Sentencia Contencioso-Administrativo 563/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 310/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Resolución recurrida. Alegaciones de las partes.

La parte recurre la sentencia 54/2023 de 6 de febrero de 2023, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución 655/2021 de la Dirección General de 19 de mayo, por la que se procede a la publicación de nombramiento como personal estatutario fijo de las personas adjudicatarias incluidas en el Anexo por el turno de promoción interna en la categoría de titulado superior Letrado.

La sentencia estima el recurso parcialmente con el siguiente argumento (el subrayado es añadido):

"Así las cosas, nos encontramos ante un único proceso selectivo en el marco del cual se convocan 5 plazas de Titulado Superior Letrado (puestos funcionales de Letrado y Técnico Superior Jurídico del Grupo Profesional de Técnicos Superiores), 2 por el turno de promoción interna y 3 por el turno libre, si bien, como veremos más adelante estas últimas no son objeto del procedimiento. De hecho, las Bases Generales y Especificas son las mismas para ambos turnos.

La Base General Segunda, dice:

" La determinación de los destinos en las organizaciones de servicios sanitarios de esta convocatoria, la categoría y puesto funcional a los que pertenecen y, en su caso, la titulación requerida para su provisión, así como el perfil lingüístico, la fecha de preceptividad si la tuviera, y el resto de requisitos de conformidad con lo dispuesto en el Anexo I del Decreto 186/2005, de 19 de julio, que regula los puestos funcionales del Ente Público Osakidetza-Servicio vasco de salud, se hará junto con la publicación de la relación de personas aspirantes que han superado el proceso selectivo".

Dicha Base autoriza a Osakidetza a determinar los destinos, el perfil lingüístico y su fecha de preceptividad si la hubiera junto con la publicación de la relación de personas aspirantes que han superado el proceso selectivo. En consecuencia, mediante el Anexo I de la Resolución 25/2021, de 19 de enero, la recurrente figura la primera en la relación de aspirantes por el turno de promoción interna con una puntuación de 117,4790; y mediante el Anexo IV de la misma resolución el Ente Público publica la relación de destinos ofertados con PL 3 vencido (F. 108-114 Ext.).

Ahora bien, una cosa es dicha autorización, y otra que a dichas alturas del proceso selectivo Osakidetza omitiera la razón o razones de su proceder en la determinación de los destinos y los perfiles lingüísticos asociados a los mismos, impidiendo con ello su fiscalización efectiva por parte de los candidatos y por extensión en esta sede; o por decirlo de otra manera concurre una clara falta de motivación del por qué esos destinos y del por qué esos perfiles lingüísticos asociados a los mismos, máxime cuando aquéllos no obran determinados ex ante; y cuando la única damnificada por la decisión resulta ser la candidata que obtuvo el primer puesto en el turno de promoción interna. De hecho, el PL 3 vencido no parece un requisito inescindible del puesto de Técnico Superior Jurídico cuando dos de los destinos por el turno libre no lo llevan asociado.

No deja de ser llamativo el que en un proceso selectivo por el turno de promoción interna se requiera a la postre para los destinos seleccionados un Perfil Lingüístico tal, PL 3 vencido, que excluya directamente a la mejor de los candidatos. En estas condiciones, lo cierto es que el proceso se quiebra en detrimento de la mejor candidata a partir del Anexo I de las Resolución 25/2021, de 19 de enero, por no superar el estándar de motivación exigible en el marco de una selección mínimamente rigurosa y respetuosa con las garantías de todos los participantes; de conformidad con el Art. 48.1 PLAC.

CUARTO.- El Art. 34 de la Ley 55/2003 , de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, establece por su parte:

"6. El personal seleccionado por el sistema de promoción interna tendrá preferencia para la elección de plaza respecto del personal seleccionado por el sistema de acceso libre."

Así las cosas, Osakidetza omite tramitar la preferencia de la recurrente para la elección de destino en tanto primera clasificada del turno de promoción interna, omisión que determina nulidad de pleno derecho de la Resolución 655/2021 de la Dirección General de 19 de mayo, que es la que se recurre, de conformidad con los Arts. 47.1 e) y/o 47.2 LPAC.

Ahora bien, la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida no rehabilita el derecho de la demandante a elegir destino entre los cinco ofertados, tal y como se solicita en el apartado 2) del Suplico de la demanda. En efecto, si bien nos encontramos ante un único proceso selectivo, la única resolución impugnada es la 655/2021, y no las resoluciones que vertebran el proceso por el turno libre, las cuales han dado lugar a situaciones en favor de terceros que no han sido oídos en el procedimiento.

En estas condiciones, la nulidad constatada produce sus efectos a partir del Anexo I de la Resolución 25/2021, de 19 de enero. Entenderlo de otra forma supondría dejar incólume el Anexo IV de la misma con la oferta de destinos con sus consiguientes PL 3 vencidos, perpetuando con ello la infracción del Ordenamiento consistente en la exclusión directa de la recurrente glosada en el fundamento tercero".

Osakidetza se alza en apelación contra la sentencia alegando error en la aplicación e interpretación de lo dispuesto en los acuerdos del consejo de administración de Osakidetza relativos a las ofertas de empleo público para los ejercicios 2016 y 2017; de lo dispuesto en las resoluciones de la directora general de Osakidetza relativas a las convocatorias de promoción interna y de turno libre de la oferta pública de empleo 2016-2017, en concreto en lo referente a la determinación de las plazas; y de lo dispuesto en las bases generales de los procesos selectivos y en las específicas de la categoría titulado superior letrado.

La demandante se opone al recurso y se adhiere a la apelación para que la Sala, en caso de estimar que no concurre el motivo acogido por la sentencia, se pronuncie sobre el resto de motivos que quedaron imprejuzgados.

Osakidetza impugnó la adhesión a la apelación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación

A. Alegaciones de Osakidetza

Afirma Osakidetza que la demandante no recurrió el acuerdo de 25 de enero de 2018 ni la resolución 87/2018, que determinan las plazas que serían incluidas en las convocatorias, ni las Bases Generales. Son, por lo tanto, actos firmes y consentidos.

Los destinos y los perfiles lingüisticos que se reflejan en la resolución impugnada son el resultado de aplicar tales actos administrativos previos.

La OPE 2016-2017 derivó en dos convocatorias diferentes, promoción interna y turno libre. No hay un único proceso selectivo, sino dos, que tienen carácter excluyente.

El acuerdo de 25 de enero de 2018 del Consejo de Administración de Osakidetza dispone que la DG dictará una resolución en la que se detallarán los criterios de selección de plazas.

Dicha resolución fue la 87/2018 de la DG, donde se establecen como criterios de selección, con carácter subsidiario hasta llegar a 319 plazas, en primer lugar, las vacantes sin titular ocupadas en promoción interna temporal; en segundo lugar, las vacantes sin titular ni ocupante a fecha 15 de enero de 2018 y, en tercer lugar, las vacantes sin titular ocupadas por personal interino a 15 de enero de 2018.

A continuación, la resolución 87/2018 concreta los criterios para las plazas de turno libre, una vez cubiertas las plazas de promoción interna.

De acuerdo con las bases generales, la determinación de los destinos concretos, junto con su perfil lingüístico y su fecha de preceptividad se hace junto con la publicación de la relación de aprobados.

En consecuencia de todo lo anterior, la resolución 176/2018, de 14 de febrero, de la Directora General de Osakidetza-servicio vasco de salud (folios 73 a 88), por la que se aprueban las Bases específicas estableció, en el Anexo II, que se convocan 2 plazas en la convocatoria de turno de promoción interna y 3 en la convocatoria de turno libre.

La resolución 25/2021 (folios 108 a 114) de 19 de enero, de la Directora de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio vasco de salud, por la que se ordenan las relaciones provisionales de las personas aspirantes por el turno de promoción interna y por el turno libre, respectivamente, determinan los destinos ofertados en cada uno de los turnos.

Esta resolución 25/2021 aplica el primer criterio de la Resolución 87/2018, lo que explica los puestos concretamente ofertados.

Las dos plazas que cumplían los requisitos para ser incluidas en la oferta de promoción interna tenían asignado como preceptivo el perfil lingüístico 3 en fecha 9 de mayo de 2014 (certificado que se presentó en el acto de la vista).

Al no haber acreditado el perfil lingüístico 3 en plazo (la demandante tuvo hasta el 10 de febrero de 2021, finalización del plazo de elección de destinos), no pudo adjudicarse ninguna de las plazas a la demandante.

Por otro lado, la demandante tampoco habría obtenido plaza por el turno libre (habría quedado la tercera en la lista de aprobados, sin opción a destino).

B. Alegaciones de la demandante apelada

Afirma la apelada que el perfil lingüístico sólo será exigible si la plaza efectivamente lo tiene (Base 2).

Por otro lado, la Base 8 b) establece los requisitos para participar en el turno de promoción interna (ser personal fijo en servicio activo o servicios especiales, con dos años de servicio) y se afirma que: "En el supuesto de que la persona aspirante no cumpla los requisitos para participar por este turno el último día del plazo de presentación de solicitudes, su solicitud se trasladará automáticamente al turno libre".

En consecuencia, si Osakidetza pretendía designar los dos puestos con fecha de preceptividad lingüística vencida, debió remitir a la actora al turno libre.

El Anexo I de la resolución 25/2021 de 19 de enero incluyó a la demandante entre la relación de aspirantes por turno de promoción interna, con opción a destino (documentos 12 y 13 y folios 18 a 114 del expediente)

Es el Anexo IV de esa resolución la que introduciría ex novo que ambos destinos tienen perfil lingüístico 3.

La actora formuló reclamación frente a la Resolución 25/2021 por haber seleccionado para proveer por promoción interna dos destinos con requisito de perfil, con base en el art. 34.6 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco, que otorga preferencia para la elección de plaza al personal seleccionado por el sistema de promoción interna respecto del personal con turno libre. Por tanto, podría haber elegido y ser nombrada en cualquier plaza sin requisito de perfil, y no excluirla del proceso (Folios 115-125). Esta reclamación no fue respondida.

Afirma también que no se justifica la elección, a última hora del proceso, de dichos destinos para la promoción interna, porque bien podrían haber sido elegidos para el turno libre.

Afirma que quiebra el derecho de igualdad de los artículos 14 y 23 CE que la candidata con mejor puntuación haya sido apartada por no contar con el perfil lingüístico 3. Cita al respecto la STSJPV 152/2021 de 4 de mayo.

En toda la tramitación de los procesos, sólo se han separado los turnos de promoción interna y libre al final, con un único propósito de no ofrecer a la promoción interna su preferencia de elección. De haberse cumplido la ley, la actora podría haber optado por una de las plazas que no tenían asignado PL3 vencido, lo que se impidió por esta vía.

C. Decisión de la Sala

La Sala concuerda con la administración apelante en que la resolución impugnada trae causa de otros actos firmes y no impugnados. En efecto, la propia apelada reconoce que interpuso "reclamación" contra la Resolución 25/2021, pero lo cierto es que no ha recurrido en sede judicial tal Resolución 25/2021 ni la desestimación por silencio del recurso administrativo interpuesto contra ella ( artículos 122.2 LPAC y 123.2 LPAC).

La demandante no acredita que, conforme a los criterios de la Resolución 87/2018, la selección de las plazas para promoción interna fuera incorrecta; dicho de otro modo, que la Resolución 25/2021 no cumpliera los requisitos del criterio 1 de la Resolución 87/2018.

Tampoco recurre ni cuestiona tal resolución 87/2018.

La administración acredita que se asignó el perfil lingüístico de la plaza en una resolución del año 2014. Por ello, la mención a este perfil lingüístico en la resolución recurrida no adolece de falta de motivación, sino que recoge un perfil lingüístico ya establecido en el pasado. La apelada, también apelante a través del mecanismo de la adhesión a la apelación, omite toda referencia a la certificación aportada el día del juicio por la administración.

Por otro lado, la inclusión de la demandante en el turno libre no hubiera determinado la obtención de destino, tal y como alega la administración y no combate en modo alguno la apelada.

Por lo tanto, el recurso de apelación, en este sentido, debe ser estimado.

TERCERO.- Adhesión a la apelación. Infracción de los artículos 23 CE , 30.4 y 34.6 Ley 55/2003 , 18 TREBEP y Bases 8 y 16.

A. Alegaciones de la adhesión a la apelación

La apelante adherida afirma que la sentencia, al no otorgar la posibilidad de optar por cualquiera de los cinco destinos ofertados, infringe lo dispuesto en los artículos 23 CE y 34.6 de la Ley 55/2003, que otorga preferencia para la elección de plaza al turno de promoción interna, en concordancia con el artículo 18 TREBEP y 30 Ley 55/2003. Además, habría infringido las Bases 8 y 16.3 de la convocatoria.

El artículo 34 Ley 55/2003 establece:

"Artículo 34. Promoción interna.

1. Los servicios de salud facilitarán la promoción interna del personal estatutario fijo a través de las convocatorias previstas en esta ley y en las normas correspondientes del servicio de salud.

2. El personal estatutario fijo podrá acceder, mediante promoción interna y dentro de su servicio de salud de destino, a nombramientos correspondientes a otra categoría, siempre que el título exigido para el ingreso sea de igual o superior nivel académico que el de la categoría de procedencia, y sin perjuicio del número de niveles existentes entre ambos títulos.

3. Los procedimientos para la promoción interna se desarrollarán de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad y por los sistemas de oposición, concurso o concurso-oposición. Podrán realizarse a través de convocatorias específicas si así lo aconsejan razones de planificación o de eficacia en la gestión.

4. Para participar en los procesos selectivos para la promoción interna será requisito ostentar la titulación requerida y estar en servicio activo, y con nombramiento como personal estatutario fijo durante, al menos, dos años en la categoría de procedencia.

5. No se exigirá el requisito de titulación para el acceso a las categorías incluidas en el artículo 7.2.b) de esta ley, salvo que sea necesaria una titulación, acreditación o habilitación profesional específica para el desempeño de las nuevas funciones, siempre que el interesado haya prestado servicios durante cinco años en la categoría de origen y ostente la titulación exigida en el grupo inmediatamente inferior al de la categoría a la que aspira a ingresar.

6. El personal seleccionado por el sistema de promoción interna tendrá preferencia para la elección de plaza respecto del personal seleccionado por el sistema de acceso libre".

La Resolución objeto del recurso vulneraría lo establecido en el artículo 34.6 del Estatuto Marco puesto que únicamente permite la elección de plaza de entre dos destinos, cuando se han convocado cinco.

La única posibilidad que tiene la Administración convocante para establecer qué plazas concretas pueden cubrirse por el turno de promoción interna es cuando se trate de convocatorias específicas, cuando así lo aconsejen razones de planificación o de eficacia en la gestión.

Además, según la demandante, adherida a la apelación, en las anteriores pruebas selectivas en las que se convocaron plazas de la categoría Técnico Superior Letrado, los aspirantes del turno de promoción interna tuvieron preferencia en la elección de destino, tal y como consta en la Resolución 1259/2007, de 29 de octubre, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio vasco de salud, publicada en el BOPV de 3 de diciembre de 2007.

Cita la STSJ Madrid 1636/2008 de 9 de septiembre.

A su vez, cita como infringido el artículo 30 Ley 55/2003 que expone:

"Artículo 30. Convocatorias de selección y requisitos de participación.

1. La selección del personal estatutario fijo se efectuará, con carácter periódico, en el ámbito que en cada servicio de salud se determine, a través de convocatoria pública y mediante procedimientos que garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de competencia. Las convocatorias se anunciarán en el boletín o diario oficial de la correspondiente Administración pública.

2. Los procedimientos de selección, sus contenidos y pruebas se adecuarán a las funciones a desarrollar en las correspondientes plazas incluyendo, en su caso, la acreditación del conocimiento de la lengua oficial de la respectiva comunidad autónoma en la forma que establezcan las normas autonómicas de aplicación.

3. Las convocatorias y sus bases vinculan a la Administración, a los tribunales encargados de juzgar las pruebas y a quienes participen en las mismas.

Las convocatorias y sus bases, una vez publicadas, solamente podrán ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

4. Las convocatorias deberán identificar las plazas convocadas indicando, al menos, su número y características, y especificarán las condiciones y requisitos que deben reunir los aspirantes, el plazo de presentación de solicitudes, el contenido de las pruebas de selección, los baremos y programas aplicables a las mismas y el sistema de calificación".

También se habrían infringido las Bases 8 (por ser admitida a concursar y no haber sido transferida, en su caso, al turno libre) y la Base 16.3 (que dice que los destinos se adjudicarán entre las personas aspirantes de acuerdo con su solicitud y por orden de puntuación alcanzada).

B. Alegaciones de Osakidetza

Osakidetza insiste en que todas las resoluciones han sido consentidas, particularmente la resolución que publica el nombramiento de los aprobados por turno libre, cuya situación jurídica ya se ha consolidado.

Insiste también en que las convocatorias son separadas y que todas las resoluciones hablando de dos procesos selectivos diferenciados. Las bases no permiten cambiar de turno y las plazas de promoción interna no acrecen a las de turno libre.

No podía trasladarse a la demandante al turno libre porque la Base 8 se refiere a casos de incumplimiento de requisitos para participar en el proceso, no al incumplimiento de requisitos del destino.

Precisamente, la demandante pretende tener preferencia sobre aspirantes con mayor puntuación que ella en el turno libre.

Además, no podían conocerse los puestos a ofrecer definitivamente en turno libre hasta que no se conociera el resultado del concurso de traslado (el primer criterio de selección de plazas para turno libre era, precisamente, las plazas que quedasen vacantes tras el concurso de traslado de 2017). Si la demandante hubiera acudido al turno libre, dada la diferente baremación de los méritos de experiencia profesional en el turno libre y en el de promoción interna, de hecho hubiera quedado en tercer lugar entre los aspirantes aprobados sin opción a destino, por lo que no hubiera podido elegir destino alguno de turno libre.

La Base 2 de las bases específicas establece que deben cumplirse los requisitos del puesto al que se opte, entre los que está el perfil lingüístico. La demandante tuvo hasta el 10 de febrero de 2021 para acreditar el perfil y no lo hizo.

El artículo 20 Decreto 67/2003 define la fecha de preceptividad como "aquella a partir de la cual el cumplimiento del perfil lingüístico se constituye como exigencia obligatoria para el acceso y desempeño del correspondiente puesto de trabajo".

C. Decisión de la Sala

En primer lugar, por la cita que hace la parte a nuestra STSJPV 152/2021 de 4 de mayo, debe analizarse tal sentencia para constatar si es aplicable al caso. En aquel proceso se discutían las bases reguladoras del proceso para cubrir doce plazas de agente la Policía Local de Irún y se expresó:

"El recurrente destaca que el volumen de población que en el municipio de Irún utiliza el euskera como lengua vehicular no alcanza el 8%. Así resulta de un estudio realizado a instancias de la propia administración local, cuyos resultados no han sido cuestionados por el ahora apelado. Ahora bien, como ya hemos visto, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho de los ciudadanos a relacionarse con la administración en euskera ha de garantizarse, con independencia de la implantación del idioma. De tal modo que han de garantizarse los derechos de los ciudadanos, especialmente cuando se trata de una minoría.

Ahora bien, hemos de plantearnos si, para garantizar ese derecho de los ciudadanos es estrictamente necesario que todos los policías municipales conozcan el euskera. Y es que, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional, la obligación de conocer esa lengua no afecta a todos y cada uno de los empleados públicos al servicio de la administración, autonómica o local, sino a esta en su conjunto. Por consiguiente, la exigencia de conocimiento del idioma a los aspirantes a un cargo público tiene sentido en cuanto es necesaria para garantizar ese derecho. Más allá de ello, podemos considerar que constituye un requisito discriminatorio que afecta al derecho de los ciudadanos a acceder al empleo público en condiciones de igualdad, en la medida en que se estaría dando preferencia a un grupo de ciudadanos frente a otros por el mero hecho de que aquellos conozcan la lengua cooficial, pese a que ello no sea necesario para garantizar el derecho de los administrados a relacionarse con la administración en euskera.

Si examinamos el certificado emitido por el jefe de recursos humanos y servicios generales del Ayuntamiento de Irún (folios 799 y siguientes de las actuaciones) vemos cómo de 80 plazas, todas ellas están perfiladas. No obstante, no todas ellas (en concreto, 28) tienen fecha de preceptividad vencida. De tal modo que 52 plazas exigen, como requisito para acceder a ellas, que los aspirantes acrediten un determinado nivel de euskera.

Ahora bien, si examinamos las plazas que no tienen fecha de preceptividad vencida, vemos cómo todas ellas se encuentran en la actualidad ocupadas. El motivo lo hallamos en los informes obrantes en los folios 740 y siguientes de las actuaciones. En ellos vemos, cómo cuando un puesto queda vacante, se le asigna una fecha de preceptividad ya vencida con la finalidad de que únicamente puedan acceder a él personas que acrediten el conocimiento de la lengua cooficial. Ello ha dado lugar a que todas las plazas que se ofertan en la convocatoria exijan el conocimiento del idioma para poder aspirar a ellas.

Pues bien, esta forma proceder no se compadece con el necesario respeto al derecho de todos los ciudadanos a optar a los empleos públicos. Hemos de tener en cuenta que no es necesario que todos los agentes de la policía municipal conozcan el euskera para garantizar a los ciudadanos su derecho a relacionarse con la administración utilizando esa lengua. Sería suficiente con que uno de los integrantes de cada pareja y alguno de los agentes que atienda al público conozcan el idioma. Sin embargo, la administración ha optado aquí por exigir, como requisito ineludible para poder aspirar a ser policía municipal, acreditar un determinado nivel de euskera. Requisito que, como hemos explicado, no está justificado para garantizar los derechos de los ciudadanos y que, de este modo, se ha convertido en un elemento de discriminación hacia una parte importante de la población".

Sin embargo, en este proceso la parte no ha planteado el pleito en términos análogos a los resueltos en dicha sentencia. No se ha discutido la proporcionalidad o justificación de la exigencia del perfil lingüístico de las plazas ofrecidas (ni se ofrecen parámetros que pudieran compararse con lo resuelto en aquel pleito). Por tanto, dicha sentencia no es aplicable al caso.

En lo que concierne a la adhesión a la apelación, la Sala constata nuevamente, como insiste la administración, que no pueden en este caso atacarse actos administrativos que han adquirido firmeza, como las bases de la convocatoria y la resolución 25/2021, que es lo que en el fondo pretende la parte, puesto que la resolución recurrida trae causa de ellas.

La jurisprudencia sólo ha admitido cuestionar las bases al recurrir el acto que finaliza el proceso selectivo cuando las bases son nulas de pleno derecho o vulneran derechos fundamentales ( STS de 18 de octubre de 2022, rec. 2145/2021 o STS de 8 de mayo de 2023, rec. 4363/2020), no por mera vulneración de la legalidad.

Compete a la parte demandante dejar claro que se impugnan tales resoluciones y también ahondar en los motivos por los que merecen tal tacha de nulidad radical para salvar la regla general de la inimpugnabilidad de actos administrativos firmes (que en este caso son no sólo las bases sino también la resolución 25/2021).

En este caso, la parte únicamente impugna la resolución 655/2021, sin cuestionar de forma terminante y específica tales resoluciones previas y, además, se pretende combatir tal resolución imputándole vulneraciones de legalidad ordinaria (vulneración del artículo 34.3, 34.6 o 30 Ley 55/2003) que en realidad vulneran las resoluciones anteriores en el tiempo de las que trae causa la verdaderamente impugnada. Aun así, la parte no desarrolla por qué sería aplicable en este supuesto la jurisprudencia que amplía la posibilidad de cuestionar actos devenidos firmes. En este caso, las vulneraciones de la legalidad no parecen alcanzar, prima facie, trascendencia constitucional.

La parte parece discutir el sistema establecido por Osakidetza, según el cual la publicación de las plazas concretas y su perfil lingüístico se posterga al momento en que se dicta la resolución por la que se publica la relación de aprobados.

El artículo 30.4 Ley 55/2003 establece como contenido de las convocatorias: "Las convocatorias deberán identificar las plazas convocadas indicando, al menos, su número y características [...]". Entre dichas características está el perfil lingüístico y su fecha de preceptividad. De hecho, aunque el artículo 30 LFPV de 1989, aplicable al caso de autos, no lo especificaba, del artículo 79 de la actual Ley 11/2022 de Empleo Público Vasco sí indica que la base de convocatoria de procesos selectivos debe incluir "El perfil lingüístico de las plazas convocadas, con expresión del número de plazas en las que resulta exigible tener acreditado dicho perfil para el acceso a las mismas, de conformidad con lo señalado al respecto en la correspondiente relación de puestos de trabajo".

Siendo este un motivo de legalidad ordinaria, la parte no desarrolla por qué su vulneración constituye un vicio de nulidad de pleno derecho o en qué medida supone una vulneración de derechos fundamentales.

Lo que la demandante adherida a la apelación afirma es que el PL 3 de las plazas ofrecidas al turno de promoción interna no está motivado, que es un perfil introducido ex novo en dicha resolución (es decir, que la plaza no tenía asignado tal perfil antes), que es cosa distinta. Así, la apelante adherida destaca que la Base 2 dice que la fecha de preceptividad si la tuviere (negrita y subrayado en el escrito de adhesión) se indicará junto con la publicación de la relación de personas aspirantes que han superado el proceso selectivo. A continuación desarrolla: "Conforme a dicha base, el perfil lingüístico será sólo si la plaza lo tiene. No especifica que lo haya de tener o que este requisito sea motivo de exclusión, generando en el aspirante la expectativa lógica de obtención de la plaza si el puesto carece de perfil o se trata de una vacante con fecha de preceptividad que ha de ser vencida al final del Plan".

Con ello, la parte parece confundir los motivos de exclusión ( sensu contrario, requisitos de participación en el proceso selectivo) con los requisitos para optar a una plaza, es decir, los requisitos del puesto.

Pues bien, precisamente el perfil lingüístico y fecha de preceptividad están establecidos desde 2014, como acreditó la administración, por lo que no supone una introducción ex novo.

La resolución 25/2021 no introduce por sí misma requisitos de las plazas que no estuvieran antes, pero es que además dicha resolución no ha sido impugnada, luego es firme, y la resolución verdaderamente impugnada no es más que un reflejo de la anterior.

También podría haberse discutido, si se hubiera impugnado la resolución 25/2021, el acuerdo de 25 de enero de 2018 y las bases (que establecen un criterio conforme al cual las plazas que se ofertan al turno de promoción interna son siempre distintas de las que se ofrecen al turno libre, folio 37, de lo contrario no tendría sentido diferenciar entre los criterios de selección de plazas para uno y otro turno) que el ofrecimiento de sólo dos plazas al turno de promoción interna (con independencia del perfil lingüístico) vulnera el artículo 34.6 Ley 55/2003 en cuanto que se frustra la previsión legal que otorga preferencia para la elección de plazas al turno de promoción interna sobre el turno libre, ya que los aprobados por promoción interna nunca podrían optar a las que se ofrecen al turno libre. Sin embargo, no se impugnaron tales resoluciones, y no se justifica que la posible vulneración de legalidad suponga un supuesto de nulidad de pleno derecho o de vulneración de derechos fundamentales.

La Sala también desestima que haya habido una vulneración del artículo 8 y 16 de las Bases con los argumentos dados por la adherente: una cosa son los requisitos para participar en los procesos selectivos y otra los requisitos de las plazas.

La Base 16.3, tratada dentro de una lógica interna (cosa distinta sería discutir la legalidad de tal previsión, lo que no procede, como se ha visto), tampoco fue vulnerada.

Con independencia de todo lo anterior, existe un ulterior óbice a la estimación de la pretensión de la demandante. Al no haberse impugnado la resolución 26/2021, relativa a las plazas ofertadas al turno libre, y la adjudicación de destinos correspondiente mediante la resolución 656/2021, tales resoluciones han quedado firmes y generado una situación jurídica para terceros que no cabe deshacer en el recurso. Una sentencia estimatoria de la pretensión de la demandante sería inejecutable, por lo que no se podría acoger la pretensión de la parte.

CUARTO.- Adhesión a la apelación. Vulneración de los artículos 9 , 14 , 23 y 103 CE , 22 Decreto 86/1997 de normalización del uso del euskera en la administración de la CAPV, 5.4 del Plan General de Euskera en Osakidetza, 222.4 Decreto 67/2003 de normalización del uso del euskera en Osakidetza y acuerdo de 20 de julio de 2017 del Consejo de Administración de Osakidetza sobre actuación del plan de euskera.

A. Alegaciones de la adhesión a la apelación

La adherente y demandante considera que introducir el perfil lingüístico en la fase final del proceso, que lleva a excluir al aspirante que ha obtenido una mejor puntuación, vulnera el artículo 23 CE.

El artículo 22 del Decreto 86/1997 establece:

"Artículo 22 - Los criterios de aplicación preceptiva de los perfiles lingüísticos perseguirán un tratamiento equitativo y proporcional para los puestos de trabajo existentes en cada Administración, sin diferenciación en razón del Cuerpo, Escala, nivel o Grupo de titulación al que corresponda su función.

La fecha de preceptividad del perfil lingüístico en aquellas dotaciones a las que corresponda un perfil preceptivo se fijará, dentro del periodo de planificación correspondiente, atendiendo a que posibilite la efectiva formación de los titulares de dichas dotaciones".

Como desarrollo del motivo, afirma:

"Como se ha indicado, el sistema establecido en la resolución impugnada contraviene lo dispuesto en el art. 22 del Decreto 86/97, al no implantar un sistema progresivo, ya que dispone la fecha de preceptividad vencida al momento de aprobarse el Plan 2013-2019, siendo que se ha establecer dentro del periodo de planificación con tiempo suficiente para la formación del personal que ocupe el puesto, en contravención con lo establecido en el art. 22.4 del citado Decreto 67/2003 y el Acuerdo de 20 de julio de 2017, del Consejo de Administración del SVS, sobre la actualización del Plan de Euskera a las necesidades organizativas del Ente, modificó los artículos 5.4.f) y 5.4.i, en sentido de que las plazas vacantes tendrían una fecha de vencimiento al final del Plan, precisamente con el objetivo de que permitir la promoción interna y la adecuación del aspirante a la exigencia de perfil lingüístico.

O lo que es lo mismo, y esto ya viene referido a las 5 plazas que se ofertan y que forman parte de la OPE 2016 (sujetas por ello a lo previsto en el II Plan de Euskera en Osakidetza), carece de toda explicación que si estamos ante plazas vacantes, salgan siquiera 3 de ellas con perfil vencido, ya que el Acuerdo de ejecución de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia que allí se cita es clara cuando dispone que las plazas vacantes han de convocarse con el perfil correspondiente, pero venció al final del Plan, y en este caso, cuando se convocan no se fijó fecha alguna y, todo lo más, debió serlo al final del II Plan, que al momento de aprobarse las bases no estaba vencido".

B. Alegaciones de Osakidetza

Osakidetza sostiene que precisamente cumple con las normas aludidas.

C. Decisión de la Sala

El desarrollo del motivo de adhesión del recurso, que corresponde a las páginas 23 y 24 y que se ha reproducido anteriormente, además de que es difícil de comprender desde el punto de vista puramente gramatical, no puede ser acogido. Nuevamente se ha de señalar que el perfil lingüístico de las plazas ofertadas a promoción interna estaba fijado desde 2014.

QUINTO.- Vulneración de los artículos 31.2 y 71.1 a) LJCA .

Según la adherente, derivaría de no haber concedido lo que se solicitó y que se deriva de la estimación del recurso.

El motivo se desestima al desestimarse por entero la adhesión a la apelación.

SEXTO.- Costas

En virtud del artículo 139.2 LJCA, no se imponen las costas de la apelación al apelante y se imponen las costas de la adhesión a la apelante adherida. En virtud del artículo 139.1 LJCA, se imponen las costas de la instancia a la demandante.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,