Sentencia Contencioso-Administrativo 81/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 254/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso; resolución recurrida.

1.- Florian, Fulgencio, Gaspar, Gonzalo, Gumersindo, Germán, Higinio y Heraclio, funcionarios de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, dirigen el recurso contra la resolución de 1 de febrero de 2022, del Jefe de la División de Personal, distada por delegación del Director General de la Policía, por la que, tras la acumulación, desestimó la solicitudes de reconocimiento del derecho a ser compensados mediante retribución de las jornadas excedidas en concepto de gratificación por servicios extraordinarios, en relación con lo que los recurrentes consideraron exceso de horario generado en el periodo que habían desempeñado el servicio en la modalidad de turnos rotatorios, y de no estimarse la pretensión económica mediante jornadas de libranza.

Los recurrentes efectuaron reclamación en relación con los años 2017, 2018 y 2019, excepto Germán y Higinio, que lo hicieron relación con los años 2018 y 2019.

2.- La resolución recurrida, justificó el rechazo de las solicitudes con lo que razonó en los fundamentos de derecho primero a tercero, del tenor que sigue:

<< PRIMERO.- En relación con la petición de los interesados, señalar en primer lugar que los mismos realizan su servicio en la modalidad de turnos rotarios, modalidad a la que se le aplican los índices correctores que se concertaron en el Acuerdo Administración-Sindicatos Policiales de 27 de febrero de 1996 de desarrollo del punto séptimo del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior-Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1995 en materia de horarios, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de febrero de 1995, reconociéndose a su vez una gratificación de 15.000 pesetas (90,15 €) íntegras mensuales para compensar el exceso de horario resultante de aplicar dichos índices correctores de 1'50 y 1'25 fijados en el citado punto séptimo a las jornadas festivas y nocturnas realizadas en turnos rotatorios de servicio.

Esta cantidad ha sido incrementada a raíz del Acuerdo entre el Ministerio del Interior y las organizaciones sindicales representativas del Cuerpo Nacional de Policía, firmado el 8 de octubre de 2007, en el marco de los trabajos de elaboración del nuevo Catálogo de Puestos de Trabajo del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado adscritos a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en el ámbito del Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (C.E.C.I.R.) el 19 de diciembre de 2007, por el cual se acordó acometer las actuaciones necesarias para posibilitar que los funcionarios que desarrollan su trabajo en el sistema de cinco turnos perciban, además de los 90 euros mensuales, el equivalente a una mensualidad que se prorrateará entre once meses.

Cuantía de la compensación por realizar el servicio en turnos rotarios que de nuevo ha sido incrementada, hasta los 120 euros mensuales, en el Acuerdo Dirección General de la Policía-Sindicatos Policiales, de 18 de diciembre de 2015, con efectos de 1 de enero de 2016, y que es la percibida por los interesados en el periodo al que se contrae su petición.

Expuesto lo anterior, señalar que como ha quedado expuesto, a los interesados se les ha compensado el exceso de horario resultante de aplicar los índices correctores, por prestar el servicio en turnos rotatorios, en los meses a los que se contrae su pretensión, con la cantidad de 120 euros mensuales convenida en el Acuerdo citado en párrafo anterior, lo que conlleva que dicho exceso ya ha sido compensado económicamente,

Por último denotar que no consta en este Centro Gestor que los interesados hayan realizado en alguno de sus turnos un número de horas superiores a los resultantes de prestar servicio en turnos rotarios en la cadencia establecida en la Circular de la Dirección General de la Policía, de 18 de diciembre de 2015, por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional, dictada de conformidad con lo convenido en el Acuerdo de constante referencia entre Dirección General de la Policía y los Sindicatos Policiales, de 18 de diciembre de 2015.

SEGUNDO.- Se significa que, la actual regulación de la jornada laboral está contenida en la referida Circular de la Dirección General de la Policía, de 18 de diciembre de 2015, en cuyo apartado 3.1 se establece que: "Con independencia del cumplimiento del principio básico de actuación referido a la dedicación profesional, establecido en el punto 4 del artículo quinto de la Ley Orgánica 2/1986 , la duración de la jornada será la que se establezca para los funcionarios de la Administración General del Estado, habiendo sido fijada en el momento actual en 37,5 horas semanales de tiempo de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, equivalente a 1642 horas anuales (...). En el cómputo semanal se incluirán todas aquellas actividades directamente relacionadas con la labor del funcionario. Para el cálculo de la jornada efectivamente desempeñada, se estará a los índices correctores recogidos en el apartado 3.5 de esta Circular.

A su vez el referido apartado 3.5 relativo a la "Compensación por exceso de horario" dispone que:

"1. En los supuestos en los que se exceda, con carácter excepcional y debidamente justificado, el número de horas establecidas, se compensará al funcionario mediante la concesión de jornadas de libranza, a razón de una jornada laboral por cada 7,5 horas de exceso. En el caso de excesos inferiores a 7,5 horas, éstos se irán acumulando hasta alcanzar dicho lapso, tras lo cual se procederá a la compensación.

2. No obstante lo establecido en el punto 1 del presente apartado, la compensación podrá efectuarse, a solicitud del funcionario, mediante la retribución de la jornada o jornadas completas excedidas. Dicha retribución se llevará a cabo en concepto de gratificación por servicios extraordinarios, y con arreglo a las cuantías establecidas en la normativa reguladora de dichas gratificaciones. La compensación mediante esta modalidad estará sujeta a las disponibilidades presupuestarias, superadas las cuales se efectuará en todo caso mediante la concesión de jornadas de libranza".

(...)

4.- Para calcular las jornadas a compensar se estará a los siguientes índices correctores:

a) Horas diurnas de día laborable: desde las 6,00 hasta las 22,00 horas de lunes a viernes laborables, y desde las 6,00 a las 15,00 horas del sábado laborable, se compensará con 60 minutos por hora trabajada.

b) Horas nocturnas de día laborable: desde las 22,00 hasta las 6,00 horas de lunes a sábado laborable, se compensará con 81 minutos por hora trabajada (índice corrector 1,35).

c) Horas de día festivo: desde la 15,00 del sábado hasta las 24,00 horas del domingo y desde las 00,00 horas hasta las 24,00 de día festivo se compensará con 105 minutos por hora trabajada (índice corrector 1,75)".

Expuesto lo anterior, es palmario que la regulación establecida en la Circular de la Dirección General de la Policía, de 18 de diciembre de 2015, por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional, para compensar el exceso de horario se limita a los supuestos en los que se exceda, con carácter excepcional y debidamente justificado, el número de horas establecidas, que no es el caso en la cuestión que nos ocupa, en la que los interesados prestan su servicio ordinario en la modalidad de turnos rotarios, ya que por el mero hecho de prestar el servicio en dicha modalidad no se produce exceso de horario, y que como se ha indicado "up supra" a los funcionarios que prestan servicio en dicha modalidad se les aplican los índices correctores que se concertaron en el Acuerdo Administración-Sindicatos Policiales de 27 de febrero de 1996 de desarrollo del punto séptimo del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior-Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1995, compensándose el supuesto exceso de horario que se produzca con la aplicación de estos índices con la cuantía económica de 120€ mensuales a partir del año 2016.

Se significa que el supuesto excepcional que en un turno excedieran el horario del mismo por razones del servicio, exceder su horario ordinario, en este caso si le correspondería la compensación correspondiente de acuerdo con los dispuesto en apartado 3.5 de la Circular de la Dirección General de la Policía, de 18 de diciembre de 2015, por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional.

Por último señalar que como no puede ser de otra manera, que de acuerdo con lo expuesto en esta resolución, no se ha asignado partida presupuestaria para la supuesta compensación horaria por prestar el servicio en la modalidad de turnos rotarios, fuera de los 120 € mensuales convenidos en el el Acuerdo Dirección General de la Policía-Sindicatos Policiales, de 18 de diciembre de 2015; por lo que se puede afirmar de forma clara, precisa e inequívoca que la compensación del exceso horario, si lo hubiere, solo puede realizarse mediante jornadas de libranza, lo que conduce a desestimar su pretensión.

TERCERO.- En relación con la sentencia aludida por los interesados en favor de su pretensión, dictada en el recurso contencioso administrativo número 35/2020 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de fecha 18 de diciembre de 2020, se ha de denotar que en la misma se estimó la pretensión del recurrente a la vista del allanamiento de la Abogacía del Estado, sin que el referido Tribunal entrara a valorar el fondo de la cuestión debatida, por lo tanto sin sentar jurisprudencia; limitándose a determinar en la referida sentencia, que no suponiendo el allanamiento efectuado por la representación procesal de la Administración demandada, una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico y no habiéndose efectuado este en fraude de Ley, no suponiendo renuncia al interés general o en perjuicio de tercero, entiende que procede dictar sentencia de conformidad con las pretensiones la parte recurrente.

Por otra parte recordar que en nuestro ordenamiento jurídico sigue vigente con carácter general, que las sentencias que estimen las pretensiones de reconocimiento de una situación jurídica individualizada solo producirán efectos entre aquellos constituidos como parte (coadyuvante) en el correspondiente proceso judicial, máxime cuando, como en el supuesto debatido no existe sobre el tema de fondo una constante y uniforme línea jurisprudencial. Asimismo y como reconoce la propia doctrina constitucional cualquier Tribunal puede cambiar su propio criterio de manera motivada en virtud del principio de independencia judicial por el que se rigen, con mayor motivo podrá discrepar de la doctrina procedente de otro Tribunal de su mismo grado >>.

Tras ello, subsidiariamente, excluyó la reclamación en relación con el periodo de prescripción de los 4 años, al razonar en el fundamento de derecho cuarto como sigue:

<< La Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (Boletín Oficial del Estado número 284/2003 de 29 de noviembre de 2003), que ha entrado en vigor en virtud de su disposición final quinta el día 1 de enero de 2005, dispone en su artículo 25.1 que: "Salvo lo establecido en las leyes especiales, prescribirán a los cuatro años: a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse", por lo que de conformidad con este precepto estaría afectado por la institución de la prescripción el presunto derecho de naturaleza económica pretendido por los interesados >>.

Anticipamos que el contenido de la resolución recurrida va a ser el que va a dar soporte a la contestación de la administración del Estado en el presente recurso jurisdiccional.

SEGUNDO. - Demanda y contestación.

I.- La demanda interesa se estime el recurso, para declarar no conforme a derecho la resolución recurrida y, por ello, que se anulen y declare que la prestación de servicios, en sistema de turnos rotatorios, fijada a los recurrentes en horario de 7 a 15 horas, de 15 a 23 horas y de 23 a 7 horas, generaba exceso horario no compensado, ni remunerado.

Se interesa el reconocimiento del derecho de los recurrentes a ser compensados por el exceso horario y a declarar su derecho a percibir las cantidades siguientes: al señor Florian 4.080€, al señor Fulgencio 4.000€, al señor Gaspar 4.240€, al señor Germán 3.360€, al señor Gonzalo 4.470€, el señor Gumersindo 3.360€, el señor Heraclio 4.240€ y al señor Higinio 2.720€, ello más el 3,75% de intereses de demora, desde la fecha del devengo de las gratificaciones, con condena a la administración a abonar dichas cantidades, y, alternativamente, a la compensación en exceso horario realizado por jornadas de libranza, respondiendo a los referidos respectivamente 51 jornadas, 50 jornadas, 53 jornadas, 42 jornadas, 58 jornadas, 42 jornadas, en 53 jornadas y 34 jornadas.

La demanda relata que los recurrentes son funcionarios del CNP, con las categoría y destinos que refiere, todos ellos de la escala básica, adscritos Comisaría Provincial de Araba/Álava, con sede en Vitoria; se remiten a las solicitudes que constan en el expediente, son los folios 1 a 18.

Añaden que todos ellos prestan servicios en el sistema de turnos rotatorios, precisando que lo fue durante los años 2017 a 2019 y 2018 y 2020 en el caso del señor Germán y Higinio, quienes prestaron servicios en el horario que refiere, de mañana, tarde y noche, respectivamente de 7 a 15 horas de 15 a 20 horas y de 23 a 7 horas en turnos de mañana, tarde y noche.

Tras ello se refiere a la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de diciembre de 2015, que desarrolló la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional, con remisión a su disposición tercera que estableció la jornada anual de 1642 horas.

Enlaza con el artículo 3.5.4 de la Circular, que recoge el modo de cálculo de las jornadas a compensar y la aplicación de los índices correctores para cada una de las horas.

Añade que dado el sistema de jornada y horario que los recurrentes han llevado a cabo durante los años que reclaman, en aplicación del acuerdo, del sistema de cálculo establecido en la disposición 3.5.4 referida, los recurrentes habían realizado las horas que exponen en la demanda, incurriendo en el exceso de horario que se reclama, siendo el resultado de aplicar a los horarios llevados a cabo durante los años reclamados, los índices correctores establecidos en el apartado 4 del 3.5 de la Circular de 18 de diciembre de 2015.

Con ello precisa la demanda que, en este supuesto, dados los horarios que se han venido llevando a cabo por los recurrentes, lo que no ha sido negado por la administración en la resolución recurrida, cuando se han prestado servicios en dichas horas diurnas, en día laborable, en horas nocturnas de días laborables o en horas en días festivos, horas todas ellas que se señalan en el apartado de la Circular, se incurren en exceso horario, que debe ser compensado, remitiéndose a los documentos 1 a 8 que aporta la demanda, cálculo y resultado de cada uno de los recurrentes, con especificaciones diarias.

Se dice que la justificación de la modalidad de prestación de servicio, así como la cadencia y horario de prestación del mismo, ha sido solicitada por todos y cada uno de los recurrentes sin haber sido atendido a las solicitudes, remitiéndose a los documentos 9 al 15, solicitudes de justificantes/certificados de prestación de servicio durante los años 2017 a 2019.

Relatan los recurrentes que han percibido durante los años que reclaman la cantidad de 120€ mensuales, bajo la denominación de complemento de turnicidad, como consta en las nóminas, y por el concepto de turnos, por lo que han percibido tal cantidad mensualmente por la forma de prestación del servicio a turnos rotatorios, cantidad que se percibe en compensación por realizar el servicio en turno rotatorios, como afirmó la administración pero que en modo alguno compensa, como también se afirma en ella, el exceso de horario en que se haya incurrido en que cada caso.

Precisan que se trata de una retribución complementaria ordinaria por los servicios que se prestan regularmente de forma habitual, para aquellos como los recurrentes que realizan el trabajo en forma de turno rotatorio y completos, y por tanto no se trata de una gratificación para compensar el exceso horario, sino que éstas en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.

Se remite a la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de diciembre de 2015, que desarrolló la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional, apartado 3.5 sobre compensación de exceso horario, que establece en su punto 2:

<< [...] La compensación podrá efectuarse, a solicitud del funcionario, mediante la retribución de la jornada o jornadas completas excedidas. Dicha retribución se llevará a cabo en concepto de gratificación por servicios extraordinarios y con arreglo a las cuantías establecidas en la normativa reguladora de dichas gratificaciones. la compensación para los supuestos en los que se exceda de las horas establecidas >>.

De ello concluye que, para fijar las cuantías que corresponden por exceso de jornada, se debe de partir del punto 2.1 del Acuerdo de la Dirección General de Policía y sindicatos policiales de 18 de diciembre de 2015, sobre jornada laboral y determinados aspectos retributivos ligados a ésta, que establece en el apartado de la cuantía, en concepto de gratificación por servicio extraordinarios, por jornada excedida, a razón de 80€ para los funcionarios de la escala básica, como son los demandantes.

Con ese punto de partida de carácter introductorio, se soportan las pretensiones ejercitadas en la demanda, a las que nos hemos referido, en lo que se identifican como cuatros motivos.

1.- El primer motivo defiende que la resolución recurrida es contraria a la jurisprudencia, con cita de la STS de 4 de diciembre de 2019, casación 101/2019, y de la STS de 21 de julio de 2020, casación 2616/2019, en las que se ha fijado la doctrina de que la cuantía que perciben los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía por turnicidad, ha de considerarse un complemento fijo, y en ningún caso gratificación por la prestación de servicios extraordinarios de carácter eventual.

En relación con la STS de 4 de diciembre de 2019, y lo que en ella se decidió, acaba ratificando la demanda que se concluye que la retribución por servicios eventuales no se incluye en la retribución de las vacaciones anuales.

Con razonamientos complementarios ratifica que se está ante una cuestión íntimamente relacionada con la examinada por el Tribunal Supremo, porque en ambos casos se trata de dilucidar la naturaleza jurídica de la cuantía que perciben los funcionarios del CNP por el concepto de turnicidad y las consecuencias que ello implica con otros conceptos.

Destaca que si se considera el concepto de turnicidad como un complemento fijo, como ha determinado la doctrina del Tribunal Supremo, se está ante las siguientes consideraciones:

(i) En primer lugar a través del concepto de turnicidad, se retribuye de manera fija la forma en que se presta el servicio un agente del CNP por turno rotatorios, porque no es lo mismo prestar el servicio mediante turnos, que prestar en ocasiones servicios extraordinarios o eventuales, que entre otras notas, por su propia naturaleza, nunca podrán ser fijos; añade que el concepto de turnicidad, como concepto retributivo fijo, ha de incluirse dentro de la retribución por vacaciones anuales, como declara la doctrina del Tribunal Supremo.

(ii) En un segundo ámbito, se defiende que el concepto de turnicidad, como complemento fijo, no puede englobar ni incluir la gratificación que procede por la prestación de servicios extraordinarios, eventuales o ajenos a la prestación ordinaria, como ha mantenido la administración por ser conceptos retributivos distintos de diferente naturaleza.

(iii) En tercer lugar, alude la gratificación que procede por la prestación de servicios extraordinarios de carácter eventual o ajenos a la prestación ordinaria, que es lo relativo a las horas en exceso o extraordinarias.

En relación con las conclusiones que extrae la demanda de la doctrina jurisprudencial, defiende que la percepción del complemento fijo de turnicidad es indiscutiblemente ajena a la de una gratificación por las horas extraordinarias cada mes, como conceptos retributivos distintos, con notas distintas.

Porque el primero es fijo, y el segundo es eventual y variable, como lo es exceso del horario en el que incurre cada recurrente y que depende de su horario y de su cadencia.

Por ello se defiende, trasladando la doctrina jurisprudencial al caso de los recurrentes, que la cuantía que perciben mensualmente es complemento que compensa la prestación de servicio, en el sistema de turnos rotatorios, no compensa el exceso horario en que se incurre.

2.- En el que se identifica como segundo motivo, traslada que estamos ante una cuestión que ha sido examinada y confirmada por la sentencia 205/2020, de 18 de diciembre de 2020, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede Burgos, recurso 35/2020, al estimar un recurso en el que se ejercitó idéntica pretensión a la autos, señalando que se estaba ante una sentencia recaída por allanamiento de la Administración del Estado, retomando lo que se razonó en sus fundamentos 1º y 2º.

Destaca, en relación con los antecedentes de dicha sentencia, que es similar al supuesto de autos, sentencia que se acompaña como documento número 16; enlazando con los documentos 17 y 18, relativos al allanamiento de la administración.

3.- En el motivo tercero defiende que se ha producido infracción del artículo 24 d) del texto refundido del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015 y el artículo 23.3 d) en la Ley 30/84, en relación con las retribuciones complementarias y las gratificaciones por servicios extraordinarios.

Precisa la demanda que la resolución recurrida declara que los interesados perciben una gratificación de 120€ mensuales para compensar el exceso de horario resultante, por lo que ya se les ha compensado tal exceso por prestar servicio en turnos rotatorios, señalando que no se repara, en dicho razonamiento, en que contradice lo que la norma de rango legal considera como gratificaciones por servicios extraordinarias, porque es justamente lo contrario lo que se da en este caso, en el que se está ante una cuantía fija 120€ y periódica en su devengo, que se realiza mensualmente, por lo que los 120€ mensuales no constituyen contraprestación de servicios extraordinario, sino retribución ordinaria de los servicios que los recurrentes prestan regularmente y de forma habitual.

4.-El motivo cuarto defiende vulneración de los principios de legalidad y de jerarquía normativa, con remisión al artículo 9 .4 y 14 de la Constitución.

Se dice que, en este ámbito, se va a examinar la misma cuestión desde otra perspectiva, en relación con el respeto al principio de igualdad, y las consecuencias derivadas de los arts. 24. d) del Estatuto Básico del Empleado Público y 23.3.d) de la Ley 30/84, para defender, en concreto, en relación con la consideración de gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de jornada normal, que en ningún caso podrá ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, que se está ante un precepto de rango legal que configura las gratificaciones por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal que, en ningún caso, puede ser de cuantía fija y periódicos en su devengo. Se dice, se contraria con la resolución recurrida.

Ratifica que los 120 euros mensuales es un complemento por la realización de turnos rotarios y no compensación por exceso de horario en el que se incurra como consecuencia de la cadencia y horario en que se presta servicio, que es lo que se reclama.

Incluso alude a que serían de aplicación las pautas de la Directiva 75/117/CE, en relación con la igualdad retributiva, en relación con el art. 141 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, enlazando con el art. 157 del, hoy vigente, Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, incluso con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, arts. 20 y 21.

Todo ello para ratificar que se contradice el derecho a la igualdad cuando se aplica la ley prevista para todos los funcionarios públicos, cuando se reconoce el derecho a percibir gratificaciones por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal que en ningún caso podrá ser fijo en su cuantía y periódicos en su devengo y, por el contrario, excepcionalmente y sin ningún tipo de justificación razonada y razonable, se mantenga, como así ha acordado la Administración, en este caso, que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a turnos rotatorios no tienen ese derecho porque, supuestamente, están recogidos en un complemento fijo y periódico en el tiempo.

Es en la conclusión tercera del escrito de conclusiones de los demandantes, en la que se alude al tema referido a la prescripción parcial que apreció la resolución recurrida, en relación con el plazo de cuatro años de la Ley General Presupuestaria, para defender los demandantes que estaríamos ante un plazo de caducidad de 5 años y no ante el plazo referido en la resolución recurrida por considerar que entra en aplicación el art. 1964 del Código Civil y añadir que, en caso de que la Sala estimara que se trata de un plazo prescrito, que se continua reclamando por los recurrentes la retribución correspondiente a los años 2018 y 2019.

II.- La contestación de la Administración General del Estado interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

Como anticipábamos, la contestación se remite al contenido de la resolución recurrida, al que nos hemos referido.

TERCERO. - Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía; jornada laboral anual; modalidad de horario por prestación del servicio a turnos rotatorios; compensación por exceso de jornada; distinción con el complemento mensual por turnicidad; compensación con jornadas de libranza; plazo de 4 años de prescripción del artículo 25.1 a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria ; prescrita la reclamación del demandante Heraclio en relación con la compensación por exceso de jornada de 2017.

La Sala debe dar respuesta a la pretensión de los recurrentes quienes, junto a la anulación de la resolución recurrida, interesan la compensación, con carácter alternativo, bien con retribución, bien con jornadas de libranza, de las jornadas excedidas en relación con la jornada anual fijada para los demandantes, como funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.

Debemos partir del exceso horario que ellos refieren en la demanda, con la acreditación documental que con ella se aportó, dado que en este ámbito no puede considerarse que exista discusión, ni prueba en contrario; destacamos, como referíamos, que la contestación de la administración ha reproducido la resolución recurrida, cuyo contenido hemos dejado recogido en el fundamento jurídico primero.

En esencia, la administración con su resolución recurrida, ratificada con la contestación, viene a considerar que el exceso horario estaría compensado con el complemento mensual en concepto de turnicidad.

Antes de continuar, hay que recalcar que lo pretendido por los demandantes no puede considerarse que tengan apoyo en la sentencia que refieren y aportan, de 18 de diciembre de 2020, recaída en el recurso 35/2020 de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de justicia de Castilla y León, sede Burgos, sentencia de allanamiento.

Ello porque no puede sino constatarse que tuvo como punto de partida un allanamiento erróneo, porque la administración trasladó el allanamiento [- en aplicación de la autorización recogida en la Circular C.A. 4.2020 Autorización para allanamiento de la Abogacía del Estado: Policía Nacional. Turnos rotatorios -] con soporte en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la percepción del complemento por turnos rotatorios en el mes de vacaciones, soportado en lo decidido en la STS 1677/2019, de 4 de diciembre de 2019, casación 101/2019, así como en la STS 54/2020, 21 de julio de 2020, casación 2616/2019, cuando lo que se estaba pretendiendo por los recurrentes era, como aquí ocurre, la compensación por exceso de jornada, por exceso horario.

La consideración como allanamiento erróneo se ha ratificado en distintos autos de la Sala de Burgos al resolver pretensiones en incidentes de extensión de efectos; entre otros, en el auto de 14 de junio de 2022, resolución 90/2022.

Recordaremos, enlazando con dicha sentencia de la Sala de Burgos, que la pretensión alternativa que se ejercita con la demanda, en relación con la retribución y el interés de demora del 3,75%, ha de entenderse que lo es trasladando lo que se reconoció en la sentencia de allanamiento que hemos referido, cuando el interés de demora es ajeno a las pretensiones de los interesados como funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, ámbito en el que entra en aplicación el interés legal del dinero, en los términos de la Ley General Presupuestaria y, en ejecución de sentencia, según las pautas del artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción.

Con ese punto de partida, debemos tener presente, por un lado, la Circular de 18 de diciembre de 2015 de la Dirección General de la Policía, por la que se desarrolló la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional a la que se refirió la resolución recurrida y en la que incide la demanda.

De la misma nos quedamos con que su objeto es definir los regímenes de prestación de servicios de las Policías Nacionales, su jornada y horarios, así como determinar las compensaciones por superación de jornada de trabajo que hubiera lugar, siendo de obligado cumplimiento para todos los miembros de la Policía Nacional, como se recoge en su punto 1.

En el punto 3, sobre las disposiciones generales, en el apartado 3.1 se refiere a la jornada laboral en los siguientes términos:

<< 1. La jornada laboral se determinará a partir del calendario laboral que con carácter anual se establezca para las Administraciones Públicas. Con independencia del cumplimiento del principio básico de actuación referido a la dedicación profesional, establecido en el punto 4 del artículo quinto de la Ley Orgánica 2/1986, la duración de la jornada será la que se establezca para los funcionarios de la Administración General del Estado, habiendo sido fijada en el momento actual en 37,5 horas semanales de tiempo de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, equivalente a 1642 horas anuales; con la excepción de aquellos funcionarios que ocupen puestos de trabajo de niveles 29 y 30, cuya duración será de 40 horas semanales en atención a su especial dedicación a la función. En el cómputo semanal se incluirán todas aquellas actividades directamente relacionadas con la labor del funcionario. Para el cálculo de la jornada efectivamente desempañada se estará a los índices correctores recogidos en el apartado 3.5 de esta Circular.

2. Se entenderá por tiempo de trabajo efectivo aquel que transcurre entre la hora de entrada y la hora de salida, incluyendo las pautas establecidas en la presente Circular, salvo las interrupciones para la comida previstas en el apartado 5; así como el que, quedando fuera del anterior intervalo temporal, se dedique a actividades encomendadas con arreglo a la normativa vigente, que estén relacionadas con la labor policial.

3. Será considerado como no laborable a todos los efectos el día 2 de octubre, festividad de los Santos Ángeles Custodios, patronos de la Policía Nacional >>.

Tras ello plasma en el apartado 3.2 las modalidades de horario, en concreto en su apartado c) la modalidad de prestación de servicio por turnos rotatorios, consistente en la prestación de servicios con una carencia regular fija, determinada por ciclos que incluyen periodos de servicios de mañana, tarde y noche, así como un régimen propio de descansos.

En el punto 3.5, relevante en relación con lo que se debate, se regula la compensación por exceso horario, recogiendo en sus apartados 1 a 4 lo que sigue:

<< 1. En los supuestos en los que se exceda, con carácter excepcional y debidamente justificado, el número de horas establecidas se compensará al funcionario mediante la concesión de jornadas de libranza, a razón de una jornada laboral por cada 7,5 horas de exceso. En el caso de excesos inferiores a 7,5 horas, éstos se irán acumulando hasta alcanzar dicho lapso, tras lo cual se procederá a la compensación.

El disfrute de los días de compensación por exceso horario se llevará a cabo a elección del funcionario, respetando las necesidades del servicio, y con arreglo a lo señalado para los días de permiso por asuntos particulares en la Circular de esta Dirección General, de vacaciones, permisos, licencias y otras medidas de conciliación, salvo en lo referido al plazo de disfrute, que en este caso deberá llevarse a cabo antes de los 45 días desde la generación del derecho a la compensación.

2. No obstante lo establecido en el punto 1 del presente apartado, la compensación podrá efectuarse, a solicitud del funcionario, mediante la retribución de la jornada o jornadas completas excedidas. Dicha retribución se llevará a cabo en concepto de gratificación por servicios extraordinarios, y con arreglo a las cuantías establecidas en la normativa reguladora de dichas gratificaciones. La compensación mediante esta modalidad estará sujeta a las disponibilidades presupuestarias, superadas las cuales se efectuará en todo caso mediante la concesión de jornadas de libranza.

3. Los responsables de las unidades policiales velarán por el correcto cómputo de las horas de exceso de los funcionarios, para lo cual utilizarán la aplicación informática que se que se desarrolla el efecto. igualmente procurarán que la asignación de compensaciones mediante gratificación por servicios extraordinarios se lleva a cabo de forma equitativa entre los funcionarios que voluntariamente opten por esta modalidad de compensación.

4. Para calcular las jornadas a compensar se estará a los siguientes índices correctores:

a) Horas diurnas de día laborable: desde las 6,00 hasta las 22,00 horas de lunes a viernes laborable, y desde las 6,00 a las 15,00 horas de sábado laborales, se compensará con 60 minutos por hora trabajada

b) Horas nocturnas de días de día laborable: desde las 22,00 hasta las 6,00 horas de lunes a sábado laborable, se compensará con 81 minutos por hora trabajada (índice corrector 1,35).

c) Horas de día festivo: desde las 15,00 horas del sábado hasta las 24,00 horas del domingo y desde las 0,00 horas hasta las 24,00 horas de día festivo se compensará con 105 minutos por hora trabajada (índice corrector 1,75) >>.

Tras ello retomaremos razonamiento parcial de una de las sentencias del Tribunal Supremo que antes referíamos, que justificó la solicitud de allanamiento, la de 4 de diciembre de 2019, casación 101/2019, en la que se ratifica la procedencia del abono del complemento de turnos rotatorios, también en el periodo de vacaciones, al concluir que estamos ante una compensación por el trabajo a turnos que no podía calificarse como gratificación, sino como retribución complementaria, sentencias que razonó como sigue:

<< [...] el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de "turnos rotatorios completos", y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que " las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo", pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente " >>.

Con ello la Sala debe tener presente la naturaleza del exceso de horario, como se ha hecho en la sentencia de 24 de junio de 2022, recaída en el recurso 524/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Séptima, sobre lo que, en el fundamento jurídico tercero, a la vista de la doctrina del Tribunal Supremo referida, acaba razonado como sigue:

<< [...] la conclusión de todo ello al caso de autos es que el exceso de horario que un funcionario de policía haya podido realizar no quedará justificado por el solo hecho de que el mismo perciba el complemento de turnicidad, que lo será con respecto a la jornada laboral anual establecida, sino que tal exceso será una prestación extraordinaria y deben ser compensados como gratificación en los términos que se regulan en el Acuerdo de la Dirección General de la Policía- Sindicatos Policiales de 18 de diciembre de 2015, sobre jornada laboral y determinados aspectos retributivos ligados a ésta, y que prevé su gratificación económica o con días de libranza >>.

Tenemos que concluir, por tanto, que el exceso de horario no queda compensado con el complemento fijo de turnos rotatorios, sino que estamos ante incidencias eventuales y variables como se defiende por la demanda.

Como el complemento fijo, periódico y mensual de turno rotatorios, no compensa el exceso de horario, entran en la aplicación las previsiones del apartado 3.5 de la Circular de 18 de diciembre de 2015 que hemos recogido, debiendo concluir, con ella, que en este caso lo que procede es acoger la pretensión alternativa que se plasma en el suplico de la demanda, la compensación del exceso horario reclamado por jornadas de libranza, teniendo en cuenta que la administración, en la resolución recurrida, ya deja constancia de la inexistencia partida presupuestaria para la compensación horaria por la prestación del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, fuera de los 120 euros mensuales, así expresamente se reconoce, lo que, así mismo, concurría en el supuesto al que dio respuesta la sentencia del Tribunal Superior de justicia de Madrid de 24 de junio de 2022 a la que nos hemos referido.

Por todo ello, en conclusión, al no ser lo mismo el complemento fijo y mensual por prestación de servicio en el régimen de turno rotatorio, que la compensación por exceso de jornada, la Sala tiene que concluir en el pronunciamiento anulatorio de la resolución recurrida que se interesa con la demanda y por lo razonado, a sí mismo, acoger la pretensión alternativa consistente en reconocer el derecho de los demandantes a la compensación de exceso de horario realizado con jornadas de libranza.

Pretensiones las acogidas que lo serán parcialmente en relación con el demandante Heraclio, porque el expediente refleja que su solicitud lleva fecha 21 de enero de 2022, por ello superado el plazo de prescripción de cuatro años del artículo 25.1 a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria a lo que de forma genérica se refiere la resolución recurrida y reitera la contestación de la administración.

Precepto según el cual:

<< Artículo 25. Prescripción de las obligaciones.

1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años:

a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse >>.

Al resolver sobre la prescripción debemos partir de que ese plazo de cuatro año arranca con la finalización del ejercicio anual, porque la jornada lo es en cómputo anual, como recoge el apartado 3.1 de la Circular de aplicación, por lo que, en concreto, en relación con la compensación reclamada respecto al ejercicio de 2017, el plazo de prescripción de cuatro años vencía al finalizar el año 2021, por lo que la solicitud presentada en enero de 2022, folios 15 y 16 del expediente, ha de considerarse que lo fue transcurrido el plazo de prescripción, lo que no afecta al resto de demandantes, porque sus solicitudes son de diciembre de 2021.

Reseñaremos que el debate sobre la prescripción no incide en los demandantes Germán y Higinio, porque solo reclamaron compensación en relación con los años 2018 y 2019.

Sobre ello añadiremos, como recogemos en el FJ 2º, que no hizo consideración alguna la demanda, haciéndose en el escrito de conclusiones, en la tercera, hablando de plazo de caducidad de 5 años, con remisión al artículo 1964 del Código Civil; por ello en relación con las acciones personales que no tengan plazo especial, que prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación, según redacción dada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Debemos ratificar que, en relación con la reclamación de los demandantes dirigida a la administración, inicialmente económica, transformada en jornadas de libranza, entraba en aplicación el plazo de prescripción de la Ley General Presupuestaria, como tuvo presente en la resolución recurrida.

CUARTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la LRJCA, no se hará expreso pronunciamiento al acogerse parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda, aunque lo sea en relación con solo uno de los demandantes, porque en relación con los demás se estiman íntegramente.

Es por los anteriores fundamentos por los que este tribunal pronuncia el siguiente