PRIMERO.- Que por Eloisa, Rogelio y Enma se recurre en apelación la sentencia de 30 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de San Sebastián, que desestimó solicitud de nombramientos de funcionarios de carrera o situación equiparable.
SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por los interesados, al considerar, en su fundamento de derecho 3º, que:
"TERCERO. Argumentos de la apelada.
La apelada, AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, con imposición de costas a la apelante.
Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:
1º) No ha existido abuso en la contratación temporal, pues los recurrentes ocupan interinamente vacantes de la organización municipal ( art. 10 del EBEP ).
2º) No existe vulneración de la normativa ni jurisprudencia comunitaria. "
TERCERO.- Resolución del recurso. La alegada infracción de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada.
La apelante alegó, en distintos motivos de apelación que pueden reconducirse a uno solo, que se ha infringido la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada y se está ante una situación de abuso en la contratación temporal, debiendo sancionarse con la transformación de la relación en funcionarial o fija.
La apelada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que no ha existido abuso en la contratación temporal, pues los recurrentes ocupan interinamente vacantes de la organización municipal ( art. 10 del EBEP), y que no existe vulneración alguna de la normativa ni jurisprudencia comunitarias.
La sentencia recurrida, como se ha indicado anteriormente, desestimó el recurso interpuesto por entender que la Directiva 1999/70/CE carece de efecto directo y que, además, el principio de interpretación conforme no ampara interpretaciones contra legem, como sería el caso si se entendiera que el abuso en la contratación, de existir, debería sancionarse con la transformación de la relación en funcionarial sin haber superado el proceso selectivo previo. No existe norma nacional, tampoco, que ampare su pretensión. No puede concederse, tampoco, indemnización alguna, dado que no se concretan los daños y perjuicios causados.
A) Normativa legal aplicable.
El art. 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, TREBEP), se refiere al nombramiento de funcionarios interinos, previendo en su apartado primero, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, lo siguiente:
"Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.
b) La sustitución transitoria de los titulares.
c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.
d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses."
Igualmente, su apartado cuarto preveía lo siguiente:
"En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización."
El art. 70 del TREBEP, por su parte, determina, en su apartado primero, lo siguiente:
"Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años."
Por su parte, la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES), cuya cláusula quinta dispone lo siguiente:
"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán "sucesivos";
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido."
B) La interpretación jurisprudencial de los anteriores preceptos.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), respondió a la cuestión prejudicial de interpretación planteada en su día en el sentido de que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco "debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar."
Igualmente, "lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70 , en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión."
El Tribunal Supremo, en sus sentencias nº 1425/2018 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre de 2018, respondió a las cuestiones de interés casacional objetivo suscitadas en el sentido siguiente:
"Constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos" como funcionario interino, "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el [...] art. 10.1 del TREBEP."
Igualmente, "El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público."
Con posterioridad a las sentencias anteriores, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18) respondió a la cuestión prejudicial de interpretación planteada en el sentido siguiente:
"1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco [...] debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.
2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco [...] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.
3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco [...] debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.
4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco [...] deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.
5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [...]."
A su vez, la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) respondió a la cuestión prejudicial de interpretación planteada en el sentido siguiente:
"1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [...] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a "trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [...] debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada."
Después de las anteriores sentencias, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre casos de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, bastando señalar, por todas y como sentencia reciente, la nº 1567/2021, de 22 de diciembre de 2021 (recurso de casación nº 3320/2019), que reitera la jurisprudencia anterior y consigna que, aunque "en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo [...], ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del TJUE, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza"; y responde a las cuestiones de interés casacional objetivo de la siguiente manera:
"1º. Una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
2º. Las consecuencias jurídicas de una situación contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en las sentencias de esta Sala n.º 1425/2018 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.
3º. Ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo."
En idéntico sentido a la anterior se pronunció la recientísima sentencia nº 200/2022, de 17 de febrero de 2022, del Tribunal Supremo.
C) Aplicación al caso concreto.
Según ha quedado acreditado en autos, la apelante ha venido prestando servicios en la Administración demandada desde el 19 de octubre de 2009 hasta la fecha, con un primer contrato hasta el 18 de febrero de 2010 y un segundo contrato desde el 19 de febrero de 2010 hasta la fecha, justificado en la cobertura de vacante, sin que se haya convocado proceso selectivo para la cobertura de aquélla en estos más de diez años desde el nombramiento. No consta el cese del apelante en su puesto de trabajo.
La prestación de servicios se debió, según el contrato, a la cobertura de vacantes y a la ejecución de programas de carácter temporal (art. 10.1.a) y c) del TREBEP).
Existe, por tanto, una sucesión de contrataciones temporales mediante nombramientos cercanos en el tiempo que evidencia una utilización abusiva del contrato de duración determinada. La Administración lo justifica en causa de cobertura de vacantes o ejecución de programas temporales, que es legalmente admisible (art. 10.1.a) y c) del TREBEP), pero no justifica haber convocado los debidos procesos selectivos para la cobertura de la plaza, no bastando a tal fin las "consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008" ( STJUE de 3 de junio de 2021), por lo que se constata que existe una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada.
Concurriendo el presupuesto anterior, debe valorarse si la pretensión de la apelante, de convertir su relación de prestación de servicios en fija (sea como funcionarios de carrera o mediante alguna otra fórmula), podría acogerse; y lo cierto es que, vista la jurisprudencia ya citada, no es así. Lo único que podría acogerse es el derecho de la apelante a la subsistencia de la relación de empleo hasta que la Administración cumpla con lo dispuesto en el art. 10.1 del TREBEP, como es su obligación legal; si bien esto no se solicita ni es necesario declararlo, dado que la ahora apelante sigue prestando sus servicios al amparo de las causas legales ya citadas.
En cuanto a la pretensión subsidiaria de que el abuso en la contratación temporal se sancione con una indemnización por daños y perjuicios, tampoco procede, al no haberse probado la generación de daños ni cuantificado éstos ( sentencias del Tribunal Supremo nº 1425/2018 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre de 2018).
Debe desestimarse, pues, el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.
CUARTO. Costas.
De acuerdo con el art. 139 LJCA, vistas las circunstancias del caso y, concretamente, la consideración de que ha existido una utilización abusiva del contrato de duración determinada, pese a que no conlleva las consecuencias solicitadas por el recurrente, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, de modo que cada una de ellas deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
