Sentencia Contencioso-Administrativo 128/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1039/2021 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se combate en el presente proceso la Resolución nº 381/2021, de 14 de octubre, de la Viceconsejería de Administración y Servicios Generales del departamento de Gobernanza Pública y Autogobierno del Gobierno Vasco, por la que se resolvía, "a instancia de MULTIENERGÍA VERDE S.L, el contrato formalizado el 18 de marzo de 2.021 para suministro de gas para la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi, así como para diversas entidades de su Sector Público y del resto del Sector Público -Lote 2 y Lote 3 (expediente KM/2021/011)". Asimismo, se declaraba a dicha mercantil, culpable de la resolución por la causa del artículo 211.1.f) de la LCSP, por suspender unilateralmente el suministro el 7 de octubre de 2.021, y se decidía reclamarle los daños y perjuicios derivados de pasar de un suministro contratado en el mercado liberalizado a un suministro por parte de comercializadora de referencia a tarifa de Último Recurso, hasta formalizar un nuevo contrato; e iniciar expediente de prohibición de contratar contra dicha mercantil y su responsables.

Disconforme la indicada firma social suministradora, pretende por medio del presente recurso contencioso-administrativo la anulación de los pronunciamientos segundo a cuarto de dicha resolución, para lo cual, en su extenso escrito de demanda de 38 páginas, sostiene como planteamientos sustantivos y de fondo que, en base al supuesto de hecho que proclama, no es aplicable al caso el principio de riesgo y ventura, ante la emergencia de un riesgo imprevisible que determina un incumplimiento del contrato no culpable que no debe ser penalizado. Se alude a otras causas alternativas de resolución, - articulo 211.1.g) LCSP-, y a la concurrencia de fuera mayor, o a la existencia de actos propios en función de haberse dictado en tal coyuntura el Real Decreto-Ley 17/2021.

Lo que se expone como fundamento de hecho de esas razones jurídicas de pedir, es que el precio del gas subió de modo imprevisible un 500% (mucho más que el barril de petróleo Brent a cuyas oscilaciones estaba vinculado el precio del contrato) desde que realizó su oferta en diciembre de 2.020, y por ello debió suspender el suministro en octubre de 2.021, al quebrarse el equilibrio del contrato y una vez que su proveedor de Suiza resolvió el contrato de aprovisionamiento del que dependía el suministro a la AGCAPV, momento en que, abasteciéndose a la misma por precio de 24,47 €/MWh, en el mercado SPOT se situaba en 99,68 €, remitiéndose al informe de ingeniero industrial que aporta como documento nº 4, -f. 74 a 81 de los autos-, con cita de sentencias. Se acompañan igualmente resoluciones de distintas Administraciones públicas a las que actora suprimió el suministro de forma coetánea, en las que se ha acogido que el incumplimiento del contrato fue ocasionado por una circunstancia absolutamente imprevisible (Así el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, como documentos 5 y 6, -folios 82 a 90-). Adelantando en la parte de "Hechos", los enunciados argumentos jurídicos que se van a repetir más tarde, se alude a la comunicación dirigida el 1 de octubre de 2.021, respecto de la concurrencia de "fuerza mayor" que llevaba a un incumplimiento no culpable y exento de penalizaciones, con referencia, asimismo, como "actos propios" al Real Decreto-Ley 17/2021, de 14 de setiembre, en su Exposición de Motivos, en que el Gobierno de España calificaba la situación de incremento de precios del gas como sobrevenida y sin precedentes.

SEGUNDO.- Se opuso la representación procesal de la CAPV -f. 106 a 118-, exponiendo los antecedentes de la licitación y el contrato, con 3 lotes de los que la firma actora se adjudicó dos de ellos (Gipuzkoa y Bizkaia) cuyos precios se detallan -páginas 4 y 5-, con duración de 12 meses prorrogables por otros 12 a partir de 19 de marzo de 2.021, y con mención de otras características y condiciones contractuales. Se hace asimismo mención a la actuación de la recurrente al comunicar el 1 de octubre, tras siete meses de suministro, la suspensión del mismo, dejando incumplidos 5 meses y 12 días, con requerimiento para su cumplimiento íntegro por parte del Viceconsejero, que se detalla, y las aclaraciones de la firma actora, refiriéndose a continuación a la Resolución 381/2021, de 14 de octubre, ya descrita más arriba, en que se resolvía el contrato "a instancia de MULTINERGÍA VERDE, S.L", y mencionando igualmente las medidas urgentes adoptadas a continuación en garantía de suministro, destacando que el Lote 1 (Araba) adjudicado a otra firma, continuaba vigente en las condiciones adjudicadas.

En la fundamentación jurídica, -págs. 14 a 24-, comienza por rechazar que en el supuesto concurra fuerza mayor del artículo 1105 del Código Civil, como demuestra que la otra adjudicataria culminara el contrato, y cita un dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi referido al similar caso del Ayuntamiento de Bermeo. También se invoca la STS de 15 de marzo de 2.005 en casación 5247/2000, y se destaca la nula diligencia de la compañía suministradora al no plantearse siquiera agotar los cinco meses de contrato que restaban y solicitar entonces una reparación económica, incurriendo en una total dejación de sus obligaciones contractuales principales, - articulo 211.1 f) LCSP-, y comunicándolo con solo seis días de antelación. Y ya que indica que los referidos días hubo de comprar gas en el mercado, hubiese procedido que lo hiciera durante los cinco meses restantes. También se rechaza que concurra un supuesto de riesgo imprevisible, con cita de la STS de 30 de abril de 1.999 (Cas. 7196/1992), respecto de sus características definitorias. Finamente se alude a informe suscrito por técnico del Departamento. -Doc. nº 2-.

TERCERO.- Dentro de las causas de resolución contractual que incluye el artículo 211.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, se ha considerado por la Resolución recurrida que procedía apreciar la de la letra f), por incumplimiento de la obligación principal de suministro de la mercantil adjudicataria del contrato, y mediante expediente que se atribuye sin el debido fundamento a la instancia de la firma recurrente, pues no es l mismo incurrir en conducta constitutiva de resolución, o cesar unilateralmente en la prestación contratada, (actividad material), que solicitar la resolución de contrato. (actividad jurídico-formal).

No obstante, a falta de denuncia de parte, no encuentra la Sala efectos de esa irregularidad del acto administrativo que impliquen efectiva indefensión o imposibilidad de alcanzar su fin, -artículo 48.2 de la LPACAP-, más allá de que el asunto se resolviera sin previo informe de la Comisión Jurídica Asesora (que en rigor no puede suplirse por el emitido a instancia de otra Administración). Todo ello partiendo de la base de que la mercantil recurrente tampoco se opone a la referida resolución y solo cuestiona los efectos adicionales o accesorios de la misma, independientes de esa infracción. -Articulo 49.1-.

Dicho esto, la cuestión de fondo gravita sobre la afirmación actora de la ruptura de la economía del contrato, por haber pactado con la Administración de la CAV y su sector público, unos precios de suministro que se habrían multiplicado exponencialmente desde el comienzo de la ejecución del contrato en marzo de 2.021 en el mercado liberalizado en el que se abastecía en exclusiva de una sola firma proveedora suiza ("Rock Trading World o RTW"), que a su vez habría dejado de entregarle dicho fluido por la misma razón de su carestía. Esa posición de parte se sustenta en un informe pericial a cargo del Ingeniero Industrial Sr. Eduardo, del que, en mayor medida que algunas impropias valoraciones jurídico contractuales, interesa la descripción de las operaciones de entrada y de salida que se habían producido a partir de la vigencia del contrato, con especial atención también a la escalada de precios en el mercado organizado ibérico o MIBGAS, en el que, como el informe señala, la sociedad actora también operaba y llegó a vender en ese año 249.554 MWh.

Así las cosas, dicho informe establece en sus páginas 9 y siguientes que "Multinergía" obtenía de su proveedora RTW durante todo el año 2021 el gas natural a precio de 24,5 €/MWh, y lo vendía a sus clientes a precio medio de 26,8 €. Al cesar el suministro de la referida firma suiza el 30 de setiembre de 2.021, se tendría que producir el efecto de que la recurrente dejase de contar con los 52.700, 60.000 y 77.500 MWh que tenía concertados mediante "Carta de Confirmación" con RTW para octubre, noviembre y diciembre. Al no disponer de esas entregas, la alternativa para suministrar a sus clientes era adquirir el gas natural en el MIBGAS, que a 1 de octubre se situaba a 99 €/MWh, y que en promedio de los primeros 19 días de octubre, alcanzó el precio de 93,22 €.

La siguiente premisa a tener en consideración es que la Administración demandada no ha puesto en duda fáctica las cifras y situaciones que acaban de resumirse, si bien reprocha a la recurrente que, a diferencia de la compañía suministradora del Lote 1 de la misma licitación, no hubiese mantenido el suministro durante los cinco meses largos que restaban para cumplir el año convenido, reclamando, en su caso, después el reequilibrio, sino, ofreciendo en cambio un mínimo preaviso hasta el 7 de octubre, con grave perjuicio para la Administración al tener que acogerse al suministro a Tarifa de Último Recurso, -TUR-, hasta licitar y adjudicar un nuevo contrato.

CUARTO.- En sentencias como la de 28 de enero de 2015 (RC 449/2012) el Tribunal Supremo ha hecho las siguientes consideraciones:

"La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil, y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000, que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP, introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. (...)".

Más recientemente la STS, C-A, Sección 5ª, de 9 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 2807/2020) en RC nº 2394/2016, ha examinado un supuesto con cierta afinidad, del que vamos a reflejar antes la conclusión de la sentencia de instancia para enmarcar limites inferiores de la variación de precios. Dice así;

"La sentencia de instancia (con un voto particular), con cita de abundante jurisprudencia, recuerda su criterio en esta materia, identificando, al efecto, numeras sentencias todas desestimatorias de similares pretensiones -salvo dos de 14 de febrero de 2014 (en línea con el voto particular)- conforme a la constante doctrina de este Tribunal Supremo en la materia:

"a) La regla general en el ámbito de la contratación pública es la del "riesgo y ventura".

b) Al igual que si bajan los precios de los ligantes o de cualquier materia, prima o elaborada, que el contratista emplee en la obra, el contratista se ve beneficiado con ello (ventura), sin que la Administración, pese al aumento del lucro por tal contratista, pueda minorar el precio del contrato, tampoco deberá suceder lo contrario, que las alzas de precios den lugar a compensación.

c) La doctrina del " riesgo imprevisible", enlazada a la de la cláusula " rebus sic stantibus", exige la aparición de un riesgo "que no pudo ser previsto" al tiempo de celebrarse el contrato. No puede ser empleada para precaver la compensación de riesgos racionalmente previsibles.

d) Es preciso además que, por el cambio de las circunstancias, se "alteren sustancialmente" las condiciones de ejecución del contrato. Y que ello suceda hasta el punto de que la prestación pactada resulte "mucho más onerosa" para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse.

Y es que, con independencia de la previsibilidad de las alzas de los precios en mercados liberalizados, lo cierto es que no puede estimarse que se haya producido una alteración sustancial del equilibrio contractual en nuestro caso.

La actora, que en su escrito de demanda, y por medio de Otrosí manifestó su intención de proponer la práctica de una prueba pericial judicial a fin de que se establecieran determinados extremos, no ha propuesto ni practicado prueba alguna que permita a esta Sala comprobar si efectivamente existió el perjuicio alegado. No solo no se ha acreditado la existencia de perjuicio, sino que no se ha acreditado el extremo fundamental, la cuantía del mismo. No hay prueba de que haya tenido lugar un resultado dañoso como consecuencia del precio de los ligantes, ni caso de haberlo habido cual sería el porcentaje del mismo en relación con el importe de la liquidación definitiva y el beneficio industrial. No bastan a tales efectos los cálculos que recoge el escrito de demanda, y que sitúan el porcentaje "cualitativo" en "superior al 2,5% del presupuesto total de la obra" y el cuantitativo en un alto porcentaje del beneficio industrial.

Aún si se admitiesen esos cálculos, el incremento de precios en este caso se encontraría dentro de los parámetros citados en las Sentencias señaladas y también en la STS de 4 de junio de 2008 que, una vez más, sitúa dentro de la razonabilidad un 3,14% del total del contrato."

A esto añade el TS, el siguiente texto en un F.J UNICO;

"La cuestión que plantea el recurso -reiterando sustancialmente el voto particular de la sentencia recurrida- no es novedosa y sobre ella se ha pronunciado este Tribunal en reiteradas sentencias en relación, precisamente, con subidas extraordinarios de los precios del petróleo y sus derivados: sentencias, entre otras, de 6 de mayo de 2006; 16 de junio, 27 de octubre y 10 de noviembre de 2009, en línea de cuya doctrina se pronuncia la sentencia de instancia.

Respecto del primer motivo, la sentencia no infringe la normativa de aplicación ni nuestra jurisprudencia.

Como reiteradamente ha recordado el Consejo de Estado, en los contratos de obra -criterio asumido por nuestra jurisprudencia-, salvo fuerza mayor (lo que aquí no acaece), la ejecución de la obra se realiza a "riesgo y ventura" del contratista que asume tanto el mayor beneficio como la mayor pérdida derivada de la actividad empresarial en el plazo de ejecución de la misma. La Administración se limita a garantizar un "aleas" normal en la variación de materiales en los términos de la aplicación de la cláusula de revisión de precios, cuando esta procede y así se estipula en el contrato.

El principio de riesgo y ventura no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando ésta (fuera de los supuestos de fuerza mayor) es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante la revisión de precios cuando así esté pactada -como aquí acontece, revisión que fue efectuada y asumida, sin protesta, por la hoy recurrente- y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales (todo ello conjuntamente).

Como ha mantenido el Consejo de Estado en sus dictámenes 953/2011, 954/2011, 65/2012, 1.334/2012 y 158/2013, entre otros, la doctrina de la cláusula "rebus sic stantibus", como límite a la aplicación del principio de riesgo y ventura, no puede trasladarse sin más a otra construcción jurídica, la de la excesiva onerosidad, aplicable a las prestaciones caracterizadas por la conmutatividad contractual. (....)".

QUNTO.- Desde el prisma de esta Sala, el supuesto examinado en este proceso, a diferencia de los que la doctrina legal expuesta califica negativamente, se encuadra en el marco del riesgo imprevisible comentado, en la medida en que se verifica, sin contradicción a nivel de hecho, que en el reducido margen de tiempo comprendido entre febrero-marzo y octubre de 2.021 se produjo un alza excepcional y no prevista en el precio del gas natural, que llegaba a suponer a 1 de octubre casi un incremento del 400% sobre el precio que "Multinergía Verde, S.L" obtenía por el contrato anual suscrito hasta marzo de 2.022. Y tampoco de la proyección de ese sobrecoste sobre el resto de duración de dicho contrato, - superior a cinco meses-, se obtiene la conclusión de que pudiese llegar a ser asumible la continuidad de la prestación sin un acusado empobrecimiento para la contratista, ajeno a todos los parámetros establecidos y al sentido económico del contrato, haciendo una elemental comparación entre los ingresos y gastos de la empresa contratada que se producirían en ese nuevo período.

Cierto resulta que, como la representación de la AGCAPV expone en su escrito de Conclusiones Sucintas, la circunstancia cierta y reconocida es que cuando se suspendió el suministro, y en apariencia durante todo el contrato, la firma "Multinergía" contaba con un solo proveedor, -RTW-, y, a juicio de la demandada, incurría con ello en una falta de diligencia, siempre a diferencia de lo que pudo ocurrir con la adjudicataria del Lote 1.

Sin embargo, tampoco aprecia esta Sala que ese aspecto ofrezca verdadera relevancia ni a nivel de la jurisprudencia producida, ni a nivel estrictamente práctico, pues, aunque por hipótesis, pudiesen existir contratistas que por ocupar otra posición más ventajosa en el mercado, pudiesen seguir suministrando con menores pérdidas, si acaso, o por decisiones de otra índole (de prestigio, comerciales,.....), sobre lo que nada se ilustra en el proceso, nada corrobora que el mantener una diversidad de fuentes de suministro fuese exigencia del contrato, ni, tampoco, que hubiese modificado con plena seguridad la situación emergente dada, si los precios a satisfacer eran los reales de mercado, lo que en todo caso podría haberse materializado adquiriendo el gas natural por sistema TUR, por lo que no se puede contemplar como decisivo un enfoque que extrae la controversia del más puro casuismo y de las auténticas cooordenadas del supùesto de hecho.

SEXTO.- Procede, en consecuencia la estimación del recurso, si bien los aspectos contradictorios que se implican en la controversia, y la inexistencia conocida de precedentes jurisdiccionales. (al margen de las dispares resoluciones administrativas e informes de uno y otro signo aportados), llevan a eximir a las partes de la imposición preceptiva de costas del artículo 139.1 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera) dicta el siguiente;