Sentencia Contencioso-Administrativo 573/2022 del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 903/2019 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO. Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Se interpone el presente recurso contra la desestimación presunta de la solicitud formulada ante la Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbidea Sarea (ETS) por los daños y perjuicios sufridos con motivo de las obras desarrolladas a la altura del número 33 de la Avenida Zarauz de San Sebastián.

La recurrente, D.ª Margarita, solicitó en su demanda que se estimara el recurso contencioso-administrativo interpuesto y, en consecuencia, se declarara no conforme a Derecho la desestimación por silencio negativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente frente a ETS y, así, se reconociera el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cuantía de 127.190,87 euros por los daños y perjuicios sufridos con motivo de las obras que la ETS está desarrollando a la altura del nº 33 de la Avenida de Zarauz de San Sebastián; con imposición de costas a la parte demandada.

Sustenta su recurso la parte actora en las siguientes consideraciones:

1º) Existe responsabilidad patrimonial de la Administración al haber causado a la recurrente un daño antijurídico que no tenía el deber de soportar, consistente en los ruidos derivados de las obras realizadas a la altura de la Avenida de Zarauz, nº 33, de San Sebastián, respecto de los que no se adoptaron medidas mitigadoras algunas, impidiendo a la recurrente la prestación de servicios en su local y obligándola a trasladarse a otro. Así, la recurrente relata que es titular de una actividad de restablecimiento del equilibrio humano que desde enero de 2011 se desarrolla en un local sito en Avenida de Zarauz, nº 33, de San Sebastián, bajo la denominación de "Centro Awen", y que desarrolla actividades de meditación, concentración y respiración consciente, todas las cuales requieren practicarse en silencio. En noviembre de 2018, ETS comenzó a realizar los primeros trabajos frente al local, generando ruidos que hacían inviable la prestación del servicio por parte de la recurrente. Tras diversas comunicaciones con ETS y conocer que el inicio de la excavación estaba previsto para el 7 de enero de 2019 y que tendría una duración de 33 meses, la recurrente solicitó la adopción de medidas de mitigación del ruido a ETS e igualmente el realojo, sin que se le diera ninguna solución, por lo que buscó otro local donde trasladar su actividad y finalmente lo hizo el 1 de abril de 2019. Reclama los gastos en que ha incurrido (incremento de renta por el nuevo local, gastos necesarios para adaptar tal local a la nueva actividad, y daño moral).

La demandada, RED FERROVIARIA VASCA-EUSKAL TRENBIDE SAREA, contestó a la demanda en el sentido de oponerse al recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto, declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado, con imposición de costas a la demandante.

Sustenta su oposición la parte demandada en las siguientes consideraciones:

1º) Falta de responsabilidad, que compete a la contratista y a la aseguradora. Así, aunque ETS es la encargada de ejecutar las obras ferroviarias de la variante del Metro Donostialdea (topo) en Donostia-San Sebastián correspondientes al tramo Lugaritz-Miraconcha y Miraconcha- Easo (folio 2 del expediente); aquélla sacó a licitación el proyecto constructivo del primer tramo y la adjudicación recayó en UTE METRO BENTA BERRI (UTE Construcciones Moyua, S.L., y Excavaciones Viuda de Sáinz, S.A.) (folios 103 y 104 del expediente), a la que vincula el pliego de condiciones particulares (folios 85 a 101) en el que se consigna la responsabilidad del contratista por todos los daños a terceros (folio 90), debiendo suscribir seguro de responsabilidad civil con exención de responsabilidad de ETS (folios 100 y 101). El seguro suscrito lo fue con MAPFRE (folios 105 a 122). De acuerdo con el art. 21.1.c) de la LJCA, MAPFRE debe tener la consideración de codemandada junto a ETS. MAPFRE no puede invocar las excepciones de la póliza porque la misma no está firmada (folio 114) y porque, aun si lo estuviera, la exclusión genérica de "ruidos" no es asumible. En definitiva, aunque la demandante sólo dirige su pretensión contra ETS, esto no permite ignorar los condicionamientos contractuales y legales de la acción ejercitada.

2º) No existe responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, (i) En cuanto al nivel de ruido, debe tenerse en cuenta que la recurrente desarrollaba su actividad en un modesto local (68,50 m2 y renta mensual de 200 euros) ya expuesto a ruidos, pues mediciones anteriores a las obras lo fijaban entre 60,7 y 77,4 dB en horario diurno y entre 45,8 y 61,3 dB en horario nocturno imputables al ruido del tráfico (documento nº 1). Las mediciones tomadas por los agentes municipales a requerimiento de la recurrente son de momentos puntuales especialmente ruidosos y no cumplen el procedimiento de medición definido en la Ordenanza municipal de ruidos (documento nº 2).

(ii) En cuanto a la necesidad de cambiar de local para seguir desarrollando la actividad, la misma no está justificada, pues la fecha del nuevo contrato de arrendamiento (15 de enero de 2019, folio 37) es escasos días después del inicio de las obras (7 de enero de 2019). El nuevo local es más grande, de 160 m2; el contrato es por diez años; la renta es notoriamente superior a la del anterior local, de 1.800 euros, debido a las mejores calidades de aquél; y el nuevo local cuenta con estructura de insonorización y medidas de aislamiento acústico. La única prueba de la necesidad de cambiar el local es la decisión de tres clientes de causar baja en las clases en fechas 25 y 27 de febrero y 4 de marzo de 2019.

3º) En cuanto a la cuantía de la indemnización, se reclaman tres conceptos:

(i) Coste de la adaptación del nuevo local. El traslado al nuevo local fue una mejora empresarial, no un daño, por lo que no es indemnizable. Entre los gastos reclamados, se incluye el IVA pese a ser un gasto deducible; y el gasto relativo a Rotulex no se justifica dado que se aportó presupuesto y no justificante de pago.

(ii) Diferencia entre la anterior y la actual renta durante 33 meses. El traslado al nuevo local fue una mejora empresarial, no un daño, por lo que no es indemnizable.

(iii) Daño moral, calculado como el 25% de las cuantías anteriores. Para justificarlo, se indica que la recurrente sufrió estrés que le causó una pequeña parálisis facial, de la que se recuperó pronto y sin secuelas; pero esta situación sucedió el 3 de mayo de 2019, cuando ya desarrollaba su actividad en el nuevo local, no existiendo relación de causalidad. Además, no pueden reclamarse daños materiales y también morales, como si éstos fueran una derivación o ampliación del daño patrimonial ( STS de 13 de abril de 2005, recurso nº 5588/2002). Esta reclamación parece encubrir otra de indemnización por lucro cesante, pero ésta tampoco se justifica.

La demandada, MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., contestó a la demanda en el sentido de oponerse al recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto, con imposición de costas a la demandante.

Sustenta su oposición la parte demandada en las siguientes consideraciones:

1º) MAPFRE actúa como tercero llamado al proceso, pero, al no haber sido demandada, la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio respecto de la misma. Cita STS, Sala Primera, nº 459, de 28 de julio de 2020 (recurso nº 157/2018). En cualquier caso, no procederían los intereses por mora contra la aseguradora en virtud del art. 20.8º de la LCS.

2º) Falta de legitimación pasiva, por las siguientes razones:

(i) El daño reclamado (perjuicio económico o moral directo o primario) carece de cobertura dentro de una póliza de seguro de responsabilidad civil general como la suscrita (que cubre los daños corporales o materiales, según las definiciones de la página 5). Dicha póliza, suscrita entre la UTE METRO BENTA BERRI y MAPFRE, está firmada y aceptada en todas y cada una de sus páginas (documento nº 1).

(ii) Subsidiariamente a lo anterior, la reclamación efectuada está en un supuesto de exclusión (páginas 8 y 9 de la póliza).

3º) La póliza prevé una franquicia de 25.000 euros por daños materiales (página 3).

4º) No existe responsabilidad patrimonial de la Administración. Así,

(i) En relación al traslado a un nuevo local, se pone de manifiesto que se desconoce la situación del Centro Awen con anterioridad a las obras (número de alumnos, facturación aproximada, etc.), aunque se intuye que el local era modesto y expuesto a notables ruidos dada su localización. No se acredita si disponía de medidas de insonorización, por lo que no se puede comparar la situación previa a las obras con la que se dio después. No se concreta la fecha de inicio de las obras, pues aunque la recurrente habla de noviembre de 2018, en el expediente se deja entrever que las obras empiezan el 7 de enero de 2019 (folio 11 de la ampliación). El contrato de arrendamiento del nuevo local es de 15 de enero de 2019 (documento nº 2), lo que permite pensar que su decisión de trasladarse ya estaba tomada con independencia de la realización y duración de las obras. Los emails aportados son de fechas posteriores al arrendamiento del nuevo local, y de hecho los alumnos que se dieron de baja eran conocedores del traslado. El nuevo local es más grande que el anterior y el contrato de arrendamiento es por diez años, por lo que no es realojo puntual sino un traslado con vistas a futuro.

(ii) En relación al nivel de ruido, la única prueba del mismo de forma previa a las obras ha sido aportada por ETS (documento nº 1), y evidencia que aquél era alto. Una vez iniciadas las obras, las mediciones que aporta la recurrente, tomadas por agentes municipales, son de momentos puntualmente ruidosos y no se indica cuáles son los equipos de medición o el procedimiento empleado para la misma (folios 61 a 66).

(iii) No existe relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño causado.

5º) En cuanto a la cuantía de la indemnización, la misma no responde a daños reales y no está justificada. La supuesta bajada de alumnos desde 44 (octubre de 2018) hasta 28 (marzo de 2019), sin comparar la evolución o afluencia de clientes a lo largo de esos meses en otros años, no es acreditativa de los perniciosos efectos del ruido en el negocio de la recurrente. Ésta, en fin, ha querido ampliar su negocio y por ello se ha trasladado a un local mejor y más grande. No puede pretenderse el abono de los gastos de traslado, sino que, a lo sumo, acreditado el ruido, podría pretender el abono del lucro cesante correspondiente a la paralización de su negocio, lo que no hace. Respecto de las concretas partidas reclamadas:

(i) Coste de la adaptación del nuevo local. De este concepto debe detraerse el IVA, al ser deducible.

(ii) Diferencia de rentas entre locales. De este concepto deben detraerse las rentas de enero, febrero y marzo (meses de ejecución de las obras), así como las fianzas (que se devolverán a la finalización del contrato); y el importe a abonar en concepto de tales rentas debería ser, a lo sumo, los 200 euros que la recurrente abonaba por el local anterior, pues el incremento de renta se debe a su decisión de ampliar su negocio, y no al daño causado.

(iii) Daño moral. No hay relación de causalidad alguna, por lo que esta partida no debe indemnizarse.

La demandada, UTE METRO BENTA BERRI, contestó a la demanda en el sentido de oponerse al recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto, con imposición de costas a la demandante.

Sustenta su oposición la parte demandada en las siguientes consideraciones:

1º) UTE METRO BENTA BERRI actúa como tercero llamado al proceso, pero, al no haber sido demandada, la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio respecto de la misma. Cita STSJ PV nº 616/2012, de 2 de octubre, y STS de 25 de mayo de 2010 (recurso nº 7584/2005).

2º) No existe falta de legitimación pasiva de MAPFRE porque la póliza de seguro da cobertura a la reclamación efectuada y aquella no se encuentra en ningún supuesto de exclusión. Así,

(i) El ruido tiene la consideración de "inmisión" y por tanto no es un mero perjuicio patrimonial, sino un daño corporal sobre las personas.

(ii) Teniendo ETS la condición de entidad asegurada, tal y como recoge la póliza, las exclusiones no son oponibles a aquélla, porque no han sido aceptadas por la misma como exige el art. 3 LCS.

3º) No existe responsabilidad patrimonial de la Administración, adhiriéndose a la oposición formulada por ETS y MAPFRE. La recurrente no prueba qué concreta infracción comete la ejecución de obras, sino que alega genéricamente que se han producido ruidos que le han causado un perjuicio. En cualquier caso, UTE METRO BENTA BERRI desarrolló debidamente su actividad, pues adoptó medidas protectoras y correctoras durante la ejecución de las obras para aminorar los efectos del ruido (folios 74 a 78 del expediente) y llevó a cabo las correspondientes comprobaciones de los niveles acústicos y vibraciones de acuerdo con el Documento de Integración Ambiental (documentos nº 1 y 2-A, 2-B y 2-C). En la zona más cercana al local de la recurrente se verifica que los ruidos no sobrepasan el límite máximo para una actividad correspondiente a una obra de infraestructura nueva según la normativa (documento nº 2-B, página 43, emplazamiento nº 4). De cualquier manera, la Ordenanza municipal de ruidos de Donostia determina que no es de aplicación en caso de obras de construcción y trabajos en la vía pública. Además, la UTE atendió las quejas de los vecinos (documento nº 3), donde no consta ninguna reclamación de la actora, ni fue trasladada por ETS, por lo que no pudieron adoptarse las medidas pertinentes. Se aportan fichas de control ambiental semanal con el seguimiento de ruidos y vibraciones (documento nº 4), y las actas de reunión medioambiental, con un resumen de los ruidos y las vibraciones (documento nº 5).

En cualquier caso, no es la contratista la responsable de los daños, como sugiere ETS, pues ésta se reservó funciones de inspección, vigilancia y control (folios 92 y 93 del expediente y art. 196 de la LCSP)

4º) En cuanto a la cuantía de la indemnización, se rechaza la misma porque se pretende indemnizar un traslado beneficioso para la demandante, dado que lo es a un local mucho mayor y mejor dotado. En cualquier caso, debería excluirse el IVA porque la recurrente se lo puede deducir, y no puede asumirse el pago de la renta del nuevo local al ser una decisión de conveniencia empresarial de aquélla. La supuesta disminución de alumnos debida a los ruidos no está acreditada, máxime cuando no se pone en relación con otros períodos de tiempo. No existe daño moral, porque la supuesta parálisis facial se produjo en mayo de 2019, esto es, cuando ya operaba en el nuevo local; y puede tener múltiples causas y no sólo el estrés; además de que no es admisible reclamar daño moral derivado de un daño económico a modo de amplificación del mismo.

SEGUNDO. Cuestión previa. La alegada imposibilidad de condenar a los terceros llamados al proceso.

Las codemandadas UTE METRO BENTA BERRI y MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., alegaron en sus contestaciones a la demanda que actuaban como terceros llamados al proceso, pero que, al no haber sido demandados, la sentencia que se dictara no podría contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio respecto de ellos.

Efectivamente, la demanda se dirige únicamente respecto de la Administración y, de hecho, la demandante así lo confirma en los sucesivos escritos presentados en este procedimiento.

La cuestión suscitada ha sido resuelta por sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 25 de mayo de 2010 (recurso nº 7584/2005), en el sentido que a continuación se expone.

" QUINTO.- En cuanto al recurso de casación de Axa Aurora Ibérica S.A., su motivo primero merece sin duda ser acogido. Consta en los autos que la demanda de la señora Cecilia se dirigió únicamente contra el Servicio Galego de Saude, dependiente de la Xunta de Galicia. De aquí que hacer un pronunciamiento condenatorio también contra la aseguradora de la Administración suponga incongruencia por exceso. Se otorga a la demandante más de lo pretendido, en manifiesta vulneración de lo ordenado por el art. 33.1 LJCA : "Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición." [...]

Esta conclusión, por lo demás, no se ve enervada por el hecho de que Axa Aurora Ibérica S.A. se personara como codemandada. La condición de codemandado en el proceso contencioso-administrativo puede obedecer a dos razones: primera, que el actor haya dirigido su demanda no sólo contra la Administración, sino también contra otra persona; y segunda, que otra persona, cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos pueden verse afectados por la sentencia, se persone por propia iniciativa en el proceso, para sostener la posición de la Administración. Mientras que en el primer supuesto es claro que cabe condenar al codemandado, por la evidente razón de que la acción se dirige contra él, ello no ocurre en el segundo supuesto. Aquí la acción no se dirige contra el codemandado, sino sólo contra la Administración; y, por ello, la posición del codemandado es similar a la que tenía el llamado "coadyuvante" en la antigua Ley Jurisdiccional de 1956: alguien que, por tener interés en el asunto, acude a apoyar a la Administración demandada. Obsérvese, siempre en este orden de consideraciones, que el hecho de que en el escrito de conclusiones se haya pedido que la condena se haga extensiva al codemandado que se persona espontáneamente después de la demanda no cambia las cosas, porque el demandante no puede alterar su pretensión en ese momento y. sobre todo, porque el codemandado no ha acudido al proceso a iniciativa del demandante."

La doctrina anterior ha sido recogida por múltiples sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, entre las que cabe señalar, por reciente, la sentencia nº 148/2022, de 8 de abril de 2022, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dictada en el recurso nº 465/2019, en la que, después de indicarse que "la interesada, en su demanda, podría solicitar, junto con la condena de la Administración, la de DOMA Y PUPILAJE ESPAÑA, S.L., (al margen de si se ha personado o no) y también la de la aseguradora de esta última, todo ello a la luz del art. 2.e) de la LJCA [...] y del art. 21 [...]", lo que habría permitido que, "absuelta la Administración debe decidirse sobre la responsabilidad del resto de demandados" tal y como consignan las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 (casación nº 4872/2003), 21 de noviembre de 2007 (casación nº 9881/2003), 24 de febrero de 2009 (casación nº 8524/2004) o 21 de julio de 2009 (casación nº 47/2007); "llegados a este punto nos encontramos con un gravísimo obstáculo, a saber: en la demanda nada se pidió respecto de DOMA Y PUPILAJE ESPAÑA, S.L., ni respecto de su aseguradora", por lo que, a la vista de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 ya citada, no puede efectuarse pronunciamiento condenatorio alguno respecto de aquellas últimas.

Idéntica solución debe darse en este supuesto, y así, no podrá efectuarse pronunciamiento condenatorio respecto de las codemandadas UTE METRO BENTA BERRI y MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., ni procede, en fin, examinar los motivos de oposición alegados por éstas que sólo conducirían a valorar su responsabilidad por estos hechos (concretamente, la falta de legitimación pasiva de MAPFRE por no existir cobertura de la póliza, o subsidiariamente por incurrirse en causa de exclusión; ni la valoración de la existencia de franquicia).

TERCERO. Motivos de impugnación. La alegada responsabilidad patrimonial de la Administración.

La demandante alegó que existe responsabilidad patrimonial de la Administración al haber causado a la recurrente un daño antijurídico que no tenía el deber de soportar, consistente en los ruidos derivados de las obras realizadas a la altura de la Avenida de Zarauz, nº 33, de San Sebastián, respecto de los que no se adoptaron medidas mitigadoras algunas, impidiendo a la recurrente la prestación de servicios en su local y obligándola a trasladarse a otro.

La demandada RED FERROVIARIA VASCA-EUSKAL TRENBIDE SAREA (en adelante, ETS) se opuso a lo alegado de contrario, en primer lugar, por entender que la responsabilidad corresponde, según los términos del contrato, a la contratista UTE METRO BENTA BERRI, y por suscripción de contrato de seguro, a MAPFRE; y, en segundo lugar, por entender que el local de la recurrente estaba situado en una zona previamente expuesta a un alto nivel de ruidos, que las mediciones de ruidos durante la obra son de momentos puntualmente ruidosos y no permiten extraer conclusiones, y que la necesidad de cambiar de local para seguir desarrollando la actividad no está justificada.

La codemandada MAPFRE se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración porque se desconoce la situación de la actividad de la recurrente con anterioridad a las obras (facturación, condiciones del local en cuanto a insonorización, etc.) para poder efectuar la debida comparación; el traslado a nuevo local no estaba justificado y vistas las características del mismo parece más bien una decisión empresarial; el nivel de ruido preexistente ya era alto con anterioridad a las obras y las mediciones adoptadas durante éstas son de momentos puntualmente ruidosos; y porque, en definitiva, no existe relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño causado.

La codemandada UTE METRO BENTA BERRI se opuso a lo alegado de contrario, adhiriéndose formalmente a los motivos alegados por ETS y MAPFRE y justificando el debido cumplimiento del contrato y, por tanto, su exención de responsabilidad por los daños reclamados.

En síntesis, son hechos probados y relevantes para resolver el procedimiento que la recurrente desarrollaba su actividad de restablecimiento del equilibrio humano en un local sito a la altura de la Avenida de Zarauz, nº 33, de San Sebastián, conocido como "Centro Awen", y cuyo objeto era desarrollar actividades de meditación, concentración y respiración consciente, todas las cuales requieren practicarse en silencio. El inicio de los trabajos para la ejecución del "Proyecto Constructivo del tramo Lugaritz-Miraconcha del Metro Donostialdea" se produce en noviembre de 2018 y la recurrente sostiene que la consiguiente generación de ruidos y vibraciones hace insostenible su actividad, que se ve obligada a trasladar a otro local, arrendado el 15 de enero de 2019 y en el que inició la actividad, tras las correspondientes obras de acondicionamiento, en abril de 2019, reclamando ahora los correspondientes daños y perjuicios.

A) Sujeto a quien debe imputarse la responsabilidad.

Vistos los términos del debate, procede analizar, en primer lugar, si la responsabilidad correspondería a ETS o a la contratista o entidad aseguradora, pues al no haber sido demandadas estas últimas y no caber pronunciamiento condenatorio contra ellas, la declaración de falta de responsabilidad de la primera conllevaría por sí misma la desestimación de la demanda.

A este respecto, ETS subraya en su contestación a la demanda una serie de prescripciones contractuales por las cuales la responsable de todos los daños causados en la ejecución de las obras sería la contratista; debiendo ésta suscribir un seguro de responsabilidad civil, lo que hizo cumplidamente con MAPFRE, siendo aseguradas tanto ETS como la contratista.

Dicho esto, lo cierto es que la responsabilidad de la contratista comprende "toda pérdida, daño o lesión que dimanen de cualquier causa, acto u omisión por parte del contratista, o de cualesquiera de los subcontratistas y que o sean debidos a alguna negligencia exclusiva, ya sea de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco o bien de ETS" (folio 100 del expediente administrativo), lo que evidencia, como es lógico, que la responsabilidad del contratista se extiende a la ejecución de las obras con arreglo al proyecto constructivo, pero no va más allá ni es una responsabilidad universal o que englobe las distintas vicisitudes que pueden darse con ocasión de aquél.

En el caso de autos, se está ante la reclamación de daños y perjuicios por ruidos derivados del proyecto constructivo, de los que el contratista no es responsable porque son inherentes al propio proyecto.

La demandante señala en su demanda, de hecho, que en el Programa de Vigilancia Ambiental del apartado de Integración Ambiental del proyecto constructivo (Anejo 23 del mismo, aportado como documento nº 2 de la demanda) destaca que "la legislación atribuye el control del cumplimiento a la Administración Pública" y que "el cumplimiento, control y seguimiento de las medidas son responsabilidad del gestor de infraestructuras ferroviarias de Euskadi (ETS) quien lo ejecutará con personal propio o mediante asistencia técnica".

Además, ante los sucesivos requerimientos de información y peticiones de asunción de responsabilidad efectuados por la demandante, ETS en ningún momento efectuó expresa remisión a la contratista, sino a la "dirección de obra de ETS" o "a los distintos responsables de la empresa [ETS]", llegando incluso a indicar que la forma de proceder "no es otra que a través de procedimientos que se incoarán una vez puesto de manifiesto entre otros, la relación de causalidad existente entre los daños sufridos y las obras en ejecución" (documentos nº 15, 18, 22 y 24 de la demanda).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2009 (recurso nº 10680/2004), y las que cita, ante la falta de indicación en vía administrativa por parte de la Administración de que la responsabilidad corresponde al contratista, "tal pasividad, que hurta al ciudadano la contestación a la que tiene derecho, permite interpretar que la Administración ha considerado inexistente la responsabilidad del contratista, al que no ha estimado pertinente oír y sobre cuya conducta ha omitido todo juicio, debiendo entenderse que, al propio tiempo, juzga inexistentes los requisitos exigidos por el legislador para que se haga efectiva la suya propia. En esta tesitura, el ulterior debate jurisdiccional debe centrarse en este último aspecto, sin que sea admisible que ante los tribunales la Administración cambie de estrategia y defienda que el daño, cuya existencia nadie discute, debe imputarse a la empresa adjudicataria del contrato de obras en cuya ejecución se causó, pues iría contra su anterior voluntad, tácitamente expresada."

ETS es, en fin, a quien debe imputarse, de existir, la responsabilidad por los daños y perjuicios causados por los ruidos derivados del proyecto constructivo.

La responsabilidad o no de la compañía aseguradora no es independiente de la de ETS, sino que deriva directamente de ésta; es decir, de considerarse a ETS responsable, cabría valorar si MAPFRE, como aseguradora de aquélla, respondería de los daños reclamados según las coberturas, exclusiones y franquicias de la póliza; pero para ello ha de determinarse, con carácter previo, la responsabilidad de ETS. Por tanto, ésta no puede esgrimir la supuesta responsabilidad de MAPFRE para eludir la suya.

Dilucidado lo anterior, procede analizar si concurren los requisitos previstos en los arts. 32 a 34 de la LRJSP para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración; en este caso, de ETS.

B) Existencia de responsabilidad patrimonial de ETS.

De acuerdo con el art. 106.2 de la Constitución, "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos."

En desarrollo de lo anterior, los arts. 32 a 34 de la LRJSP establecen un sistema de responsabilidad patrimonial que se basa en el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) hecho imputable a la Administración; (ii) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; (iii) relación de causalidad entre hecho y lesión; y (iv) falta de concurrencia de fuerza mayor.

En el caso de autos, ha quedado acreditado, como veremos, que las obras ferroviarias de la variante del Metro Donostialdea (topo) en Donostia- San Sebastián correspondientes al tramo Lugaritz-Miraconcha y Miraconcha-Easo, respecto de las que ETS se reservó facultades de inspección y vigilancia, causaron ruidos por encima del límite de lo tolerable que no fueron mitigados ni respecto de los cuales se adoptó medida correctora alguna, y que perjudicaron a la recurrente por cuanto se vio imposibilitada o, cuanto menos, gravemente limitada para desarrollar su actividad.

Las partes no niegan que las obras dieron lugar a ruidos más elevados de los que serían habituales en la zona durante su desarrollo. En principio, los perjuicios y molestias de obras como las que aquí nos ocupan, que son de indudable interés público y se realizan en beneficio de la ciudadanía, deben soportarse por los particulares y no se reputan antijurídicos, pero no cabe obviar que "esa obligación de soportar los perjuicios -la antijuricidad del daño- vendrá determinada por su intensidad y la forma en que se acometieron las obras (es decir, que su ejecución no admitiera alternativas razonables menos gravosas para todos los afectados)". En otras palabras, es preciso que "el sacrificio impuesto no sobrepase los límites de proporcionalidad en su extensión en el tiempo (en función, claro está, de las características de la obra) y en la intensidad de la afección" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2015, dictada en el recurso de casación nº 2239/2013).

En el caso examinado, la demandante ha acreditado, por una parte, que los ruidos causados son especialmente intensos y afectaron notablemente al desarrollo de su actividad; y, por otra parte, que ETS no adoptó medida alguna para mitigar los perjuicios causados, a lo que estaba obligada según el proyecto constructivo y como de hecho hizo, en colaboración con la contratista, respecto de otros perjudicados.

En cuanto al nivel de ruido, la demandante aportó mediciones realizadas por los agentes municipales los días 4 y 8 de febrero y 11 de marzo de 2019 (documento nº 28 de la demanda), que el propio responsable de medio ambiente de ETS califica, en su informe de 26 de febrero de 2021, de mediciones "que reflejan puntualmente [...] unasituación desfavorable (una máquina rozadora en el túnel, una pilotadora trabajando frente a este local...)", aunque luego simplemente indique que se trata de mediciones no oficiales que no permiten extraer conclusiones válidas (documento nº 2 de la contestación a la demanda de ETS). ETS, o la contratista a su instancia, no realizaron medición alguna (confirmado por el testigo D. Severino) pese a que la primera era plenamente conocedora de los perjuicios que la demandante consideraba que los ruidos le estaban causando.

La demandante aportó, además, listado de alumnos del centro, donde se evidencia una bajada del número de los mismos desde octubre de 2018 (44), noviembre de 2018 (43), diciembre de 2018 (41), enero de 2019 (36), febrero de 2019 (33), hasta marzo de 2019 (28 alumnos) (documento nº 27 de la demanda). Constan tres emails de alumnos comunicando su baja por razón del nivel de ruido percibido desde el centro, de fechas 25 de febrero de 2019 ( "he intentado aguantar y alguna vez ha sido soportable pero la mayoría de las veces es imposible relajarse y menos concentrarse"), 27 de febrero de 2019 ( "el ruido de las obras se está convirtiendo muy molesto a la hora de hacer yoga y ni que decir del momento de meditación y relajación, que es una parte fundamental para terminar bien la clase") y 4 de marzo de 2019 ( "como tú bien sabes, con motivo de las obras del metro llevamos desde casi inicio de este curso padeciendo en el centro Awen vibraciones y ruidos muy molestos. En un principio he intentado obviar esta circunstancia tan molesta, pero desde el mes de diciembre se han recrudecido. A día de hoy me resultan insoportables, tanto la vibración que se siente como el ruido que provocan las máquinas de las obras de la estación de metro") (documento nº 26 de la demanda).

Dos de los alumnos testificaron en este procedimiento, confirmando que desde el inicio de las clases, en septiembre y octubre de 2018, se notaba el ruido y las vibraciones, pero que después de Navidades la situación se volvió "insoportable", "espantosa" y "muy incómoda", sin que se adoptara medida alguna por parte de ETS o de la contratista para mitigar estos perjuicios, y sin que por parte del Centro Awen se pudiera adaptar la actividad a las nuevas circunstancias, lo que una alumna calificó como "inviable", dado que la relajación con música alta o cantando mantras no permitía cumplir el objetivo pretendido (declaraciones testificales de D. Vicente y D.ª Felicidad).

La disminución del nivel de alumnos desde el inicio de las obras, y la consiguiente bajada de ingresos de la demandante, se aprecia incluso en el informe pericial aportado por ETS (página 15 del informe), y elaborado una vez aportada toda la documentación relativa al desarrollo de la actividad que fue requerida.

Igualmente, el propio informe pericial de ETS, que consigna el nivel de ruido previo a las obras en la zona (60,7 dBA) y después realiza un análisis de las mediciones de ruido durante las obras y lo compara con el límite de ruido previsto en la normativa (68 dBA), consigna valores claramente superiores, en todas las mediciones desde el año 2018 hasta febrero de 2020, al preexistente de 60,7 dBA (página 29 del informe).

Aunque dicho informe pericial, tras realizar las correcciones pertinentes, concluye que únicamente se supera el límite de 68 dBA en dos mediciones, el 29 de enero y el 29 de abril de 2019 (página 30 del informe), permite apreciar que los niveles de ruido a que estaba expuesto el local de la recurrente eran evidentemente superiores a los que venía experimentando y se consideran adecuados, y que al menos en dos momentos se superó el límite legal, lo que habría conllevado la necesidad de adoptar alguna medida correctora. No obstante, en este caso, no se adoptó medida alguna, aunque tal cosa sí se había hecho ante otras quejas recibidas por diversos ciudadanos (declaraciones testificales de D. Severino y del jefe de obra de la UTE METRO BERRI).

En cuanto al impacto sobre el desarrollo de su actividad, la demandante ha acreditado que aquélla no podía prestarse con mínimas garantías y que se vio obligada a trasladarla a otro local. La especial naturaleza de las clases impartidas en el Centro Awen, de meditación, concentración y respiración consciente, exige la tranquilidad y el silencio, si no absoluto, al menos durante la mayor parte de la actividad, y esto no concurrió durante la ejecución de los trabajos, desde noviembre de 2018 en adelante, y hasta abril de 2019 en que la recurrente se trasladó al nuevo local para poder seguir prestando la actividad. Baste, a este fin, la remisión a las declaraciones testificales ya citadas, donde los alumnos confirman que la situación era "inviable" y que incluso dejaron de asistir al centro ante la imposibilidad de obtener el objetivo pretendido.

Frente a todo lo anterior, la demandada ETS, coadyuvada por las codemandadas MAPFRE y UTE METRO BENTA BERRI, argumenta que los niveles de ruido en la zona donde se sitúa el local de la demandante ya eran altos de forma previa a las obras; que aquélla no justifica que el local contara con medidas de insonorización; y que las mediciones por ella aportadas son de momentos puntualmente ruidosos y no permiten extraer conclusiones. Es evidente que estas argumentaciones no pueden acogerse, vistos los hechos acreditados, pues la demandante ha probado que su actividad se realizaba con normalidad con anterioridad a las obras (es decir, que el nivel de ruido que en su caso se percibiera no resultaba limitante, y así lo confirman los alumnos que declararon como testigos), y las mediciones por ella aportadas son de agentes municipales y si ETS no les otorgaba credibilidad, bien pudo realizar otras mediciones o pruebas, lo que no hizo (no consta, y el testigo D. Severino manifestó que no se hicieron, a pesar de que alegara que cree recordar que se hizo un teórico ofrecimiento de mediciones a la Letrada de la recurrente, lo que no se considera acreditado).

En definitiva, ha quedado acreditado que la ejecución de las obras generó un nivel de ruido y vibraciones del suelo por encima de lo tolerable, incluso para el caso de ejecución de obras públicas de interés para la ciudadanía como la que aquí nos ocupa, que no fue mitigado o corregido por medida alguna, y que evidentemente ha causado un perjuicio individualizado a la recurrente que la misma no tuvo el deber de soportar.

Existe, por tanto, responsabilidad patrimonial de la Administración, que deberá indemnizar a la recurrente en la cuantía que se razonará en el fundamento de Derecho siguiente.

CUARTO. Motivos de impugnación. La cuantía de la indemnización.

La demandante solicitó indemnización en cuantía de 127.190,87 euros por los gastos en que incurrió al tener que trasladarse a otro local para seguir prestando su actividad durante el tiempo de duración de las obras. Esta cantidad incluye los siguientes conceptos: (i) gastos necesarios para adaptar el nuevo local a la actividad, por valor de 48.952,70 euros; (ii) incremento de renta por el nuevo local durante los 33 meses de duración estimada de la obra, por valor de 52.800 euros; (iii) daño moral, valorado al 25% del importe adeudado, lo que arroja una cuantía de 25.438,17 euros.

La demandada ETS se opuso a la cuantía reclamada de contrario, argumentando que, (i) respecto del coste de adaptación del nuevo local, el traslado fue una mejora empresarial y no un daño, por lo que no es indemnizable; si bien en cualquier caso no debería indemnizarse el IVA, y el gasto de Rotulek (2.196,15 euros) no se justifica dado que se aportó presupuesto y no justificante de pago; (ii) respecto a la diferencia de rentas entre locales, el traslado fue una mejora empresarial y no un daño, por lo que no es indemnizable; (iii) respecto al daño moral, no se justifica la relación de causalidad entre la pequeña parálisis facial del 3 de mayo de 2019 y el supuesto estrés derivado de las obras; y, además, no pueden reclamarse daños materiales y también morales, como si éstos fueran una derivación o ampliación del daño patrimonial ( STS de 13 de abril de 2005, recurso nº 5588/2002). Esta reclamación parece encubrir otra de indemnización por lucro cesante, pero ésta tampoco se justifica.

El informe pericial aportado por ETS (folios 1.335 y siguientes de los autos), después complementado tras el examen de nueva documentación (folios 1.876 y siguientes de los autos), cuantifica el daño en 1.505,97 euros, en concepto de (i) extracoste por alquiler de otro local, por valor de 1.200 euros (600 euros al mes de alquiler previsto por dos meses que habría durado el ruido supuestamente excesivo), y (ii) extracoste por reforma limitada al tiempo de la afectación, por valor de 305,97 euros (toma el coste de la reforma de la demandante, detrae el IVA, lo ajusta a un local de las dimensiones del anterior local y halla el importe imputable a los dos meses que habría durado el ruido supuestamente excesivo).

La demandada MAPFRE se opuso a la cuantía reclamada de contrario, argumentando que la misma no responde a daños reales y no está justificada. El traslado al nuevo local es una decisión empresarial, no un daño; y, en consecuencia, no puede pretenderse el abono de los gastos de traslado, sino que, a lo sumo, acreditado el ruido, podría pretender el abono del lucro cesante correspondiente a la paralización de su negocio, lo que no hace. Respecto de las concretas partidas reclamadas, argumenta que (i) del coste de la adaptación del nuevo local, debería detraerse el IVA; (ii) de las diferencias de rentas entre locales, deberían detraerse las rentas de enero, febrero y marzo de 2019 por estar realizándose las obras de acondicionamiento, y las fianzas por ser objeto de devolución al final del contrato; y el importe a abonar en concepto de tales rentas debería ser, a lo sumo, los 200 euros que la recurrente abonaba por el local anterior; (iii) el daño moral no es indemnizable dado que no se prueba relación de causalidad.

La demandada UTE METRO BENTA BERRI se opuso a la cuantía reclamada de contrario, argumentando que el traslado fue una decisión empresarial para mejora del negocio, y no un daño; en cualquier caso, (i) del coste de adaptación del local, debería excluirse el IVA porque la recurrente se lo puede deducir; (ii) no puede asumirse el pago de la renta del nuevo local al ser una mejora; y (iii) no existe daño moral, porque la supuesta parálisis facial se produjo en mayo de 2019, esto es, cuando ya operaba en el nuevo local; y puede tener múltiples causas y no sólo el estrés; además de que no es admisible reclamar daño moral derivado de un daño económico a modo de amplificación del mismo.

En trámite de conclusiones, la demandante reconoce que en la cuantía reclamada como indemnización incluyó el IVA por mero error aritmético a la hora de hacer los sumatorios, en cuantía de 7.960,30 euros.

En primer lugar, debe señalarse que, habiéndose declarado que la Administración, al haber ejecutado las obras en cuestión y, pese a los sucesivos requerimientos de la demandante para la adopción de medidas mitigadoras del ruido y las vibraciones, no haber adoptado medida alguna; situó a ésta en la tesitura de tener que buscar y acondicionar un local en otro lugar para seguir prestando su actividad. ETS discute, coadyuvada por MAPFRE y la UTE METRO BENTA BERRI, si la elección del nuevo local fue adecuada, pues éste es de mayores dimensiones y podría encubrir una decisión empresarial de ampliación del negocio. No obstante, ninguna de las demandadas prueba que hubiera otro local más adecuado para la actividad de la demandante (no sólo más pequeño, como lo era el primigenio, sino que requiriera de menor obra de acondicionamiento, y todo ello con posibilidad de arrendamiento inmediato y en las cercanías del local anterior) ni existe prueba alguna en el procedimiento de que la recurrente tuviera intención de trasladarse a un local mayor antes de sufrir los ruidos y vibraciones derivados de las obras (los testigos lo descartaron expresamente, y las fechas tampoco coinciden, pues habiéndose iniciado las obras en noviembre de 2018 y vista la bajada del número de alumnos desde entonces, no es de extrañar que en enero de 2019 la recurrente concertara contrato de arrendamiento del nuevo local, lo acondicionara y empezara allí la actividad en abril de 2019). El informe pericial de ETS incluye meras suposiciones de la posible existencia de locales similares al anterior que estuvieran en arrendamiento, pero no aporta justificación de tal cosa, ni de las características de los locales, ni de la obra que hubiera sido necesaria para adaptarlos a la actividad de la demandante. ETS no puede, en fin, aportar ahora soluciones para la demandante cuando no lo hizo en su momento y a pesar de los sucesivos requerimientos de aquélla. La demandante se vio sometida a un daño antijurídico y reaccionó con la prontitud que requería el sostenimiento de su actividad profesional y de acuerdo con las posibilidades que tuvo en ese momento, sin que se haya acreditado que el traslado al nuevo local tenga otra finalidad.

Dicho lo anterior, es indudable que la cuantificación del daño es la que ofrece la demandante, pues de contrario no se cuestiona aquélla con objetividad de forma que se permita alcanzar otra valoración.

Deben indemnizarse, en definitiva, (i) 40.992,40 euros, por el coste de las obras de acondicionamiento del local, salvo el IVA, que debe detraerse por ser deducible (y en ello coinciden todas las partes), no pudiendo imputarse tal coste únicamente al período en que durarían las obras, pues tal cosa no permitiría reparar íntegramente el daño causado; y (ii) 52.800 euros, por el exceso abonable en concepto de rentas entre el nuevo local y el anterior, no siendo de recibo las alegaciones de ETS de que el ruido supuestamente excesivo habría durado dos meses, vista la documentación relativa a la duración de las obras y las mediciones de ruidos realizadas periódicamente en la zona.

En cuanto al daño moral, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2005 (recurso nº 5588/2002), que cita la demandada, determina que "los daños morales, por oposición a los meramente patrimoniales, son los derivados de las lesiones de derechos inmateriales y no tienen propiamente un equivalente económico en cuanto tal aun cuando, obviamente, pueden generar en quien los ha sufrido un derecho a la compensación pecuniaria o reparación satisfactoria. Como se afirma en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2002 , el concepto de daño moral "no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo; es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del «pretium doloris». Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial." Y continúa diciendo que "si es cierto que la noción de daño moral ha sufrido una progresiva ampliación, de la que da fe la sentencia de la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 , también lo es, según dicha sentencia se encarga de refrendar, que "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico [...] o espiritual, [...] impotencia, zozobra, ansiedad, angustia", estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad que no necesariamente se identifican con la carga derivada de acudir a un procedimiento jurisdiccional para obtener la anulación de un acto administrativo contrario a la solicitud formulada. En todo caso, insistimos, los propios actores reconocen que la estimación de su pretensión restablece, en cierto modo, el equilibrio alterado por la actuación administrativa no conforme a derecho." (fundamentos cuarto y quinto, Sentencia de 24 de marzo de 2.004 -RC 539/2.000 -)."

En el caso de autos, la situación padecida por la demandante, consistente en ruidos y vibraciones durante un lapso de tiempo de varios meses que le impedían prestar debidamente su actividad y que causaron que experimentara una merma en el número de alumnos de su centro y en su facturación, pudiendo razonablemente temer por el perecimiento del negocio; le causó un evidente estado de zozobra, ansiedad o angustia que integran en sí mismo un daño moral no derivado del daño patrimonial también sufrido y cuya indemnización ya se ha concedido previamente. No obsta a lo anterior el hecho de que la demandante refiera una parálisis facial en mayo de 2019, esto es, meses tras el inicio de las obras y cuando ya se había trasladado al nuevo local; porque, por una parte, simplemente lo alega como prueba física de su padecimiento psicológico y podía, sencillamente, no haberse dado y considerarse igualmente que sufrió un daño moral indemnizable; y, por otra parte, porque la ansiedad y estrés derivados de la situación por ella sufridos podían evidenciarse tiempo después de resuelta la causa primordial de su padecimiento (trasladarse a otro local para evitar los ruidos y vibraciones). Es cierto, no obstante, que la demandante cifra el daño moral en el 25% de la cantidad reclamada y que, a falta de más justificación, tal cuantía se estima desproporcionada. Procede conceder por este concepto una cantidad prudencial de 3.000 euros.

La indemnización, en suma, asciende a un total de 96.792,40 euros. Esta cantidad será actualizada y devengará los intereses que procedan por demora en los términos que refiere el art. 34.3 de la LRJSP, que determina que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas."

Por todo lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado parcialmente, declarando no conforme a Derecho la actuación administrativa recurrida y reconocido a la recurrente el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 96.792,40 euros.

QUINTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,