Sentencia Contencioso-Administrativo 575/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 304/2021 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la Sentencia nº 8/2021, de 30 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 6/2019, por la que se estimó el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante Osakidetza.

La sentencia recurrida estimó el recurso interpuesto por dos razones:

Por una parte, por entender que se produjo infracción de la lex artis al no haberse realizado, tras la primera intervención quirúrgica consistente en extracción de un tornillo en el codo izquierdo, una radiografía de control intraoperatorio, que permitiría eventualmente haber visualizado la fractura producida y haber actuado en consecuencia, con posibilidad de haberse evitado la segunda intervención quirúrgica que luego se produjo y con ello, el daño del nervio y la parálisis del brazo. Se produjo, en fin, una pérdida de oportunidad terapéutica.

Por otra parte, por entender que la lesión del nervio y posterior parálisis del brazo se produjo tras la segunda intervención quirúrgica, respecto a lo que hay conformidad de las partes; sin que el hecho de la constancia de este riesgo en el consentimiento informado pueda justificar el resultado final producido.

La cuantía indemnizatoria se determinaría en ejecución de sentencia.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, OSAKIDETZA-Servicio Vasco de Salud, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando otra en su lugar por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Error en la valoración de la prueba, pues quedó acreditado que la fractura no se produjo durante la intervención quirúrgica sino la víspera de la revisión, cuando la paciente notó un chasquido en el brazo bajo la férula de yeso; pero es que, además, la radiografía intraoperatoria no era preceptiva (no lo avala la bibliografía médica); y por tanto ninguna pérdida de oportunidad terapéutica se produjo dado que el tratamiento hubiera sido el mismo: la inmovilización (en este caso, con yeso). Por otra parte, la lesión del nervio tras la segunda intervención quirúrgica era un riesgo incluido en el consentimiento informado.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, D.ª Patricia, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos, con expresa condena en costas a la Administración.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) No hay error en la valoración de la prueba. La fractura se produjo en el lugar de la extracción del tornillo durante la intervención, por lo que, ante ausencia de traumatismos que expliquen aquélla, es lógica la conclusión alcanzada de que se produjo de forma intraoperatoria. La radiografía intraoperatoria estaba indicada dadas las dificultades surgidas (el hecho de no poder sacar parte del material de osteosíntesis, lo que se calificó como "incidencia"). Advertida la fractura, si no está desplazada, simplemente se le pondría un yeso (hora 12:23 de la prueba) y quizás hubiese sido suficiente el tratamiento ortopédico; pero no habiéndose podido advertir aquélla, fue necesaria una segunda intervención quirúrgica que causó la lesión del nervio (pacífico entre las partes).

CUARTO. Resolución del recurso.

La apelante alegó error en la valoración de la prueba, pues quedó acreditado que la fractura no se produjo durante la intervención quirúrgica sino la víspera de la revisión, cuando la paciente notó un chasquido en el brazo bajo la férula de yeso; pero es que, además, la radiografía intraoperatoria no era preceptiva (no lo avala la bibliografía médica); y por tanto ninguna pérdida de oportunidad terapéutica se produjo dado que el tratamiento hubiera sido el mismo: la inmovilización (que, en este caso, se produjo con yeso). Por otra parte, la lesión del nervio tras la segunda intervención quirúrgica era un riesgo incluido en el consentimiento informado.

La apelada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que no hay tal error en la valoración de la prueba puesto que la fractura se produjo en el lugar de la extracción del tornillo durante la intervención, por lo que, ante ausencia de traumatismos que expliquen aquélla, es lógica la conclusión alcanzada de que se produjo de forma intraoperatoria. La radiografía intraoperatoria estaba indicada dadas las dificultades surgidas (el hecho de no poder sacar parte del material de osteosíntesis, lo que se calificó como "incidencia"). Advertida la fractura, si no está desplazada, simplemente se le pondría un yeso (hora 12:23 de la prueba) y quizás hubiese sido suficiente el tratamiento ortopédico; pero no habiéndose podido advertir aquélla, fue necesaria una segunda intervención quirúrgica que causó la lesión del nervio (pacífico entre las partes).

La sentencia recurrida estimó el recurso interpuesto, por una parte, por entender que se produjo infracción de la lex artis al no haberse realizado, tras la primera intervención quirúrgica consistente en extracción de un tornillo en el codo izquierdo, una radiografía de control intraoperatorio, que permitiría eventualmente haber visualizado la fractura producida y haber actuado en consecuencia, con posibilidad de haberse evitado la segunda intervención quirúrgica que luego se produjo y con ello, el daño del nervio y la parálisis del brazo (pérdida de oportunidad terapéutica); y, por otra parte, por entender que la lesión del nervio y posterior parálisis del brazo se produjo tras la segunda intervención quirúrgica, respecto a lo que hay conformidad de las partes; sin que el hecho de la constancia de este riesgo en el consentimiento informado pueda justificar el resultado final producido.

En cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba como motivo del recurso de apelación, debe recordarse que es jurisprudencia constante que "el objeto del recurso de apelación consiste la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia", lo que no impide que, "al resolver el recurso de apelación, el Tribunal asume la posición en que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, de modo que el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, eso sí, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida." De acuerdo con lo anterior, "el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin perjuicio de que la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" deba ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que, en principio, estaría en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tuviera la Sala al conocer de la apelación. Por tanto, el Tribunal "ad quem", por lo que atañe a las diligencias de prueba practicadas debidamente, es decir, con arreglo a la regulación específica de las mismas podrá abordar su valoración y concluir en sentido distinto al expuesto por el Juez "a quo" cuando tal errónea valoración resulte fácilmente constatable, o cuando existan razones suficientes para considerar sin especial esfuerzo o notoriamente que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir, desde luego, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan ilógica, irracional, arbitraria, absurda u opuesta a las máximas de la experiencia o principios generales del derecho." Es necesario, en suma, "acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación" ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª, nº 245/2021, de 6 de mayo de 2021, recurso nº 1161/2019).

En cuanto a los requisitos de la responsabilidad patrimonial, a los tradicionales que se extraen del art. 32 de la LRJSP de (i) hecho imputable a la Administración; (ii) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; (iii) relación de causalidad entre hecho y lesión; y (iv) falta de concurrencia de fuerza mayor; en materia sanitaria se viene exigiendo asimismo la infracción de la lex artis ad hoc como parámetro para valorar la conducta médica desplegada (vía acción u omisión) lo que, en su caso, permitirá imputar el eventual resultado lesivo a la Administración actuante ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, recurso nº 2950/2007).

Más allá de la infracción de la lex artis, en los casos en que ésta no se ha producido, cabe indemnizar el daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio, con fundamento en la doctrina de la pérdida de oportunidad ( sentencia del Tribunal Supremo nº 462/2018, de 20 de marzo de 2018, dictada en el recurso nº 2820/2016). "La denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso nº 5893/2006, y de 22 de mayo de 2012, dictada en el recurso nº 2755/2010). Igualmente, es jurisprudencia constante que, "en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, dictada en el recurso nº 1593/2008). La pérdida de oportunidad, en fin, "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma" ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso nº 4229/2011).

En el caso de autos, procede analizar si existió error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia y, en consecuencia, si se generó responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria conforme a los criterios anteriormente expuestos.

A) La primera intervención quirúrgica.

Del expediente administrativo, alegaciones de las partes e informes periciales aportados, se infiere que la paciente se sometió a una intervención quirúrgica el 19 de febrero de 2018 para extraer material de osteosíntesis con tornillo que tenía en el codo desde hace años, y que, tras la extracción de parte del mismo por imposibilidad de retirarlo completamente y recibir el alta ese mismo día, el 28 de febrero de 2018 acudió al Servicio de Urgencias por dolor en dicho codo y tanto la exploración como la RX objetivaron fractura de húmero. Respecto a la causa de esta fractura, la necesidad o no de realizar radiografía intraoperatoria para detectarla y las posibilidades de tratamiento médico de haberse detectado antes, los peritos refieren lo siguiente:

El perito de la demandante, D. Jesús Manuel, refirió lo que a continuación se expone (página 5 de su informe, folio 116 de los autos de instancia):

"La paciente refiere que tras la intervención quirúrgica de 19 de febrero de 2018, manifestó dolor importante en codo izquierdo, con sensación de chasquido dentro del yeso por lo que el 28 de febrero de 2018, un día antes de lo previsto para la retirada de las grapas, acudió a su médico de cabecera, quien tras la retirada de la inmovilización, comprobó la movilidad del foco remitiendo con carácter urgente al Hospital de Cruces.

La fractura se produjo con las maniobras de retirada del material de osteosíntesis (que no se logró en su totalidad), siendo el carácter yatrogénico.

Si bien está contemplada la posibilidad de dicha complicación en el documento de consentimiento informado y por lo tanto es previsible, se ha de contar con los elementos adecuados para su reparación inmediata.

No existe RX de control, tras la retirada de material y la incidencia recogida en la hoja quirúrgica que sería preceptiva atendidas las dificultades surgidas."

Los peritos de la demandada, D. Juan Ramón, D. Juan Francisco y D. Juan Pablo, niegan la mala praxis (página 11 del informe, folio 70 de los autos de instancia), por las siguientes razones (página 9 del informe, folio 69 de los autos de instancia):

"[La paciente] firmó un consentimiento informado en el que se refiere, concretamente, la posibilidad intraoperatoria de "roturas, estallidos y perforaciones del hueso, que a veces puede obligar a la realización de una nueva osteosíntesis en el mismo acto quirúrgico o en un segundo intento".

Probablemente, la fragilidad ósea resultado de la retirada del tornillo de bloqueo y los intentos de retirar la totalidad del clavo, favoreciera que ante un mínimo traumatismo diez días después, o incluso sin traumatismo alguno, sólo por la flexo- extensión repetida del codo, se produjera una fractura a nivel de la entrada original en el canal diafisario (la paciente se fue de alta sin inmovilización, como es razonable). No es posible saber si la fractura estaba o no presente en el momento de la intervención, pues no se hizo estudio radiológico. Tampoco creemos que fuera necesaria la escopia intraoperatoria pues se trata de un abordaje abierto y, además, no consta que hubiera ninguna incidencia. Por otra parte, la paciente se fue de alta y no volvió hasta 9 días después. No parece razonable que estuviera ese tiempo con la fractura, salvo que fuera no desplazada. [...]

En el hipotético caso de que se hubiera hecho el estudio radiológico en el postoperatorio inmediato y, en ese momento, hubiera sido diagnosticada una fractura incluso sin desplazamiento, lo razonable habría sido una nueva intervención para realizar lo mismo que se hizo días después, reducción abierta y síntesis con placas."

En la ampliación de su informe pericial se ratificaron en las anteriores conclusiones (página 13 de su segundo informe, folio 127 de los autos de instancia).

El perito Dr. Jesús Manuel y el perito Dr. Juan Ramón se ratificaron e hicieron las aclaraciones correspondientes a sus informes durante la práctica de la prueba, según consta en la grabación de la misma.

De todo lo razonado se infieren sin dificultad los siguientes hechos:

(i) La posibilidad de fractura era un riesgo del que se advirtió a la paciente en el consentimiento informado, y no ha quedado acreditado si aquélla se produjo durante la intervención quirúrgica o a posteriori. Las partes reconocen la imposibilidad de saber tal cosa (baste leer sus escritos de conclusiones en la instancia), y la propia sentencia recurrida así lo consigna, y aunque refiere que esto no es relevante, sí lo es, como luego razonaremos.

(ii) La radiografía intraoperatoria no es preceptiva en estos casos y no está especialmente indicada para el caso concreto, quedando al criterio de quien practica la intervención quirúrgica. Los peritos así lo reconocen, y aunque el perito de la demandante considera que, vista la incidencia producida (imposibilidad de retirar todo el material de osteosíntesis), la radiografía debió realizarse; y los peritos de la demandada consideran que no es preciso; es evidente que en ambos casos se tratan de percepciones técnicas según su valoración de las circunstancias del caso, y no en protocolos o prescripciones avaladas por la bibliografía médica.

No hubo, en fin, infracción de la lex artis por no realizar radiografía intraoperatoria.

(iii) Incluso de haberse la antedicha radiografía, es muy posible que no se hubiera detectado fractura alguna (porque, insistimos, no se ha acreditado que se produjera durante la intervención quirúrgica); pero es que, incluso de haberse detectado, el tratamiento médico seguramente habría sido el mismo, pues aunque el Dr. Jesús Manuel manifestó que habría bastado inmovilizar la extremidad con un yeso y quizás habría sido suficiente el tratamiento ortopédico, estamos ante una posibilidad meramente hipotética en la que no cabe descartar el resultado más probable, y que sería, como así fue, la necesidad de practicar una segunda intervención quirúrgica. El Dr. Juan Ramón, además, fue tajante en concluir que, sea cuando fuera que se hubiere detectado la fractura, habría debido realizarse reducción y síntesis, como luego se hizo.

No hubo, en consecuencia, pérdida de oportunidad terapéutica.

Por todo lo expuesto, debe entenderse que no se dan los requisitos para que se genere responsabilidad patrimonial sanitaria de la Administración por estos hechos.

B) La segunda intervención quirúrgica.

Las partes coinciden en que la segunda intervención quirúrgica, habiéndose detectado la fractura cuando se advirtió, era necesaria y causó lesión del nervio. Respecto a dicha lesión, los peritos refieren lo siguiente:

El perito de la demandante, D. Jesús Manuel, refirió lo que a continuación se expone (página 5 de su informe, folio 116 de los autos de instancia):

"Respecto a la lesión del nervio radial que presentó en el curso de la intervención quirúrgica del 12 de marzo de 2018, es indubitado el carácter yatrogénico, es decir, producido con las maniobras necesarias para la realización de la osteosíntesis.

Si bien se recoge en la hoja quirúrgica que el nervio radial fue identificado y protegido, es evidente que se realizó un daño sobre el mismo."

Los peritos de la demandada, D. Juan Ramón, D. Juan Francisco y D. Juan Pablo niegan la mala praxis (página 11 del informe, folio 70 de los autos de instancia), por las siguientes razones (página 10 del informe, folio 69 vuelto de los autos de instancia):

"En la segunda intervención, realizada por el mismo abordaje, y en aras de colocar una síntesis de suficiente longitud, fue necesario localizar e individualizar el nervio radial en la parte proximal de la herida. Es frecuente en estos casos que, simplemente con la manipulación del nervio, se produzca una interrupción temporal de conducción nerviosa, sin daño anatómico, que ocasiona la paresia del nervio radial, finalmente recuperada, según los especialistas de traumatología y de rehabilitación.

Las copias de las imágenes intraoperatorias de escopia muestran una síntesis correcta.

Para esta segunda intervención, la paciente firmó un consentimiento informado que incluye la posibilidad de lesión nerviosa."

En la ampliación de su informe pericial se ratificaron en las anteriores conclusiones (página 13 de su segundo informe, folio 127 de los autos de instancia).

El perito Dr. Jesús Manuel y el perito Dr. Juan Ramón se ratificaron e hicieron las aclaraciones correspondientes a sus informes durante la práctica de la prueba, según consta en la grabación de la misma.

De todo lo anterior, se colige sin esfuerzo que la segunda intervención quirúrgica estaba indicada al caso concreto, que se recabó consentimiento informado que incluía el riesgo de lesión del nervio radial, que la intervención se llevó a cabo conforme a la lex artis y que efectivamente se dio el riesgo de que se había advertido a la paciente.

Por todo lo expuesto, debe entenderse que no se dan los requisitos para que se genere responsabilidad patrimonial sanitaria de la Administración por estos hechos.

El recurso de apelación debe ser estimado íntegramente, revocando la sentencia recurrida y dictando otra en su lugar por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, confirmando la Resolución administrativa recurrida.

QUINTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la estimación íntegra del recurso de apelación, pero vistas no obstante las circunstancias concurrentes, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,