Sentencia Contencioso-Administrativo 370/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1303/2021 de 13 de julio del 2023

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

1.- Alexander, nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia núm. 172/2021, de 18 de octubre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 255/2021, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 1 de junio de 2021 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto tras resolución de 11 de febrero de 2021, que inadmitió a trámite la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial, al amparo del art. 198 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, presentada el 20 de noviembre de 2020.

2.- La resolución inicial de la Administración dejó constancia de que el interesado había cumplido 18 años el 28 de diciembre de 2019, siendo el 20 de noviembre de 2020 cuando formalizó la solicitud en el ámbito del art. 198 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, solicitud que se consideró presentada fuera de plazo, superando el establecido en el primer inciso del art. 198.2, porque debe presentarse la solicitud durante los 60 días naturales previos o los 90 días naturales posteriores a la fecha en la que se cumple los 18 años.

SEGUNDO. - Sentencia apelada.

En relación con el planteamiento del demandante, los antecedentes del expediente y la oposición de la Administración demandada, va a justificar la desestimación del recurso con lo que razona en su fundamento de derecho tercero, del tenor que sigue:

<< Marco normativo aplicable.

El demandante solicitó la autorización de residencia inicial, por acceso a la mayoría de edad de menor extranjero no acompañado que no era titular de una autorización de residencia.

Para este supuesto, el art. 198 del RD 557/2011 establece lo siguiente:

1. En el caso de menores sobre los que un servicio de protección de menores ostente la tutela legal, custodia, protección provisional o guarda, que alcancen la mayoría de edad sin haber obtenido la autorización de residencia prevista en el artículo 196 de este Reglamento ...

2. Sin perjuicio de lo anterior, y de que la recomendación de la entidad habrá de acompañar a la solicitud de autorización, ésta será presentada personalmente por el extranjero durante los sesenta días naturales previos o en los noventa días naturales posteriores a la fecha en que cumpla los dieciocho años.

El demandante presentó la solicitud pasados esos plazos, ya que alcanzó la mayoría de edad en diciembre de 2019 y la solicitud la presentó en noviembre de 2020.

Solicita que se le apliquen por analogía y en aplicación del principio pro administrado, la prórrogas de autorizaciones de residencia previstas en la Orden SND/421/2020 para de esta manera poder considerar que sí presentó su solicitud en plazo.

Sin embargo, ello no es posible ya que el demandante no era titular de ninguna autorización de residencia, que es el requisito necesario para obtener precisamente una prórroga de una autorización.

Los problemas que hubiera tenido el demandante en cuanto a plazos, derivados de la situación de pandemia, fueron previstos en la Disposición Adicional Tercera del RD 463/20 de 14 de marzo (primer estado de alarma) al establecerse la suspensión de los plazos administrativos.

Por tanto, a partir del 14 de marzo, el plazo de 90 días que disponía el demandante para solicitar la autorización inicial de residencia, computado desde que cumplió 18 años el 28-21-19, quedó suspendido.

Esta suspensión, fue levantada por el posterior RD 537/2020 de 22 de mayo en cuyo art. 9 se estableció:

Artículo 9 Plazos administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas.

Por ello, si el 1 de junio se reanudó el plazo suspendido y al demandante le quedaban 14 días para presentar la solicitud (plazo iniciado el 28 de diciembre cuando cumplió 18 años y suspendido el 14 de marzo), o incluso en el supuesto más favorable para él de reinicio del plazo de 90 días, resulta que el 20 de noviembre cuando la presentó, se había sobrepasado con exceso el plazo.

En este punto, hay que destacar que el demandante no ha aportado ninguna prueba que acredite su alegación de que no presentó la solicitud de residencia hasta noviembre de 2020 porque hasta entonces no obtuvo su pasaporte marroquí que había solicitado cuando cumplió 18 años (diciembre de 2019) y que estando a la espera del mismo se declaró el estado de alarma >>.

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, por la que se revoque la apelada, se estimen las pretensiones ejercitadas con la demanda y se conceda a la apelante la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial, como menor extranjero no acompañado que al llegar a la mayoría de edad no era titular de autorización de residencia.

1.- En relación con lo debatido, trae a colación las pautas del art. 198.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, enlazando con lo que ya se trasladó con la demanda, con el borrador del Real Decreto de Modificación del Reglamento que, finalmente, concluyó en el Real Decreto 903/2021, de 19 de octubre, de Modificación del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, en relación con la nueva redacción del art. 198 que se traslada, para destacar lo recogido de que el plazo de solicitud se suspende cuando quede acreditado que no se presentó la solicitud por causas ajenas a la voluntad del solicitante y que se reanudará una vez hayan cesado, destacando el apelante que cumplió dieciocho años el 28 de diciembre de 2019, cuando no disponía de pasaporte, que llegó a España siendo menor de edad y en situación de indocumentado, por lo que la Diputación Foral de Bizkaia asumió por Orden Foral 54/881/209, de 28 de septiembre de 2018, la guarda provisional, pasando, posteriormente, a ser tutelado por Orden 26568/22019, de 9 de mayo, destacando que la Diputación Foral ya solicitó a Marruecos el pasaporte, pero el pasaporte no fue remitido.

Por ello, defiende que cuando el apelante cumplió la mayoría de edad, tuvo que solicitar nuevamente el pasaporte a su país de origen, y encontrándose a la espera del mismo surgió la pandemia provocada por la Covid19, lo que en Marruecos en fecha 19 de marzo de 2020 se declaró el estado de emergencia sanitaria, enlazando con el estado de alarma declarado en España el 14 de marzo de 2020.

El apelante insiste en que no tenía forma alguna de poder acceder a su pasaporte y cumplir con la aportación de tal documento, imprescindible para poder acceder a la autorización de residencia recogida en el art. 198 del Reglamento,

Ratifica que la pandemia provocada por la Covid19 justificó ampliamente la suspensión del plazo, en los términos referidos.

Ello enlaza con lo que ya se trasladó en la demanda, esto es, que el 18 de mayo de 2020 se dictó la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, por la que se adoptan medidas relativas a la prórroga de las autorizaciones de estancia y residencia y/o trabajo y a otras situaciones de los extranjeros en España, en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, remitiéndose a la exposición de motivos de la misma, según la cual:

<< [...]

Esta renovación, de conformidad con las previsiones del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, debe solicitarse durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de esta, así como dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización.

[...]

Con el fin de aportar la debida seguridad jurídica exigida ante esta extraordinaria situación y evitar que, una vez se levante el estado de alarma, los extranjeros puedan encontrarse en una situación de irregularidad sobrevenida, es necesario proceder a prorrogar de forma automática todas aquellas autorizaciones que venzan durante la vigencia del estado de alarma, así como de aquellas que vencieron en los tres meses previos a su declaración. Dicha prórroga automática surtirá efectos a partir del día siguiente al de la caducidad de la autorización y se extenderá durante los seis meses siguientes a la finalización del estado de alarma.

[...]

Con estas medidas se avanza en la protección de los extranjeros residentes en España con el fin de evitar que la crisis asociada al COVID-19 tenga repercusiones en su estatus regular en el país.

[...] >>.

Destaca que el objetivo de la orden era la protección de los extranjeros residentes en España, así como que el apelante que era un residente regular en España, de acuerdo con el art. 35.7 de la Ley Orgánica de Extranjería, según el cual:

<< Se considerará regular, a todos los efectos, la residencia de los menores que sean tutelados en España por una Administración Pública o en virtud de resolución judicial, por cualquier otra entidad. A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se otorgará al menor una autorización de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores. La ausencia de autorización de residencia no impedirá el reconocimiento y disfrute de todos los derechos que le correspondan por su condición de menor >>.

Con ello ratifica que, en este caso, la Administración negó al apelante, tutelado por la Diputación Foral de Bizkaia, la posibilidad de acogerse a las prórrogas establecidas en la citada Orden SND/421/2020, defendiendo que la Administración demandada debió aplicar a la solicitud del apelante del principio de analogía, así como el principio pro administrado, enlazando con las circunstancias anómalas y drásticas derivadas de la pandemia, insistiendo que ello impidió al apelante tener acceso a la documentación requerida por el art. 198 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

A efectos de resumir y refundir el planteamiento fáctico que se realiza en este primer alegato, el apelante traslada que cumplió la mayoría de edad el 28 de diciembre de 2019, el estado de alarma se declaró por Real Decreto 916/2020, finalizando a las 0:00 horas del nueve de noviembre de 2020; el Consejo de Ministros aprobó el 3 de noviembre prórroga del estado de alarma por periodo de seis meses, desde las 0 horas del 9 de noviembre de 2020 a las 0 horas del 9 de mayo de 2021, enlazando con el art. 1 de la Orden SND/421/2020, de acuerdo al cual se presentó la solicitud dentro de los plazos.

2.- En el alegato o motivo segundo, se alude a la aplicación del principio de retroactividad y con remisión al art. 39.3 de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.

Ello en relación con la modificación del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería dada por el Real Decreto 903/2021, de 19 de octubre, destacando que era más favorable al apelado, por lo que debía aplicársele de conformidad con el principio de retroactividad.

n ese ámbito, trae a colación la STC 99/2000, de 10 de abril, en relación con las consideraciones sobre la retroactividad de la ley más favorable.

Ratifica que el apelante cumplía con todos los demás requisitos exigido por el art. 198 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, porque, como se reconoce por la Administración, disponía de medios de vida suficientes, se encontraba cursando diferentes acciones formativas y matriculado en la Escuela Profesional de DIRECCION000, cursando FP Básica de Carpintería y Mueble, con la finalidad de acceder a un puesto de trabajo.

Es por lo que se insiste en que la Administración debe concederle la residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial como menor extranjero no acompañado, que al llegar a la mayoría de edad no es titular de autorización de residencia.

La Administración General del Estado no presentó escrito de oposición al recurso de apelación, dejando caducar el trámite, como se constató por diligencia de 22 de diciembre de 2021.

CUARTO. - Ratificación de la sentencia apelada; fue extemporánea la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, inicial, al amparo del art. 198 de la Ley Orgánica de Extranjería ; incidencia en el cómputo del plazo de la declaración de estado de alarma.

Lo que se debate en el presente recurso de apelación es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso contencioso-administrativo, ratificó la decisión de la Administración de inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, inicial, al amparo del art. 198 de la Ley Orgánica de Extranjería, solicitud que se presentó el 20 de noviembre de 2020.

Ello teniendo presente los datos que no están en cuestión, que el hoy apelante había cumplido 18 años el 28 de diciembre de 2009, cuando formalizó la solicitud el 20 de noviembre de 2020, por ello, superando el plazo del art. 198.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, que establecía que la solicitud debía presentarse durante los 60 días naturales previos o los 90 naturales posteriores a la fecha del cumplimiento de los 18 años.

Para responder a lo debatido, debemos partir de la regulación del art. 198 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, que recogió la sentencia apelada, como hemos plasmado en el fundamento jurídico segundo, y ello porque a este supuesto no le era de aplicación la nueva normativa dada por el Real Decreto 903/2021, de 19 de octubre, por ser posterior a la solicitud, a las resoluciones administrativas recurridas, incluso a la sentencia apelada que, como veíamos, es de fecha 18 de octubre de 2021.

Precisiones que dejamos recogidas, con independencia de que ello incidiría en la cuestión de fondo, de tener que entrar a debatir sobre la conformidad o no a derecho de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial, que se solicitó al amparo del art. 198 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

El apelante viene a reproducir lo debatido en la instancia, argumentos que, en lo sustancial, a los que ya dio respuesta la sentencia apelada, debiendo asumir lo en ella razonado, en concreto ratificar que no se pueden extraer consecuencias que trasciendan de lo concluido por la sentencia apelada en relación con la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, por la que se adoptan medidas relativas a la prórroga de las autorizaciones de estancia y residencia y/o trabajo y a otras situaciones de los extranjeros en España, en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Ello sin perjuicio de la incidencia de la regulación sobre el estado de alarma, inicialmente la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que, en lo que interesa, fijó la suspensión de los plazos administrativos a partir del 14 de marzo, por ello, con incidencia en el plazo de 90 días que había arrancado el 28 de diciembre de 2019, como fecha en la que el apelante cumplía la mayoría de edad, los 18 años; esa es la normativa que reguló la situación excepcional, en concreto en relación con la suspensión del compto de los plazos administrativos.

Posterior a las resoluciones recurridas es el contenido del art 198.2 dado por el Real Decreto 903/2021, de 19 de octubre, a lo que se refiere el apelante, cuando señala que el plazo se suspenderá cuando quede acreditado que no se ha presentado la solicitud por causas ajenas a la voluntad del solicitante y se reanudará una vez estas hayan cesado,

Plazo suspendido, en este caso, que en su cómputo se levantó por el Real Decreto 557/2020, de 22 de mayo, en los términos que recogió en el art. 9, en lo que interesa, reanudándose los plazos el 1 de junio de 2020, plazo del que, como plasmó la sentencia apelada, inicialmente, le quedaban al interesado 14 días para presentar la solicitud, sentencia que incluso matiza, precisa y concreta que incluso en el supuesto más favorable para el interesado de reinicio del plazo de 90 días, esto es, de cómputo íntegro del plazo de 90 días, se habría superado a la fecha de 20 de noviembre de 2020 cuando se presentó la solicitud.

Tras ello, en relación con lo que también se reitera con el recurso de apelación respecto a las incidencias en relación con la dificultad para obtener el pasaporte, hay que recordar que la sentencia apelada ya respondió a ese debate, lo hizo trasladando que el interesado, el demandante en primera instancia, no había aportado ninguna prueba que acreditara que no se presentó la solicitud de residencia hasta el mes de noviembre de 2020, porque hasta entonces no había obtenido el pasaporte marroquí que había solicitado cuando cumplió 18 años, en diciembre de 2019, y que, por ello, se encontraba a la espera del mismo, habiéndose declarado el estado de alarma, en los términos que refiere.

Esa es una conclusión fáctica de carácter probatorio a la que llegó la sentencia apelada, que no queda rebatida con el recurso de apelación, al margen de que se reiteren las alegaciones básicas que al respecto se trasladaron por el interesado.

Por todo ello, en conclusión, la Sala tiene que concluir en ratificar lo que razonó y decidió la sentencia apelada, porque hizo una aplicación correcta del ordenamiento jurídico aplicable y respondió a los argumentos del demandante que implica, por ello, la desestimación del recurso de apelación.

Tras la conclusión alcanzada, a mayor abundamiento, en relación con lo que hemos anticipado, de haberse superado la inadmisibilidad por extemporaneidad de la solicitud, en ningún caso cabría en este supuesto la pretensión sustantiva en relación con el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 198 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, por ser de aplicación la redacción, en su momento, vigente y no la que con posterioridad ha dado el Real Decreto 903/2021, de 19 de octubre; las previsiones de la Disposición Transitoria de dicho Real Decreto, no inciden en un supuesto como el presente, en el que, con carácter previo a su entrada en vigor, ya había recaído resolución de la Administración, con carácter firme en vía administrativa, aunque lo fuera de inadmisión a trámite de la solicitud por ser extemporánea.

Ello al margen de que, en su caso, el apelante haya alcanzado la regularización en España por otras vías, lo que trasciende del presente proceso jurisdiccional, recordando cómo, en su momento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo había ratificado la relevancia del requisito exigido por el art. 198.2.a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, respecto a la disponibilidad de medios económicos suficientes para el sostenimiento en cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM o, en su caso, contar con contrato o contratos de trabajo, en los términos que refiere el punto b), los requisitos del art. 105.3 en relación con la actividad por cuenta propia.

Vemos como el apelante traslada referencias, en relación con las nuevas circunstancias, que han de ponerse en relación con la regulación actual sobre las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, con lo que se ha calificado como arraigo para la formación, en relación con la nueva redacción del art. 124.4 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, dada por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, no se hará expreso pronunciamiento a cargo del apelante por no haberse generado concepto alguno, al no haber presentado oposición la Administración del Estado como apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente