Sentencia Contencioso-Administrativo 371/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 567/2022 de 13 de julio del 2023

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la Sentencia nº 136/2022, de 12 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado nº 775/2020, que estimó el recurso interpuesto contra la Orden de 8 de septiembre de 2020, del Vicelehendakari Primero y Consejero de Seguridad, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 5 de diciembre de 2019, del Viceconsejero de Seguridad, que convocó comisiones de servicios intraunidad para el desempeño de puestos de trabajo de la Escala Ejecutiva de la Ertzaintza por el sistema de provisión de libre designación.

La sentencia recurrida estimó el recurso interpuesto por entender que, si bien no cabía acoger la pretensión del recurrente de que la convocatoria se efectuó en fraude de Ley al ser anterior en un mes escaso a la modificación de la RPT que exigía que los puestos de Subcomisario se cubrieran por comisión de servicio y no por libre designación; estamos ante una cuestión de jerarquía normativa, y estando vigente el art. 65.3.b) de la Ley 7/2019, de 27 de junio, de Quinta Modificación de la Ley de Policía del País Vasco, que exigía la cobertura de esos puestos por concurso de méritos, la Orden recurrida, que preveía cubrirlos por procedimiento de libre designación, no es conforme a Derecho.

En consecuencia, la sentencia estimó el recurso, ordenó retrotraer las actuaciones al momento justo anterior al 5 de diciembre de 2019 y anuló la adjudicación del puesto NUM000.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, GOBIERNO VASCO - DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia recurrida.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Infracción del art. 33 de la LJCA, incurriendo en incongruencia, pues la sentencia recurrida apreció otros motivos susceptibles de fundar el recurso pero no planteó la tesis preceptiva. Cita STSJPV nº 518/2021, de 15 de diciembre. Existe, además incongruencia con otra sentencia anterior de la misma juzgadora, la nº 363/2021, de 9 de julio (procedimiento abreviado nº 76/2020), en el que aquélla consigna que el cambio del sistema de provisión de puestos introducido por el art. 65.3.b) de la LPPV no opera de forma automática, sino que requiere la previa modificación o adaptación de la RPT de la Ertzaintza.

2º) La sentencia recurrida vulnera el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la CE. La modificación operada por la Ley 7/2019, de 27 de junio, no opera de forma automática. Es expresivo de ello el hecho de que la Disposición Transitoria Cuarta de la propia Ley prevea que quienes ocuparan la categoría de Superintendente seguirán percibiendo sus retribuciones hasta que se modifique la RPT de la Ertzaintza para adaptarla a la extinción de tal categoría prevista en la Ley. La modificación de la RPT, en este caso, se produjo a la mayor brevedad, mediante Orden de 20 de diciembre de 2019 (BOPV de 8 de enero de 2020).

A esto se añade que, tanto la Disposición Transitoria Primera de la Ley 7/2019, como la Disposición Transitoria Primera del Reglamento de Provisión de la Ertzaintza (Decreto 388/1998, de 22 de diciembre), consignan que los procesos de provisión de puestos en curso se regirán por la normativa vigente en el momento de publicarse la respectiva convocatoria.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, D. Landelino, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) La apelante reitera los argumentos ya desplegados en la instancia, sin efectuar una crítica de la sentencia recurrida.

2º) No se vulnera el art. 33 de la LJCA, porque la demandante ya planteó el motivo que luego acoge la juzgadora de instancia, y además ésta se basa en el principio iura novit curia.

3º) No se vulnera el art. 9.3 de la CE, porque la vigencia de la Ley 7/2019 es automática y los supuestos que la apelante alega en sostenimiento de su pretensión se refieren a cuestiones diferentes no trasladables al caso de autos (extinción de la categoría de superintendente).

CUARTO. Resolución del recurso. El recurso de apelación realiza una crítica suficiente de la sentencia recurrida.

Aunque la apelada, en su escrito de oposición, alegó que la apelante reiteró los argumentos ya desplegados en la instancia, sin efectuar una crítica de la sentencia recurrida, lo cierto es que no es así, como seguidamente veremos.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 5ª, en sentencia de 26 de octubre de 1998 (recurso nº 6192/1992), ya estableció que "el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia." Y continúa diciendo que "la jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo."

En definitiva, una reproducción en el escrito de apelación de los argumentos ya esgrimidos en la demanda, continúa diciendo la sentencia ya citada, "sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis crítico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo."

En el recurso de apelación que aquí nos ocupa, la apelante se detiene a analizar la infracción del art. 33 de la LJCA, al haber resuelto la juzgadora de instancia con base en un motivo no alegado por las partes sin haberles planteado la preceptiva tesis; por lo que, cuanto menos, introduce un motivo de apelación no argumentado en la instancia que justifica que entremos a resolver sobre el fondo del asunto.

QUINTO. Resolución del recurso. La sentencia recurrida infringió el art. 33 de la LJCA .

La apelante alegó infracción del art. 33 de la LJCA al haber resuelto la juzgadora de instancia con base en un motivo que podía fundar el recurso pero que no fue suscitado por las partes (si la Ley 7/2019, de 27 de junio, introducía una modificación en el sistema de provisión de puestos ya vigente al tiempo de convocarse el proceso aquí recurrido), sin plantear previamente a aquéllas la preceptiva tesis.

La apelada se opuso a lo planteado de contrario, argumentando que el motivo en cuestión fue debidamente tratado por las partes en el procedimiento.

Visionada la grabación de la vista en la instancia, se verifica que el allí recurrente no suscitó el motivo luego acogido por la sentencia recurrida. El Letrado de la Administración demandada, en su contestación a la demanda, se cuida de hacerlo constar, pero él sí que hace expresa referencia a que la modificación introducida por la Ley 7/2019 no operaba automáticamente y requería modificación de la RPT, y citó las mismas disposiciones legales y reglamentarias en apoyo de su pretensión que alega ahora. Dicho Letrado preguntó, además, si se conferirían conclusiones, lo que no se hizo. El Letrado del demandante, pese a conocer en ese momento la argumentación de la Administración demandada y, por tanto, el motivo que podía fundar el recurso y al que no había hecho referencia en el mismo, no solicitó tampoco la palabra para realizar dicho trámite de conclusiones. No se pronunció expresamente, en fin, sobre la posibilidad de que la Ley 7/2019 operara de forma automática, como luego consignó la sentencia.

El art. 33 de la LJCA dispone lo siguiente:

"1. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

2. Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno."

Igualmente, el art. 65 de la LJCA establece lo que a continuación se expone:

"1. En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

2. Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno."

En interpretación de estos preceptos, el Tribunal Supremo ha declarado que, aunque "es cierto que los arts. 33.2 y 65.2 [de la LJCA ] confieren al Tribunal de instancia una cierta libertad para motivar su decisión, [...] es presupuesto necesario para ello que el órgano jurisdiccional someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones no alegados en el debate, para así salvaguardar los principios de contradicción y congruencia" ( sentencia de 7 de julio de 2011, dictada en el recurso nº 1055/2008). La consecuencia de apreciar la infracción del art. 33.2 de la LJCA es la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que el Tribunal de instancia someta a las partes el argumento introducido ex novo y determinante del fallo y resuelva luego en consecuencia ( sentencia de 26 de abril de 2012, dictada en el recurso nº 534/2010).

En vía de apelación, dado que la cuestión controvertida ya ha sido sometida a la contradicción de las partes, la Sala ha optado por resolver definitivamente el asunto en cuanto al fondo ( sentencia de esta Sala y Sección nº 518/2021, de 15 de diciembre de 2021, dictada en el recurso nº 621/2020).

En el caso de autos, la juzgadora de instancia acogió un motivo que podía fundar el recurso y que no fue alegado por el recurrente. La Administración demandada negó la concurrencia de tal motivo en una especie de contestación a la demanda ad cautelam, pero lo cierto es que, si la juzgadora pretendía resolver el fondo del asunto con arreglo a ese motivo no esgrimido por el demandante, debió someterlo debidamente a la consideración de las partes para que éstas pudieran pronunciarse al respecto. No habiéndolo hecho, la sentencia recurrida incurre en incongruencia y frustra las debidas garantías procesales de las partes en el procedimiento.

En consecuencia, este motivo de apelación debe ser estimado, revocando la sentencia recurrida y entrando a analizar el fondo del asunto.

SEXTO. Resolución del recurso. La sentencia recurrida infringió el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución .

En cuanto al fondo del asunto, la apelante alegó que la sentencia recurrida vulneraba el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la CE. Concretamente, argumentó que la modificación operada por la Ley 7/2019, de 27 de junio, no operaba de forma automática, sino que requería de la modificación de la RPT, que se produjo con posterioridad a la Resolución aquí recurrida. Cita, en apoyo de su interpretación, la Disposición Transitoria Cuarta de la propia Ley 7/2019, y la Disposición Transitoria Primera de esta misma Ley y la Disposición Transitoria Primera del Reglamento de Provisión de la Ertzaintza (Decreto 388/1998, de 22 de diciembre).

La apelada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que no se vulnera el art. 9.3 de la CE, porque la vigencia de la Ley 7/2019 es automática y los supuestos que la apelante alega en sostenimiento de su pretensión se refieren a cuestiones diferentes no trasladables al caso de autos.

La Ley 7/2019, de 27 de junio, de Quinta Modificación de la Ley de Policía del País Vasco, introduce en su artículo 65 las siguientes modificaciones relevantes para resolver el caso de autos.

"2. El concurso constituye el sistema normal de provisión. [...]

3. Podrán ser cubiertos por el sistema de libre designación únicamente los puestos de trabajo reservados a dicha forma de provisión en las relaciones de puestos de trabajo en razón de su especial responsabilidad, así como los puestos de trabajo que requieran para su desempeño especial confianza personal, no pudiendo superar los puestos reservados a tal modo de provisión el límite del 7 % del total de la plantilla.

En concreto podrán ser objeto de provisión por el sistema de libre designación: [...]

b) Los puestos de jefaturas reservadas a la escala ejecutiva, salvo cuando resulten subordinados dentro de la misma unidad a otro puesto de la misma escala reservado igualmente a libre designación. Sin perjuicio de lo cual podrá reservarse igualmente a esta forma de provisión los puestos de dicha escala dedicados específicamente a labores de inteligencia o de coordinación de actividades especiales de protección de autoridades."

Además, según su disposición final séptima:

"La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del País Vasco."

Dicha publicación se produjo el 9 de julio de 2019, por lo que la entrada en vigor de la Ley tuvo lugar el 10 de julio de 2019.

En el caso de autos, se impugna la convocatoria de comisiones de servicios intraunidad para el desempeño de puestos de trabajo de la Escala Ejecutiva de la Ertzaintza por el sistema de provisión de libre designación; concretamente, el puesto de Subcomisario.

Por tanto, de acuerdo con la modificación legislativa operada por la Ley 7/2019, el sistema de provisión previsto era, en principio, el concurso.

La cuestión estriba en dilucidar si dicho sistema de provisión de puestos era exigible desde la propia entrada en vigor de la Ley 7/2019, o si era exigible la previa modificación de la RPT.

La apelante, en apoyo de su pretensión, cita las Disposiciones Transitorias Primera y Cuarta de la Ley 7/2019.

La Disposición Transitoria Primera de la Ley 7/2019, relativa a los "procesos selectivos y de provisión en curso", establece lo siguiente:

"Los procesos selectivos y de provisión de puestos actualmente en curso continuarán rigiéndose con arreglo a la normativa por la que fueron convocados."

La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2019, bajo la rúbrica "categoría de superintendente", determina lo siguiente:

"En el plazo de seis meses se modificará la relación de puestos de trabajo de la Ertzaintza para adaptar los puestos de la misma reservados a la extinta categoría de superintendente a lo dispuesto en la presente ley.

Hasta tanto no se produzca dicha modificación quienes a la entrada en vigor de esta ley vinieran ocupando puestos de la categoría de superintendente continuarán percibiendo las retribuciones que vinieran atribuidas a dicha categoría conforme a la normativa precedente."

Examinadas las antedichas disposiciones, se verifica que las mismas no se refieren expresamente al caso aquí considerado ni contienen conclusiones trasladables al mismo. Incluyen, eso sí, una lógica insoslayable que debe aplicarse igualmente a la resolución sobre el fondo del asunto.

Así, del art. 65 de la Ley 7/2019 se evidencia que el objetivo de la Ley es instaurar el sistema de provisión de puestos de concurso como el general, reservando la libre designación únicamente para puestos concretos. No obstante, la determinación de los concretos puestos que podrán ser cubiertos mediante este sistema de provisión de libre designación debe realizarse en la RPT, pues sólo en dicho documento podrá determinarse si son puestos de especial responsabilidad o que requieran para su desempeño especial confianza personal, o si son puestos dedicados específicamente a labores de inteligencia o de coordinación de actividades especiales de protección de autoridades ( art. 65.3 y 65.3.b) de la Ley 7/2019).

En consecuencia, la Ley 7/2019 no puede operar de forma automática porque requiere de un instrumento de aplicación o concreción, que es la RPT.

No estando aprobada la RPT adaptada a la Ley 7/2019 a la fecha de dictarse la Resolución administrativa aquí recurrida, no podía exigirse que el puesto de Subcomisario discutido fuera cubierto por el sistema de concurso.

No puede aseverarse tampoco, como pretendía la recurrente en la instancia, que se declare que la Resolución recurrida incurrió en fraude al dictarse escasos días antes de la publicación de la nueva RPT, porque la proximidad temporal no es indicativa de aquél, a falta de otra prueba, inexistente en este caso; y porque precisamente el pronto dictado de una RPT modificada o adaptada a la Ley 7/2019 evidencia que la Administración se apresuró a cumplir con las finalidades de ésta.

Por todo ello, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día contra la Resolución administrativa recurrida, que confirmamos por ser conforme a Derecho.

SÉPTIMO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la estimación del recurso de apelación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, pero vistas, no obstante, las circunstancias del caso y las dudas de Derecho suscitadas en el pleito en primera instancia, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,