye por tanto el art. 7, "residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo", cuya aplicación aquí se discute.

El art. 7 del Real Decreto 240/2007 prevé como requisitos para la autorización, en lo que resulta relevante al caso, que el solicitante sea "un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España", o que disponga "de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia" ( art. 7.2 en relación con art. 7.1). Este precepto reproduce el art. 7 de la Directiva 2004/38/CE.

En interpretación de estos preceptos 16 y 7 de la Directiva 2004/38/CE, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 21 de diciembre de 2011 (asuntos acumulados C-424/10 y C-425/10), razonó que "el art. 16.1 de la Directiva 2004/38/CE [...] ha de interpretarse en el sentido de que debe considerarse que un ciudadano de la Unión que haya residido más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida con fundamento exclusivo en el Derecho nacional de ese Estado no adquiere un derecho de residencia permanente en virtud de dicha disposición cuando durante ese período de residencia no reunía las condiciones enunciadas en el art. 7.1 de la misma Directiva."

Para llegar a la anterior conclusión, el TJUE razona que el concepto "que hayan residido legalmente" que utiliza la Directiva no está concretado en ella, ni tampoco se realiza remisión a los Derechos nacionales, por lo que es un concepto autónomo del Derecho de la Unión (párrafo 33). Alcanza la interpretación del mismo ya citada partiendo del Considerando 17º, que refiere que la residencia ha de ser "de conformidad con las condiciones establecidas en la presente Directiva" (párrafo 42); del art. 18 cuando prevé la posibilidad de residencia permanente del familiar de ciudadano de la Unión en determinados casos con remisión al art. 12 y éste, con remisión al art. 7 (párrafo 44); y de dicho art. 12 por tal remisión al art. 7 (párrafo 45). El TJUE aclara que cuando el art. 16.1 refiere que el derecho de residencia permanente "no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III" se refiere a que, como indica el Considerando 18º, el derecho de residencia permanente, una vez obtenido, no debe estar sometido a condiciones, y ello con el fin de constituir un verdadero instrumento de integración en la sociedad del referido Estado (párrafo 41).

El TJUE ha ratificado la doctrina anterior en sentencia de 2 de mayo de 2018 (asuntos acumulados C-331/16 y C-366/16).

Aunque con la jurisprudencia anterior ya podría aseverarse que, en nuestro Derecho interno, el art. 10 debe interpretarse en relación con el art. 7, existen también pronunciamientos nacionales que dilucidan la cuestión. Concretamente, el Tribunal Supremo, en varias sentencias, entre las que cabe citar, por reciente, la sentencia nº 1719/2020, de 14 de diciembre (recurso de casación nº 5281/2018), determina que "en el supuesto específico de solicitud de tarjeta de residencia permanente por familiar de ciudadano de la Unión [...] el período de previa residencia legal de cinco años ha de entenderse cumpliendo las condiciones establecidas en el art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ."

Habría una excepción a la interpretación anterior, y es la que surge de la sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2020 (asunto C-836/18), que concluyó que "el artículo 20 del TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión Europea que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión Europea en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto." Igualmente, la anterior sentencia concluye que "el art. 20 del TFUE debe interpretarse en el sentido de que no existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión Europea."

El Tribunal Supremo, ante recursos de casación en los que se fijaba como cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la de "si procede denegar una solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea por la única razón de que este último no dispone de recursos suficientes, incluso cuando entre el ciudadano de la Unión y el nacional el tercer país exista una relación de dependencia o, si, por el contrario, han de ponderarse las circunstancias concurrentes, en particular, las personales y familiares y la posible afectación del derecho recogido en el art. 20 del TFUE ", ha venido estableciendo que "el derecho a la residencia temporal de familiar extracomunitario de un ciudadano de la UE exige inexcusablemente -con interpretación del art. 7 del R.D. 240/2007 y art. 7 de la Directiva- la suficiencia de medios económicos, salvo que, en razón de una estrecha relación de dependencia con su cónyuge no comunitario, haya de abandonar el territorio nacional por tener que seguir a dicho cónyuge extracomunitario, al que se denegó la residencia por falta de tales requisitos, pues ello privaría del efecto útil al citado art. 20 del TFUE " ( sentencias nº 990/2020, de 1 de julio (recurso nº 1052/2019); nº 1048/2020, de 20 de julio (recurso nº 4541/2019), nº 95/2022, de 28 de enero (recurso nº 5187/2020) y nº 467/2022, de 21 de abril (recurso nº 2478/2021)).

En el caso de autos, quedó acreditado que tanto el solicitante como su cónyuge son perceptores de RGI, y, por tanto, ni el solicitante dispone de medios de vida suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social; ni se ha probado que su cónyuge dependa de él de manera de que denegársele el derecho de residencia derivado a aquél, dicho cónyuge se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión.

Es de aplicación, en fin, el art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y en virtud de éste, no se dan las condiciones necesarias para la concesión de la autorización solicitada.

SEXTO. Resolución del recurso. La alegada aplicación subsidiaria de los arts. 147 a 150 del Real Decreto 557/2011 , en aplicación de la Disposición Final Cuarta del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , y con base en las Recomendaciones emitidas por el Defensor del Pueblo.

La apelada alegó aplicación subsidiaria de la normativa general, y solicitó que, pese a no ser vinculantes, se tomaran en cuenta las Recomendaciones del Defensor del Pueblo.

La apelada no presentó oposición a la apelación en el plazo previsto para ello y se declaró caducado y perdido el trámite correspondiente.

La sentencia recurrida desestimó implícitamente este motivo de impugnación.

La Disposición Final Cuarta del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, refiere lo siguiente:

"1. La entrada, permanencia y trabajo en España de los familiares de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, incluidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto, se regirán por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en aquellos casos en que no quede acreditada la concurrencia de los requisitos previstos en el presente real decreto.

2. Las normas de carácter general contenidas en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos."

Tal Disposición únicamente consigna la posibilidad de que el extranjero solicite autorizaciones de residencia conforme a la normativa general, lo que en este caso no ha acontecido y sobre lo que este Tribunal, en fin, no puede pronunciarse.

En cuanto a las Recomendaciones del Defensor del Pueblo, las mismas tienen el objeto referido en el art. 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, esto es, "el Defensor del Pueblo, con ocasión de sus investigaciones, podrá formular a las autoridades y funcionarios de las Administraciones Públicas advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas." No son, en definitiva, vinculantes para el Tribunal, sino que deben valorarse por el destinatario de las mismas, la Secretaría general de Inmigración y Emigración del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (folio 79 de los autos de instancia) por ser quien, además, podría dar lugar al cambio normativo correspondiente.

Por todo lo razonado, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado.

SÉPTIMO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las costas del mismo a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,