Sentencia Contencioso-Administrativo 447/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 568/2021 de 14 de octubre del 2022

PRIMERO.- Que por Torcuato se recurre en apelación la sentencia de 20 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria - Gasteiz, sobre desestimación de solicitud de declaración de fijeza.

La apelación se basa en alegar que la sentencia apelada ha vulnerado los arts. 10 y 70 del Estatuto del Empleado Público y el acuerdo marco sobre el contrato de trabajo aprobado en la Directiva 1999/70/CE, haciendo referencia a la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020,solicitando, asimismo, una indemnización que sancione el abuso cometido por la Administración.

SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en sus fundamentos de derecho 2º, que: "La pretensión del actor está perfectamente acotada; que su vínculo laboral se convierta en el propio de una funcionaria de carrera de forma automática, esto es, sin ningún tipo de procedimiento selectivo.

En apoyo de su pretensión alega la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio del 1999 y el Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada de 18 de marzo del 1999. Parece sostener que sólo ésta y ninguna otra normativa más, debe ser tenida en cuenta para dar respuesta a su petición pues el efecto tanto de la Directiva como del Acuerdo Marco, son automáticos.

Esta primera alegación no puede acogerse, pues el sistema jurídico es un todo que debe aplicarse en su integridad, es decir, el derecho nacional, SI debe aplicarse, y la Directiva y el Acuerdo Marco no tienen un efecto automático aun suponiendo que se hubiere producido un abuso de la contratación temporal."

TERCERO.- Con carácter subsidiario, el recurso de apelación pretende que se declare que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, dado que no se habría pronunciado sobre la pretensión de reconocimiento de la indemnización que se incluía en la demanda. La defensa de don Torcuato pretende que únicamente nos pronunciemos sobre este motivo del recurso en el caso de que no se atienda a su pretensión principal de declaración de fijeza de la relación que une al actor con el Ayuntamiento de Vitoria. Ahora bien, esta forma de organizar el recurso no tiene mucha coherencia. Lo normal, por razones sistemáticas, es pronunciarse, en primer lugar, sobre la existencia o no de

incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, y, a partir de ahí, resolver lo que proceda en cuanto al fondo.

Sentado lo anterior, hemos de exponer la doctrina que sobre la incongruencia ha venido desarrollando el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 178/2014, de tres de noviembre).

De ella se extrae que este vicio, entendido como un desajuste entre el fallo judicial y el término en que las partes plantearon sus pretensiones, puede suponer una vulneración del principio de contradicción. Esta vulneración causará una lesión en el derecho a la tutela judicial cuando la desviación suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Se hace, pues, necesaria una confrontación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y el objeto del proceso, delimitado por las partes, la causa de pedir y el petitum. En relación a estos dos últimos, la adecuación debe extenderse no solo al resultado pretendido sino también a los hechos que sustentan su pretensión. Por otro lado, dentro del vicio de incongruencia es común la distinción entre la omisiva o ex silentio y por exceso o extra petitum. La primera se produce cuando el órgano judicial no contesta a alguna de las pretensiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente ese silencio como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse de los razonamientos contenidos en la resolución y que no sea precisa para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada de todas las alegaciones planteadas por las partes en fundamento de su pretensión. La segunda tiene lugar en los casos en que el órgano judicial concede algo que no se ha pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente planteada por los litigantes. A este respecto, hemos de tener en cuenta que el principio iura novit curia permite al juez fundar su fallo en las normas jurídicas que sean de pertinente aplicación para la solución del caso, aunque no las hayan invocado los involucrados. Además, el juzgador únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, pero no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas. En consecuencia, no habrá tal incongruencia cuando el juez decida sobre una pretensión que, aun cuando no formulada expresamente, esté implícita o que sea consecuencia necesaria de los pedimentos formulados o de la cuestión principal objeto de debate. De hecho, para que este vicio suponga una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la norma fundamental, el Tribunal Constitucional viene exigiendo que la desviación entre el fallo y los términos en que hayan planteado las partes sus pretensiones, por conceder más o algo distinto de lo pedido, suponga una modificación sustancial del objeto del proceso. De tal modo que ello haya ocasionado indefensión por cuanto las partes no hayan debatido oportunamente sobre la materia. Esta doctrina es seguida también de forma constante por nuestro Tribunal Supremo (por todas, sentencia de la sección 2ª de la Sala Tercera 2.018/2017, de diez de mayo -rec: 2.842/2017; ponente: Francisco José Navarro Sanchís-).

Planteado así lo que es la incongruencia omisiva, hemos de rechazar que haya incurrido en ella la sentencia de instancia. Es cierto que la resolución puede pecar de excesivo laconismo en sus razonamientos. De hecho, no hace mención expresa a la pretensión de obtener una indemnización contenida en la demanda. Si bien lo deseable sería que la sentencia hubiera respondido de forma expresa a todas las pretensiones formuladas por las partes, de la lectura de la resolución se desprende que no cabe duda de la voluntad de la magistrada de instancia de rechazar también la procedencia de conceder una indemnización al recurrente. En efecto, los argumentos de la sentencia llevan a la conclusión de que la administración ya habría adoptado medidas adecuadas para luchar contra la temporalidad. De manera que no cabría reconocer ninguna otra compensación al actor por esa circunstancia.

Conforme a lo razonado, hemos de rechazar este motivo del recurso.

CUARTO.- Torcuato pretende que se reconozca la fijeza de la relación que le une con el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, debido a que, a su juicio, la administración habría abusado de la utilización de relación temporal. En concreto, el recurrente habría sido nombrado funcionario interino categoría como Oficial Especialista de mantenimiento principalmente para la cobertura reglamentaria de la ausencia del titular del puesto.

Es el artículo 10 EBEP el que se ocupa de los funcionarios interinos en los siguientes términos:

"1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de

necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de función pública que se dicten en desarrollo de este estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización..."

Expuesto lo anterior, para resolver si es posible o no hablar de abuso de temporalidad encasos de un único nombramiento, vamos a remitirnos a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 200/20022, de diecisiete de febrero (rec. 5.766/2019). En ella, con cita de la sentencia 1.452/2021, de diez de diciembre, se explica lo siguiente:

"En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del acuerdo marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndose a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del acuerdo marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio

de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la

recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".

De este modo, nuestro alto tribunal ha asumido los razonamientos contenidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de tres de junio de 2021 (C-726/19), en la que se contenían los siguientes razonamientos:

"35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen

sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del acuerdo marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante

sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19

de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 44].

36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de "sucesivas relaciones laborales de duración determinada" permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C- 760/18, EU:C:2021:113, apartado 45 y jurisprudencia citada].

37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes

y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C- 760/18, EU:C:2021:113, apartado 46 y jurisprudencia citada].

38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de "duración" de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, "el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado". La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la

celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 47].

39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración

determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de "sucesivos", en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos".

Estos razonamientos son plenamente aplicables al caso que ahora nos ocupa. De tal manera que hemos de entender que la existencia de un único nombramiento que se ha prolongado en el tiempo no es óbice para que se aprecie que la administración ha incurrido en abuso en la temporalidad.

A partir de ahí, lo realmente trascendente es que Torcuato lleva como funcionario interino, categoria como Oficial Especialista de mantenimiento, desde 1/9/2005 hasta la actualidad (superando con creces el máximo de tres años previsto en el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público para los funcionarios interinos). La administración argumenta que ello sería necesario para sustituir al titular. Ahora bien, como ya hemos visto, en el nombramiento únicamente se indica que la plaza está vacante, pero no se explica por qué.

Tampoco se ha justificado el motivo por el que esa situación se ha prorrogado durante tanto tiempo, ni por qué no se ha cubierto esa plaza por los medios ordinarios. Por tanto, no podemos sino concluir que, en efecto, se ha producido el abuso de la situación de temporalidad denunciada por el recurrente.

QUINTO.- Declarada la existencia de abuso de la temporalidad por parte de la administración, hemos de plantearnos cuáles son las consecuencias de ese abuso. En concreto, el recurrente pretende que se le declare fijo. Con carácter subsidiario, interesa que se le conceda una indemnización.

La defensa de Torcuato niega que, de estimarse su pretensión, quedaran afectados los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Para llegar a esa conclusión, argumenta que ya superó un proceso para adquirir la condición de funcionario interino. Ahora bien, tal proceso no es equiparable a un concurso-oposición o una oposición organizados con la finalidad específica de seleccionar a un funcionario de carrera que va a ser titular de la plaza en cuestión. De hecho, según reconoce el demandado, no superó las pruebas selectivas que le hubieran permitido adquirir la plaza en propiedad. No obstante, la participación en ellas le habría servido para acceder a la bolsa de interinos. Ello demuestra claramente que los requisitos exigidos para acceder a una plaza de forma meramente transitoria son más laxos que los impuestos a quienes pretenden adquirir la condición de funcionario de carrera. Así, pese a que el interesado no superó las pruebas que le permitirían haber adquirido la condición de funcionario de carrera, lleva años desempeñando esas funciones. Es por ello que es fácil ver que acceder a la pretensión del actor podría dar lugar a evidentes abusos destinados a ahorrar a determinadas personas el superar un proceso selectivo.

No podemos pasar por alto que el Tribunal Supremo ya se ha ocupado de las situacionesen que se ha producido un abuso de la temporalidad por parte de la administración. En esas ocasiones (por ejemplo, sentencia de veintiséis de septiembre de 2018), nuestro alto tribunal llegó a la conclusión de que, constatada una utilización abusiva de los nombramientos depersonal estatutario eventual, "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se dé alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas".

Pues bien, en el caso ahora examinado el recurrente se mantiene en su relación con la administración, sin que existan indicios de que vaya a ser cesado. Por tanto, no se habría producido la situación que obligaría a adoptar alguna medida para hacer frente a la situación de abuso.

Por último, también hemos de rechazar la pretensión de que se conceda una indemnización a Torcuato. Esta cuestión ha sido ya resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia 1.062/2020, de veintiuno de julio. En ella se llegó a la siguiente conclusión: "La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada". Y esta decisión se adoptó por el alto tribunal al amparo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintidós de enero de 2020.

Más recientemente, la sentencia de la Sala Tercera 148/2022, de ocho de febrero (rec. 6.884/2019) llegó a la siguiente conclusión:

"...el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los

términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la administración no permite".

En efecto, del hecho de que la administración haya hecho una utilización abusiva de las relaciones temporales no se desprende, necesariamente, que Torcuato haya sufrido daños por esa circunstancia. Hemos de tener en cuenta que el interesado, durante todo este tiempo, ha estado desempeñando un trabajo que le ha sido debidamente retribuido. De hecho, si así lo hubiera deseado, podría haber abandonado ese trabajo para buscar otro en el sector privado que le resultara más conveniente. Al no haberlo hecho así, hemos de entender que se mantuvo en esa situación porque le convenía o le reportaba algún beneficio. En el supuesto de que no hubiera sido así y, en efecto, se le hubiera ocasionado algún perjuicio que mereciera ser indemnizado, debería haberlo invocado y acreditado. Sin embargo, no se ha invocado ningún perjuicio real y susceptible de valoración económica. Simplemente se da por sentado que el mantenimiento de la situación de temporalidad le habría ocasionado algún perjuicio, que ni se especifica ni se valora convenientemente. Por consiguiente, no cabe reconocer, de manera automática, una indemnización al actor por estos hechos.

Conforme a lo razonado, hemos de desestimar íntegramente el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.- Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,