Sentencia Contencioso-Administrativo 136/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 847/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO. Resolución impugnada.

Se interpone el presente recurso contra la Orden de 3 de octubre de 2022, de la Vicelehendakari Segunda y Consejera de Trabajo y Empleo, por la que se garantiza el mantenimiento del servicio esencial a la comunidad que se presta en el sector de residencias de Bizkaia (centros residenciales, viviendas comunitarias y centros de día) durante la huelga convocada para los días 4, 5 y 6 de octubre de 2022.

La huelga en cuestión fue convocada por la organización sindical ELA en el Sector de Residencias de Bizkaia (centros residenciales, viviendas comunitarias y centros de día) para los días 4, 5 y 6 de octubre de 2022. La huelga tenía previsto su comienzo en el turno de noche el día 3 de octubre a las 00:00 horas y finalizaría en el turno de noche del día 6 de octubre a las 24:00 horas.

La Orden recurrida fija los servicios mínimos, consistentes en "los servicios de atención directa que han de ser considerados como mínimos y que garanticen la vida y la salud de las personas residentes en función de sus necesidades. Se les prestarán por tanto los servicios precisos para levantarse y acostarse (incluida la realización de cambios posturales, etc.), para su asistencia sanitaria (medicación, curas...), para su higiene personal básica, para la alimentación y suministro de medicación. Igualmente, se establecen como mínimos servicios de atención indirecta básicos"; y determina el personal y modo de prestación de los servicios (resuelvo primero); prevé la posibilidad de modificar los servicios mínimos señalados (resuelvo segundo); consigna el modo de designar a quienes prestarán tales servicios mínimos al decir que "los servicios antedichos se prestarán preferentemente por el personal que no ejercite el derecho a la huelga" y que "corresponderá a la Dirección de la Empresa, oída preceptivamente la representación de las personas trabajadoras, la designación nominal y la asignación de funciones, con carácter rotatorio, del personal que ha de realizar los servicios mínimos, respetando, en todo caso, las limitaciones contenidas en el artículo anterior y en la legislación vigente" (resuelvo tercero); prevé las consecuencias de no prestar los servicios mínimos (resuelvo cuarto); determina que todo lo dispuesto en apartados anteriores no puede limitar los derechos derivados de la normativa reguladora de la huelga (resuelvo quinto) y se refiere a la entrada en vigor en la fecha de la notificación (resuelvo sexto).

SEGUNDO. Argumentos de la demandante.

La recurrente, Confederación Sindical ELA - ELA SINDIKATUA, solicitó en su demanda que se estimara el recurso interpuesto, declarando infringido el derecho de huelga del art. 28.2 de la Constitución y por tanto nula la actuación administrativa impugnada, en el punto objeto del pleito (punto 2 del Resuelvo Tercero de la Orden de 3 de octubre de 2022), condenando asimismo a la Administración demandada a abonar al sindicato demandante la cantidad de 1.500 euros en concepto de indemnización. Con expresa condena en costas a la Administración demandada.

Sustenta su recurso la parte actora en las siguientes consideraciones:

1º) Nulidad de pleno Derecho de la Resolución impugnada ( art. 47.1.a) y 47.2 de la LPAC), por vulnerar el derecho fundamental a la huelga ( art. 28.2 de la Constitución). La Orden recurrida refiere en su resuelvo tercero, apartado 2, que "corresponderá a la Dirección de la empresa, oída preceptivamente la representación de las y los trabajadores, la designación nominal y la asignación de funciones del personal que ha de realizar los servicios mínimos, respetando, en todo caso, lo que antecede, así como las limitaciones contenidas en el artículo anterior y en la legislación vigente", pero omite el inciso "la designación nominativa del personal será comunicada a la representación sindical con 24 horas de antelación"; fue enviada a la recurrente a las 14:59 horas y fue recogida por el responsable de ELA a las 15:04 horas del día 3 de octubre de 2022, esto es, 9 horas antes del comienzo del conflicto, y la Orden aparece firmada de forma manuscrita sin constancia de en qué fecha se estampó dicha firma.

Por una parte, no resulta conforme a Derecho que la Orden se remita a una posterior concreción mediante determinación unilateral del empresario y sin tiempo material para la audiencia a la representación de los trabajadores ( STC 8/1992, FJ 4º, y 11/1981, FJ 20º). La Orden tiene un contenido imposible.

Por otra parte, la falta de constancia de la fecha de firma de la Orden recurrida impide saber si la notificación tardía fue debido a la firma o a otras circunstancias. La Orden impide el debido control y estudio previo al inicio de la huelga ( STS de 27 de octubre de 2010, STC 195/2003).

Finalmente, la Orden no está debidamente motivada, sobre todo en relación al inciso excluido de la misma y que preveía que la designación nominativa del personal fuera comunicada a la representación sindical con 24 horas de antelación.

2º) Se ha causado un daño al sindicato convocante en su imagen, pues al verse limitado el derecho de huelga por él convocada, la misma no ha tenido el seguimiento esperado. De acuerdo con el art. 114.2 y 31.2 de la LJCA y art. 15 de la LOLS, solicita indemnización cuya cuantía, por aplicación analógica del art. 8.12 en relación con el art. 40 del TRLISOS, fija en 1.500 euros.

TERCERO. Argumentos de las demandadas y del Ministerio Fiscal.

La demandada, Asociación Empresarial de Gestores de Centros Asistenciales - Asociación GESCA, contestó a la demanda en el sentido de oponerse al recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, solicitando que se desestimara el mismo, confirmando íntegramente la Resolución recurrida.

Sustenta su oposición en las siguientes consideraciones:

1º) Pese a coincidir con las circunstancias de hecho expuestas por la recurrente, considera que no se produce vulneración del derecho fundamental a la huelga. Otras Órdenes previas de fijación de servicios mínimos en este sector reflejaban el plazo de 24 horas para la designación nominativa de las personas que cubrirían los servicios mínimos, pero tampoco motivaban la elección de tal plazo. Otras Órdenes de fijación de servicios mínimos en otros sectores no establecían un plazo concreto para tal designación (documento nº 1). En ocasiones pasadas, las comunicaciones de las Órdenes de servicios mínimos también han sido tardías (documentos nº 2 y 3) y, aun así, se han podido organizar aquéllos.

En definitiva, la Administración ha podido incurrir en un mero error involuntario al omitir el inciso relativo al plazo de comunicación de la designación nominativa de personas al sindicato recurrente; no se aprecia por su parte una conducta obstruccionista o de mala fe o un cambio de criterio sorpresivo; los servicios mínimos pudieron organizarse y el sindicato recurrente tuvo la posibilidad de actuar contra la Orden ahora recurrida; por lo que no se vulneró el derecho fundamental alegado. Cita STSJPV nº 93/2021, de 2 de marzo, y nº 126/2021, de 24 de marzo.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda en el sentido de oponerse al recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, solicitando que se desestimara el mismo, confirmando íntegramente la Resolución recurrida.

Sustenta su oposición en las siguientes consideraciones:

1º) La Orden recurrida no vulnera el derecho fundamental a la huelga. Concretamente,

(i) La omisión del inciso relativo a la comunicación al sindicato de la designación nominativa del personal que integra los servicios mínimos afecta a un extremo que no integra el contenido esencial del derecho de huelga, sin perjuicio de que, una vez identificados los trabajadores designados para cubrir los servicios mínimos, éstos puedan acudir a los tribunales del orden jurisdiccional social si entendieran que se ha vulnerado su derecho fundamental a la huelga, sin que esto pueda solicitarse por el sindicato recurrente a prevención. La remisión a que el empresario determinará los concretos trabajadores que han de prestar los servicios mínimos no es inconstitucional ( STC 11/1981, de 8 de abril).

(ii) El hecho de que la firma de la Orden recurrida sea manuscrita, sin ser cuestionada su autenticidad, es una cuestión de mera legalidad formal que no afecta al núcleo del derecho fundamental de huelga invocado.

(iii) La tardía notificación de la Orden recurrida, sin discutirse la motivación de la Orden en cuanto a esencialidad del servicio y fijación de servicios mínimos, no vulnera el derecho de huelga, dado que no impide o limita su ejercicio dentro de los límites constitucionales.

2º) No habiendo vulneración del derecho de huelga, no hay daño indemnizable.

La demandada, ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, contestó a la demanda en el sentido de oponerse al recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, solicitando que se desestimara el mismo, confirmando íntegramente la Resolución recurrida.

Sustenta su oposición en las siguientes consideraciones:

1º) La Orden recurrida no vulnera el derecho fundamental a la huelga. Concretamente,

(i) La omisión del inciso relativo a la comunicación al sindicato de la designación nominativa del personal que integra los servicios mínimos no incurre en el vicio de inconstitucionalidad que analizó la STC 11/1981, de 8 de abril, porque en este caso el comité de huelga sí participa en la designación del personal que presta aquel servicio. No era necesario motivar la omisión del inciso en cuestión por más que éste estuviera presente en otras Órdenes similares, porque las condiciones de una huelga no son extrapolables a otras. Además, la Orden prevé que se designe para los servicios mínimos, preferentemente, a quienes no ejerciten su derecho de huelga, y subsidiariamente, a quienes la secunden, pero mediante turnos rotatorios; sin que se discuta la elección de estos criterios, por lo que el derecho fundamental a la huelga no se ve vulnerado.

(ii) La tardía notificación de la Orden no comprometió la huelga convocada, pues el sindicato convocante se felicitó por su amplio seguimiento, según consta en su propio sitio web.

(iii) La Orden recurrida está debidamente motivada, pues la STC de 16 de enero de 1992 exige, a este respecto, que se motive la esencialidad del servicio; que se analicen las características de la propia huelga; que se individualicen los intereses que pueden quedar afectados, así como los trabajos que no pueden sufrir interrupción; y que la motivación no sea genérica y pueda predicarse en cualquier conflicto.

2º) No se causó daño al sindicato recurrente, que se congratuló del seguimiento de la huelga; pero, incluso de haberlo, la Orden era conforme a la legalidad y ponderó debidamente los intereses afectados, por lo que no procede indemnización alguna.

CUARTO. Motivos de impugnación. La alegada nulidad de pleno Derecho de la Resolución recurrida por vulnerar el derecho fundamental a la huelga.

La demandante alegó nulidad de pleno Derecho de la Resolución impugnada ( art. 47.1.a) y 47.2 de la LPAC), por vulnerar el derecho fundamental a la huelga ( art. 28.2 de la Constitución). Sostiene su pretensión en los siguientes puntos:

1º) La Orden recurrida, en su resuelvo tercero, apartado 2, se remite a una posterior concreción del personal a prestar los servicios mínimos mediante determinación unilateral del empresario y sin tiempo material para la audiencia a la representación de los trabajadores; y omite el inciso "la designación nominativa del personal será comunicada a la representación sindical con 24 horas de antelación", pese a consignarse en Órdenes previas de huelgas en el sector, sin motivación alguna.

2º) La Orden recurrida fue enviada a la recurrente a las 14:59 horas y fue recogida por el responsable de ELA a las 15:04 horas del día 3 de octubre de 2022, esto es, 9 horas antes del comienzo del conflicto. Se impide el debido control y estudio previo al inicio de la huelga.

3º) La Orden recurrida aparece firmada de forma manuscrita sin constancia de en qué fecha se estampó dicha firma y, por tanto, no puede saberse si la notificación se realizó tardíamente.

Las demandadas se opusieron a lo alegado de contrario, argumentando que, si bien no se discuten las circunstancias de hecho, las mismas no suponen una vulneración del derecho de huelga.

Analizaremos a continuación cada uno de los reparos que se esgrimen contra la Orden recurrida para sustentar la petición de nulidad por vulneración del derecho de huelga.

A) El contenido del resuelvo tercero, apartado 2, de la Orden recurrida.

El resuelvo tercero, apartado 2, de la Orden recurrida, determina que "corresponderá a la Dirección de la Empresa, oída preceptivamente la representación de las personas trabajadoras, la designación nominal y la asignación de funciones, con carácter rotatorio, del personal que ha de realizar los servicios mínimos, respetando, en todo caso, las limitaciones contenidas en el artículo anterior y en la legislación vigente."

La demandante no cuestiona los servicios mínimos fijados, ni en cuanto a su determinación ni en cuanto al número o porcentaje de empleados que han de prestarlos. Únicamente esgrime que la Orden recurrida se remite a una posterior concreción del personal a prestar los servicios mínimos mediante determinación unilateral del empresario y sin tiempo material para la audiencia a la representación de los trabajadores, y que se omite el inciso "la designación nominativa del personal será comunicada a la representación sindical con 24 horas de antelación", pese a consignarse en Órdenes previas de huelgas en el sector, sin motivación alguna.

En cuanto al primer motivo aludido, el mismo no concurre. La Orden recurrida fija los servicios mínimos y el porcentaje de empleados que han de prestarlos, motivándolo debidamente (resuelvo primero) e incluso indicando que quienes no ejerzan el derecho de huelga son quienes deben resultar llamados en primer lugar a prestar tales servicios (resuelvo tercero, apartado 1); y sólo remite a la Dirección de la Empresa, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, "la designación nominal y la asignación de funciones, con carácter rotatorio, del personal que ha de realizar los servicios mínimos", siempre de acuerdo con los criterios ya citados.

El Tribunal Constitucional no proscribe esa remisión puntual a que la empresa designe nominalmente a los empleados que deben prestar los servicios mínimos. Así, en su Sentencia 8/1992, de 16 de enero, refiere que "la empresa puede completar técnica y funcionalmente las previsiones de la disposición sobre mantenimiento de los servicios esenciales ( STC 53/1986 ) y a ella puede confiarse también su puesta en práctica ( STC 27/1989 ); y es asimismo posible que la autoridad gubernativa acepte las iniciativas de la dirección de la empresa, siempre que la decisión adoptada provenga inequívocamente de aquella autoridad, asegurándose así que dicha decisión responda, no a los intereses empresariales, sino a la necesidad de preservar los servicios esenciales para la comunidad ( STC 27/1989 ). La autoridad gubernativa es la que tiene, en principio, la potestad y también el deber de determinar esos servicios, y siendo ello así en el ordenamiento vigente no puede abandonar esa tarea (distinta de la simple ejecución o puesta en práctica) para dejarla en manos de la entidad empleadora ( STC 27/1989 )." En el caso concreto examinado, se entendió que se había producido un abandono de la tarea encomendada a la autoridad gubernativa al delegarse en la empresa la propia determinación de los servicios mínimos. Tal circunstancia, como vemos, no sucede en este caso, en el que sólo se remite al empresario la designación nominal del personal que debe prestar los servicios, previa audiencia de los representantes de los trabajadores y con sujeción a los propios criterios fijados en la Orden.

Pese a que entre la notificación de la Orden recurrida y el inicio del conflicto hay un tiempo limitado (nueve horas), se entiende que es tiempo suficiente para que la empresa diera la audiencia requerida y nombrara al personal pertinente, máxime cuando las demandadas acreditan que así ha sucedido en otras ocasiones, dado que el sector ha convocado otras huelgas previamente en circunstancias parecidas, y la demandante no ha acreditado que, en este caso concreto, se produjera problema alguno por esta causa.

En cuanto al segundo motivo aludido, esto es, la omisión de un inciso presente en otras Órdenes anteriores sin motivación para ello, el mismo tampoco puede prosperar. Las huelgas no son equiparables entre sí, aunque sean del mismo sector, sino que en cada una de ellas deben tenerse en cuenta las concretas circunstancias concurrentes. Por tanto, el hecho de que un inciso aparezca, o no, en Órdenes de servicios mínimos previas, no condiciona que deba incluirse en la Orden aquí recurrida. Además, el inciso discutido preveía una comunicación previa al sindicato recurrente que éste no alega que no se haya producido, sin que hubiera sido necesario indicar que debía hacerse con 24 horas de antelación dado que, habiéndose notificado la Orden recurrida sólo nueve horas antes del conflicto, es evidente que tal plazo anticipatorio no podía cumplirse.

La nulidad de la Orden recurrida por este primer motivo debe ser desestimada.

B) La tardía notificación de la Orden recurrida.

Las partes no cuestionan que la Orden recurrida fue enviada a la recurrente a las 14:59 horas y fue recogida por el responsable de ELA a las 15:04 horas del día 3 de octubre de 2022, esto es, 9 horas antes del comienzo del conflicto.

La demandante alega que, a causa de esta tardía notificación, se impidió el debido control y estudio previo al inicio de la huelga.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 195/2003, de 27 de octubre, pronunciándose respecto del derecho de reunión, manifestó que el retraso en la notificación administrativa podía vulnerar aquél, teniendo por tanto trascendencia constitucional, "cuando, por ejemplo, responda a un ámbito dilatorio con el objetivo de impedir o entorpecer el ejercicio del derecho o cuando impida que los órganos judiciales se pronuncien con anterioridad a la fecha de celebración de la concentración programada por los organizadores." En aplicación de la mencionada doctrina, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de octubre de 2010 (recurso nº 4266/2008), consideró vulnerado el derecho de tutela judicial efectiva en el caso allí examinado por entender que "a) entre la notificación de la orden de servicios mínimos y el día señalado para el comienzo de la huelga sólo medió un intervalo de apenas 28 horas; b) este tiempo es claramente insuficiente para que, durante su transcurso, pueda realizarse sucesivamente el mínimo estudio que exige el ejercicio de la acción jurisdiccional y la petición de medidas cautelares, la dación de cuenta al tribunal con respeto del plazo máximo que para ello establece el artículo 178 de la LEC y la ejecución de la resolución favorable a esas medidas; y c) no constan circunstancias que demostraran la imposibilidad de la Administración de realizar la comunicación con una mayor antelación."

En el caso de autos, a diferencia del caso examinado por el Tribunal Supremo, no se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni consta que se hubieran solicitado medidas cautelares contra la Orden recurrida. Sólo consta invocada vulneración, en fin, del derecho de huelga, y el mismo no se infringe por el hecho de que entre la notificación y el inicio del conflicto medien escasas horas, máxime cuando del expediente administrativo se infiere que se siguieron todos los trámites legalmente previstos, sin omisión ni dilación indebida; y la huelga pudo llevarse a cabo sin problemas, al no referirlos la parte demandante y constar acreditado por la documental aportada por las demandadas.

La nulidad de la Orden recurrida por este segundo motivo debe ser desestimada.

C) La firma manuscrita, y no electrónica, de la Orden recurrida.

La Orden recurrida aparece firmada de forma manuscrita sin constancia de en qué fecha se estampó dicha firma.

La demandante alega que, al no conocerse la fecha de la firma de la Orden, no puede saberse si ésta se notificó tardíamente.

Este motivo enlaza con el anterior y debe recibir la misma respuesta. La tardía notificación de la Orden, en caso de existir, no vulnera el derecho de huelga sino, a lo sumo, el derecho a la tutela judicial efectiva, que no se invoca en este caso.

La nulidad de la Orden recurrida por este tercer motivo debe ser desestimada.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse la pretensión de nulidad de la Orden impugnada.

QUINTO. Motivos de impugnación. La solicitud de indemnización.

La demandante alegó que, como consecuencia de la nulidad de la Orden recurrida por vulnerar el derecho de huelga, se causó un daño al sindicato convocante en su imagen, al no tener aquélla el seguimiento esperado. Solicita indemnización de 1.500 euros.

Las demandadas se opusieron a lo alegado de contrario, argumentando que, dado que no había vulneración del derecho de huelga, no se había causado daño al sindicato recurrente y, por tanto, no procedía indemnización alguna.

Dada la desestimación de la pretensión de nulidad de la Orden impugnada, no puede apreciarse daño indemnizable alguno, debiendo desestimarse igualmente la solicitud de indemnización formulada.

SEXTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la desestimación del recurso interpuesto, procede imponer las costas a la recurrente.

No obstante, puesto que a tenor del art. 139.4 de la LJCA, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima", la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300,00 euros) la cantidad que, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,