Sentencia Contencioso-Administrativo 254/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 828/2022 de 16 de junio del 2023

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, la defensa del Ayuntamiento de Getxo se alza contra la sentencia 143/2022, de veintiuno de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Bilbao. Esta estimó el recurso planteado por Aparcamientos de Getxo frente al acuerdo, de veintiocho de enero de 2021, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la desestimación de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico en el contrato de concesión de los aparcamientos de Getxo. En concreto, su fallo era del siguiente tenor literal:

" 1.- Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sociedad APARCAMIENTOS DE GETXO EN ROMO Y LAS ARENAS (LAS MERCEDES) SOCIEDAD CONCESIONARIA S.L. contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Getxo de 28 de enero de 2021, que desestima su recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 29 de octubre anterior, que a su vez desestimó la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico financiero en el contrato de concesión de los "aparcamientos de Getxo", que declaro contrario a derecho y anulo.

2.- Reconozco el derecho de la parte demandante al restablecimiento del equilibrio económico-financiero de su contrato de concesión, en todo o en parte, por concurrir un evento calificable de riesgo imprevisible, acordando la apertura de un incidente para acordar los términos del restablecimiento de dicho equilibrio.

3.- Cada parte soportará sus costas."

La sentencia comienza explicando que entre las partes media un contrato de concesión de la explotación de unos aparcamientos subterráneos situados en el municipio de Getxo.

A partir de ahí, hace referencia a la declaración del estado de alarma, el catorce de marzo de 2020, por el Real Decreto 463/2020, como consecuencia de la pandemia por COVID-19. Esto supuso una limitación prácticamente absoluta de la libertad de circulación de los ciudadanos. Ello habría afectado tanto a los particulares como al desarrollo ordinario de los servicios públicos. Destaca que la gestión de muchos de ellos estaría, hoy en día, en manos de empresas concesionarias, que habrían visto reducidos sus ingresos y/o incrementados los gastos que se previeron en el momento de formalizar el contrato.

El magistrado continúa explicando que, para hacer frente a esta situación, se promulgó el Real Decreto-Ley 8/2020, de diecisiete de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID- 19.

Fijado lo anterior, la sentencia se pregunta si su artículo 34 es aplicable al caso. En concreto, su apartado cuarto estaba dedicado a los contratos de concesión. El juzgador de instancia considera que, con esta previsión, el legislador ha querido introducir un mecanismo para restablecer el equilibrio económico vinculado a un suceso ajeno a la actividad administrativa (como sería la situación de pandemia) y a las medidas restrictivas de la movilidad adoptadas por el Estado con la finalidad de luchar contra ese suceso.

La resolución continúa explicando que, una vez constatada la concurrencia de los requisitos exigidos por el precepto, solo cabrían dos medios alternativos para el restablecimiento del equilibrio económico, a saber: la ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo de un 15%, o la modificación de las cláusulas de contenido económico.

El magistrado señala que lo más útil, a la hora de interpretar el artículo 34, es entender que la imposibilidad de ejecución de una parte del contrato es un concepto jurídico indeterminado en cuyo núcleo de certeza se encuentran los contratos en los que se han pactado distintas prestaciones. En el caso de que alguna o algunas de ellas devengan de imposible ejecución, estaríamos ante una imposible ejecución de una parte del contrato. Sin embargo, cuando la prestación puede seguir ofreciéndose, pero la demanda disminuye hasta tal punto que el concesionario, de haberlo sabido, probablemente no habría concurrido a la licitación en las mismas condiciones, estaríamos ante una ejecución posible, pero antieconómica. En este último caso, la causa sería irrelevante, dado que esta solo tendría trascendencia para los casos de imposibilidad de la ejecución, para los que el legislador ha ofrecido una solución especial a través del Real Decreto-Ley 8/2020. El juzgador considera que la voluntad del legislador fue la de hacer frente al efecto más perjudicial, que sería el ocasionado a los contratos cuya ejecución se convertía en imposible.

La sentencia continúa argumentando que, en el caso que nos ocupa, estaríamos ante un contrato de prestación única, como sería la guardería de automóviles. Considera obvio que la disminución de la demanda ha podido convertir una actividad rentable en no rentable o menos rentable. Sin embargo, en ningún caso habría sido imposible ejecutar el contrato, dado que el servicio habría continuado prestándose para aquellos ciudadanos que podían circular en coche. Por consiguiente, niega que sean aplicables al caso los remedios especiales previstos en el Real Decreto-Ley 8/2020.

A continuación, el magistrado se pregunta si el régimen general de restablecimiento del equilibrio de prestaciones es aplicable a un contrato cuya ejecución continúa, pero se ve significativamente afectado por unas medidas que limitaron la demanda del servicio.

Seguidamente, el juzgador analiza si el recurso contencioso-administrativo es, tal y como defiende el ayuntamiento, inadmisible. En concreto, este consideraría que habría una extralimitación en la pretensión de la actora respecto a la planteada en vía administrativa, donde únicamente se habría pedido la compensación prevista en el Real Decreto-Ley 8/2020.

Sin embargo, la sentencia niega que Aparcamientos de Getxo haya incluido una pretensión nueva, sino una nueva causa de pedir. Pues bien, la jurisprudencia habría avalado la posibilidad de que las partes incorporen nuevos motivos en apoyo de su pretensión, siempre que esta no se modifique. Y en el supuesto analizado se reclamaría, en todo caso, el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato.

De todos modos, en el recurso de reposición ya habría hecho mención la mercantil actora a los artículos 98 y 144 del TRLCSP. De hecho, la interesada se habría quejado, en su demanda, de que el ayuntamiento no le diera a conocer los motivos por los que se rechazaba esa alegación.

Entrando en el fondo del asunto, la sentencia destaca que estaríamos ante una cuestión sobre la que no existiría una respuesta unívoca. Así, parte de la doctrina y la jurisprudencia negaría la posibilidad de alegar daños resarcibles derivados de las medidas restrictivas de la movilidad más allá de los contemplados expresamente en el Real Decreto-Ley 8/2020. Sin embargo, otra parte consideraría que la previsión contenida en el artículo 34.4 no impediría la aplicación de la legislación general de contratos, siempre que esta no se oponga a su contenido.

Siguiendo esta última línea, el magistrado considera de aplicación el régimen ordinario de restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Explica que nos encontraríamos ante una decisión de la administración que habría alterado ese equilibrio, sin tener como objeto directo la relación contractual.

El juzgador reconoce que uno de los problemas que presentaría la aplicación del artículo 290.4.b) del TRLCSP sería que este limitaría el deber de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos en que las actuaciones procedan de la administración concedente. Pues bien, en el supuesto analizado, el Ayuntamiento de Getxo no sería la administración que impuso las restricciones a la movilidad que determinaron la ruptura del equilibrio económico del contrato. No obstante, la doctrina habría criticado esta limitación, dado que el concesionario no tendría por qué soportar las consecuencias de la forma en que la administración decide autoorganizarse.

Una solución que armonizaría los intereses en conflicto la encontraríamos en el dictamen del Consejo de Estado 1.030/2015, que reconduciría los supuestos de desequilibrios generados por medidas adoptadas por una administración distinta a la concedente. Se trataría de la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible.

Explica que el artículo 205 del TRLCSP prevería la posibilidad de incorporar en el contrato modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Nos encontraríamos ante una excepción al principio de la contratación a riesgo y ventura del concesionario, no solo por elementales razones de justicia material, sino también por el propio peligro que para el interés público conllevaría una ejecución ostentosamente desequilibrada en cuanto al intercambio de las prestaciones. Así, con la compensación al contratista, se trataría de no poner en peligro la supervivencia del servicio público por ruptura de la economía de la concesión. Señala que, en los contratos de concesión, regiría un principio esencial de continuidad en la prestación del servicio. Este obligaría a adoptar las medidas correctoras necesarias cuando el equilibrio económico del contrato se rompe.

De acuerdo con tales razonamientos, la sentencia acoge la pretensión de Aparcamientos de Getxo de que se anule el acuerdo del ayuntamiento. Igualmente, se aprecia que concurriría el derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato, por aplicación de la teoría del riesgo imprevisible, a fin de que la administración abra un incidente para acordar los términos del restablecimiento de ese equilibrio.

Para terminar, la sentencia se refiere a la pretensión indemnizatoria incorporada por la mercantil actora. Niega que se haya incurrido en desviación procesal, dado que la jurisprudencia permitiría incorporar este tipo de pretensiones, por primera vez, en la demanda. No obstante, no se pronuncia el juzgador sobre la procedencia de la indemnización como medio para restablecer el equilibrio económico ni sobre su eventual cuantía.

SEGUNDO.- POSICIÓN DEL APELANTE.

El Ayuntamiento de Getxo se alza contra la sentencia de instancia. Para ello, denuncia que el magistrado habría efectuado una incorrecta interpretación de la relación entre la norma especial y la general. Sostiene que el Real Decreto-Ley 8/2020, como norma especial, ha de aplicarse con carácter preferente. Por consiguiente, las normas generales sobre causas de reequilibrio de los contratos habrían quedado desplazadas. De modo que, al no haberse incluido en el Real Decreto-Ley 8/2020 la posibilidad de acudir a la doctrina del riesgo imprevisible, no podría aplicarse tal solución. En este sentido se habría pronunciado esta sala en sentencia 348/2021, de treinta de septiembre (recurso de apelación 725/2021).

En cualquier caso, el ayuntamiento niega que se haya producido una ruptura del equilibrio concesional. Argumenta que, para que pueda hablarse de riesgo imprevisible, es preciso que se dé una circunstancia ajena al normal devenir del contrato, de tal magnitud que altere, de forma notable, su equilibrio económico y contractual, de modo que se ponga en peligro la continuidad del servicio. Explica que una cosa sería mitigar el desequilibrio, y otra, desplazar a la administración el riesgo económico consustancial a la explotación del servicio. De hecho, la concesión se calificaría así, precisamente, porque existiría un riesgo operacional.

La administración razona que el alcance temporal de la situación creada por la COVID-19, los efectos no estructurales sobre la económica de la concesión y su duración (50 años) no denotarían la ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión por causas extraordinarias o imprevisibles, con la consiguiente limitación del riesgo y ventura del contratista. Así, nos encontraríamos ante una situación muy concreta y limitada en el tiempo. De hecho, la propia documentación aportada por Aparcamientos de Getxo demostraría que el período temporal (15,5 meses) al que se anudaría la disminución de ingresos, representaría un 2,5% del total de duración de la concesión. Ello excluiría la existencia de una ruptura del equilibrio del contrato. Además, el informe pericial aportado para cuantificar el perjuicio económico hablaría de un descenso de los ingresos del 20% en el período comprendido entre el catorce de marzo y el treintaiuno de diciembre de 2020, y del 10% entre enero y junio de 2021. Ello implicaría un desequilibrio del 0,41% del total de ingresos medios previstos de la concesión. Tal cuantía, a juicio del ayuntamiento, no justificaría un desequilibrio económico de la concesión.

El recurso de apelación señala que, en el caso de que el legislador hubiera considerado que la pandemia pudiera encajar en la teoría del riesgo imprevisible, no habría dictado una norma excepcional para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA APELADA.

Aparcamientos de Getxo, por su parte, se opone al recurso planteado de contrario y reclama la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, denuncia que el recurso del ayuntamiento carecería de fundamento, dado que la interpretación que realizaría de la relación entre la norma especial y la general sería contraria a derecho. Reconoce que la norma especial prevalece respecto a la general. Ello supondría una aplicación preferente del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020 sobre la legislación general en materia de contratos públicos. Pese a ello, no estaría de acuerdo con la conclusión alcanzada por la administración.

Niega que se produzca un desplazamiento absoluto de la norma especial sobre la general. Así, ese desplazamiento solo operaría en el caso de que la norma especial sea aplicable al caso. Ahora bien, no impediría la aplicación de la disposición general cuando ese precepto especial no sería aplicable para resolver el conflicto jurídico planteado. Argumenta que, de no ser aplicable al supuesto de hecho concreto la norma especial, no se daría ningún conflicto normativo. Simplemente, entraría en juego la regla general prevista para los supuestos que escapen del ámbito de aplicación de la norma especial. Señala que, de asumirse la interpretación propuesta por el ayuntamiento, el administrado quedaría desprovisto de la posibilidad de acceder a un derecho que le reconoce la normativa general de contratación pública cuando concurren los requisitos para que entre en juego el restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato.

A continuación, el escrito de oposición a la apelación se refiere a la sentencia 348/2021, invocada por la administración en apoyo de su postura. Reconoce que esta resolvió un asunto que se refería al reequilibrio de un contrato de concesión de un aparcamiento municipal. Sin embargo, niega que se trate de supuestos equiparables. En ese caso, la concesionaria habría interesado el reconocimiento de su derecho al restablecimiento del equilibrio económico de su contrato apoyándose en el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020 y en la LCSP. El fundamento de su solicitud se encontraba en el perjuicio económico causado a su contrato de concesión por las medidas administrativas adoptadas a raíz de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19. De este modo, en todo caso se invocaron, como causa de la pérdida de equilibrio económico del contrato, las pérdidas de ingresos sufridas como consecuencia de las medidas adoptadas por la administración para hacer frente a la pandemia. De ahí que esta sala resolviera apelando a la imposibilidad de aplicar, supletoria o acumulativamente, ambos cuerpos normativos a un mismo supuesto de hecho.

Sin embargo, en el supuesto que ahora nos ocupa, Aparcamientos de Getxo no habría interesado la aplicación cumulativa de la norma especial y de la general. Tampoco habría fundamentado la aplicación supletoria de ambas en un mismo supuesto de hecho. En concreto, se habría planteado una pretensión principal, consistente en el reconocimiento de su derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato como consecuencia de la pérdida de ingresos provocada por las medidas administrativas adoptadas para contener la expansión de la enfermedad, con base en el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020. Por otro lado, como pretensión alternativa, se interesó el reconocimiento de su derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato por las pérdidas económicas sufridas como consecuencia de la concurrencia de un evento de fuerza mayor o riesgo imprevisible, con base en la legislación general de contratos.

Por otro lado, Aparcamientos de Getxo se refiere al argumento, utilizado por el recurrente, de que no se habría producido un desequilibrio en la concesión. Destaca que, entre los requisitos precisos para aplicar la doctrina del riesgo imprevisible, únicamente se discutiría el relativo a la acreditación de la ruptura sustancial de la economía contractual.

Sin embargo, la apelada considera que sí habría acreditado que se produjo tal ruptura. Así, hace referencia al informe pericial que habría validado la pérdida económica sufrida. Sin embargo, el ayuntamiento no habría introducido ningún debate acerca de este aspecto. Tampoco habría aportado ningún informe pericial alternativo, ni habría valorado la prueba aportada por la mercantil actora. Simplemente, la contraparte habría aceptado y considerado suficiente la prueba practicada en la instancia.

Visto lo anterior, Aparcamientos de Getxo considera que no debería admitirse que el ayuntamiento abra ahora un debate que no planteó en su momento, y ponga en duda el resultado de una prueba a la que no se opuso y que no valoró.

En cualquier caso, el magistrado de instancia, tras valorar la prueba practicada, habría asumido el criterio de la actora.

La apelada explica que el contrato de concesión se articula en torno a dos tipos de servicios de aparcamiento: el de rotación y el de abonados. El primero se referiría a los vehículos de estacionamiento temporal. El segundo, a los usuarios residentes de la zona que alquilan una plaza para hacer un uso del servicio de aparcamiento estable y prolongado en el tiempo.

El servicio de rotación representaría la parte más sustancial de los ingresos de Aparcamientos de Getxo. A partir de ahí, considera notorio que la pandemia por la COVID-19 habría provocado restricciones a la libre circulación de personas y al ejercicio de actividades económicas. Tales restricciones se habrían extendido durante varios ejercicios económicos. También sería notorio que esas restricciones fueron más acentuadas durante los primeros meses de la pandemia, llegando, incluso, al confinamiento total de la población.

Tales restricciones habrían derivado en pérdidas de ingresos para la concesionaria, fundamentalmente, asociadas al servicio de rotación. En concreto, estos ingresos habrían sufrido una disminución del 61% entre los meses de marzo y mayo de 2020, y de un 55% en noviembre de ese mismo año. Esas pérdidas habrían continuado durante 2021. De este modo, como consecuencia de la declaración del estado de alarma, el contrato de concesión habría sufrido un desequilibrio y entró en crisis económica.

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CUARTO.- RESTITUCIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO.

Tal y como hemos explicado en el fundamento primero de la presente resolución, el magistrado de instancia estimó el recurso planteado por Aparcamientos de Getxo, al entender que, si bien no se daba el supuesto contemplado en el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, este régimen especial era compatible con la aplicación de las normas generales reguladoras de la contratación del sector público, y, en concreto, con las que se refieren a las situaciones de alteración del equilibrio económico del contrato. A partir de ahí, la sentencia llegó a la conclusión de que nos encontrábamos ante un supuesto de riesgo imprevisible, que exigiría la adopción de las medidas oportunas para restablecer el equilibrio económico que se había perdido.

Pues bien, tal y como señala la apelante, esta sala y sección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión aquí suscitada en la sentencia 348/2021, de treinta de septiembre (rec. 725/2021), en la que razonábamos como sigue:

"La interpretación que hace la apelante de la relación entre ley especial 8RDL 8/2020) y la ley general (la legislación de contratos de la administración pública) no puede aceptarse sin admitir un uso no solo alternativo, sino acumulativo, en ambos casos, pro domo suo (a conveniencia de la concesionaria) y, por lo tanto, contrario a la regla (la especial prevalece sobre la general) que rige aquella relación entre normas vigentes.

En efecto, una cosa es que la norma especial no derogue la general y, otra distinta, es que la segunda pueda aplicarse a los supuestos o situaciones cuya regulación "en particular" por la primera determina precisamente el desplazamiento de la segunda; en lo que hace al caso, la inaplicación de la legislación de contratos del sector público a las situaciones de alteración económica del equilibrio de la concesión.

Ni el RDL 8/2020 (y normas posteriores que establecieron medidas para hacer frente al impacto social y económico causado por el Covid-19) pueden aplicarse a supuestos distintos de los previstos por las mismas, ni la aplicación de esas medidas del legislador extraordinario puede ser sustituida, desplazada o complementada por la aplicación de los mecanismos de compensación previstos por la legislación de contratos a la misma situación regulada por las precitadas normas "especiales".

Así, lo que pretende la apelante es nada más y nada menos que sustituir la voluntas legis por su propia voluntad so capa de que la aplicación de la norma especial no puede perjudicar la posición del concesionario ex norma general; esto es tanto como privar de objeto y finalidad al RDL 8/2020 y otras normas "excepcionales" dictadas para regular las medidas compensatorias anti-Covid 19 con el consiguiente desplazamiento ratione materia de la legislación de contratos del sector público.

Inclusius unius, exclusius alterius.

Además, la aplicación ya no solo alternativa sino acumulativa pretendida por la recurrente, aun sin concretar las medidas de restablecimiento ad casum, requería una remisión expresa del RDL 8/2020 a la legislación de contratos públicos que no puede apreciarse ni por asumo dada la determinación clara, tasada y terminante de las medidas compensatorias previstas por el artículo 34.4 de aquella norma.

Por el contrario, esa disposición declara inaplicables los preceptos de la legislación de contratos referidos al supuesto de fuerza mayor.

Por otra parte, el carácter supletorio de la norma general no puede convertirse en su aplciación complementaria o sustitutoria de la norma especial sin vulnerar la aplicación preferente y, en lo que hace al caso, excluyente de esta última.

(OCTAVO.-) El artículo 34.4 del RDL 8/2020 dice:

"...La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación a instancia del contratista hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descripta en el primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad."

La recurrente subvierte el concepto de imposibilidad de ejecución contractual, acuñado por la legislación de contratos público, al punto de sostener su carácter de jurídico indeterminado y subsumir, así, en tal concepto no solo la situación que el mismo denota sino por extensión cualquier alteración de las condiciones inicialmente estipuladas que redunde en la prestación o resultado de la explotación, aun sin obstar a su continuidad.

El examen sistemático de la legislación de contratos del sector público, así de la vigente a la fecha de la concesión adjudicada a la recurrente (Ley 13/1995 de 18 de mayo) como de la posterior, y no solo el tenor literal del precepto transcripto más arriba no consiente la interpretación sobre el alcance del antedicho concepto sostenida por la recurrente so pretexto de la finalidad in genere del RDL 8/2020 y su aplicación tanto a los supuestos de imposibilidad total como parcial de ejecución el contrato.

Y es que, según decimos, el concepto de imposibilidad de ejecución contractual es un concepto acotado por el ordenamiento (la legislación de contratos); clara y bien diferenciado del supuesto de alteración de las condiciones o estipulaciones económicas del contrato; por ejemplo, el artículo 246.h) de la Ley 30/2007 de CSP contempla como causa de resolución del contrato de concesión de obra pública "la imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la administración concedente con posterioridad al contrato"; ídem, el artículo 262 de la misma ley respecto a la resolución del contrato de gestión de servicios públicos.

Por lo tanto, cuando el legislador alude tan solo a la imposibilidad (total o parcial) de ejecución del contrato y no, específicamente, a la imposibilidad de ejecutarlo en las condiciones económicas estipuladas (como causa de su resolución; v.g. los preceptos citados por la recurrente) no puede extenderse tal supuesto a otros distintos al de paralización de la ejecución contractual pro la imposible realización de las prestaciones propias de su objeto.

En el caso de la recurrente no se ha producido esa paralización, ni total ni parcial, ya que la explotación del aparcamiento se ha mantenido en funcionamiento durante el estado de alarma, no en vano las medidas restrictivas de la movilidad y otras no han incidido en dicho objeto o afectado a la oferta (prestaciones) de la contratista, sino repercutido en la demanda y, por lo tanto, en el resultado de la explotación económica en que consiste la concesión.

Y dichas medidas tampoco han alterado las condiciones económicas de la concesión, a no ser que confundamos las cláusulas de concesión con los resultados económicos de su explotación por razones ad extra; esto no quiere decir, y no se discute, que no se haya producido una disminución importante de los ingresos de la concesionaria, particularmente, por la fuerte caída en la demanda de plazas de uso rotacional.

La interpretación de la recurrente tampoco puede aceptarse al socaire de la inclusión de la imposibilidad tan solo "parcial" en el supuesto del artículo 34.4 del RDL, tan lógica o fácil de inferir de los términos de ese precepto como contemplada en normas posteriores (v.g. la suspensión parcial de la ejecución post RDL 11/2020 de 31 de mayo), y menos al amparo del RDL 26/2020 de inaplicación a las concesiones para la explotación de aparcamientos, como ha resaltado el apelado.

En conclusión, y sin perjuicio del recurso de la concesionaria al régimen de resolución contractual, no puede pretender el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión afectado por restricciones que no han impedido continuar la explotación al amparo bien del RDL 8/2020 bien de la legislación de contratos del sector público; y no porque entendamos que el Covid-19 y, por ende, las medidas motivadas por esa pandemia, no constituyen un evento extraordinario o imprevisible sino porque su calificación como tal o de fuerza mayor ha sido excluida por la legislación especial de aplicación a tal situación de crisis sanitaria y restricciones normativas, no obstante sus indiscutidos efectos en la economía de la concesión; esto es, la opción del legislador respecto al reparto de riesgos entre administraciones y concesionarios."

La mercantil apelada hace un meritorio esfuerzo argumentativo para intentar descartar la aplicación al caso de esta sentencia, refiriéndose a diferencias en el planteamiento de los respectivos recursos. Sin embargo, lo cierto es que la postura fijada por esta sala es clara, y ha de ser mantenida, en el caso que nos ocupa, por razones esenciales de seguridad y coherencia jurídicas.

Así, se llega a la conclusión de que, en casos de concesión de aparcamientos públicos, no puede hablarse de una imposibilidad de prestar el servicio derivada de las medidas de contención de la COVID-19 adoptadas por el gobierno. En efecto, aun cuando se produjo una disminución notable en el número de usuarios, los aparcamientos se mantuvieron abiertos en todo momento, para atender a las personas que pudieran necesitar este servicio. Por consiguiente, no cabe la aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020.

Igualmente, se rechaza la posibilidad de recurrir a la legislación general de contratos del sector público para adoptar mecanismos tendentes a compensar el desequilibrio económico del contrato generado por esas medidas de contención. Si bien la sala es consciente de que la restricción de movilidad de los ciudadanos llevó aparejada una disminución evidente del volumen de negocio durante los meses en que las medidas se mantuvieron vigentes, hemos llegado a la conclusión de que el legislador no ha querido que la administración sea quien asuma ese riesgo. De modo que es el contratista quien (como todos los empresarios en general, y de acuerdo con el principio de riesgo y ventura) ha de asumir ese riesgo y, en consecuencia, soportar las pérdidas derivadas de la reducción de actividad que se produjo durante esa época.

Lo expuesto nos ha de llevar a, estimando el recurso de apelación planteado por el Ayuntamiento de Getxo, revocar la sentencia de instancia y dejar sin efecto su pronunciamiento estimatorio. En consecuencia, resolviendo el asunto de instancia, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado por Aparcamientos de Getxo frente al acuerdo de veintiocho de enero de 2021.

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QUINTO.- COSTAS.

Dado que se está estimando el recurso planteado, no procede, conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998, hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Las costas de primera instancia han de imponerse a la parte recurrente.