Sentencia Contencioso-Administrativo 25/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 952/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- Cuestión que se discut

La Abogacía del Estado recurre en apelación el Auto nº 114/2022, de 27 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Vitoria.

Esta resolución ha sido dictada en el procedimiento abreviado nº 44/2019, cuya sentencia de 23 de febrero de 2021 anuló la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Álava de 4 de abril de 2019, por la que se denegaba la autorización de reagrupación familiar del extranjero recurrente respecto de su padre. El fallo imponía a la Administración la obligación de conceder el permiso solicitado.

El demandante interesó la ejecución forzosa por escrito de 11 de enero de 2022, toda vez que el Consulado General de España en Tetuán había denegado el visado de entrada en territorio nacional al padre del demandante.

La Administración se opuso por escrito de 31 de enero, alegando que la Subdelegación del Gobierno había ejecutado la sentencia, al conceder la autorización de residencia por reagrupación familiar. Y añadió que la expedición del visado es un acto autónomo de la autorización de residencia, que puede ser denegado por los motivos del art. 57.3 del Decreto 557/2011, que podrá ser recurrido ante el TSJ de Madrid.

El Auto apelado declara "nula de pleno derecho la Resolución de 17 de septiembre de 2021, del Cónsul General de España en Tetuán, por la que se deniega el visado (...) para dar eficacia a la autorización de residencia por reagrupación con familiar comunitario que se ordenó conceder por este Juzgado a la Subdelegación del Gobierno en Álava, en sentencia firme de 13 de abril de 2021 (...). Asimismo, se ordena al Consulado de España en Tetuán la concesión del visado."

La Administración se alza en apelación contra este Auto, pidiendo que se declare su nulidad, apreciando la falta de competencia del Juzgado para controlar la legalidad de la actuación de las autoridades consulares.

La parte demandante en el procedimiento principal se ha opuesto a la apelación y ha pedido la confirmación del Auto impugnado.

SEGUNDO.- Fundamentación del Auto impugnado

Considera el Juzgado que el juez de ejecución debe hacer una valoración unitaria o global de la sentencia que permita extraer el genuino alcance y significado de lo decidido en ella y de los efectos jurídicos del fallo, en orden a salvaguardar el principio de intangibilidad del mismo.

Refiere el Auto apelado cómo la sentencia que ejecuta ordena conceder la autorización de residencia por reagrupación familiar. Ésta se concedió por Resolución de 16 de abril de 2021, con advertencia de que no desplegaba efectos hasta la concesión del oportuno visado de entrada. El visado es una condición necesaria para entrar en España. Normalmente se obtiene primero el visado y posteriormente la autorización de residencia, pero en los casos de reagrupación ocurre al revés. El visado sirve para comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 57 del Reglamento de Extranjería. Esta norma no exige acreditar que el reagrupante tiene capacidad para alimentar y mantener al reagrupado, que es materia que se examina en el procedimiento para la obtención de la autorización de residencia.

Según el Auto apelado, el Consulado de Tetuán denegó el visado porque entendió que el solicitante no acreditaba que dependía económicamente de modo exclusivo del reagrupante, ya que tenía otros hijos viviendo en Marruecos que podían mantenerle, lo que condujo al Cónsul a concluir que no se acreditaba la veracidad de los motivos alegados. De este modo entró a conocer de un aspecto que le es competencialmente ajeno, incurriendo en un vicio de nulidad radical.

"En este caso, la anulación obligaba a la Subdelegación a dictar otro acto y, asimismo, le obligaba a que este acto fuera de concesión de la residencia. Respecto de él, la concesión del visado era un acto autónomo en cuanto que adoptado por el Consulado y no por la Subdelegación, según la competencia establecida por la ley, pero formaba parte de la consumación de la autorización de residencia, pues la autorización de residencia carece de sentido si no se concede el visado."

Añadiendo más adelante: "lo que trata de sentar el fallo es que se conceda la reagrupación, porque el reagrupante español es capaz de mantener económicamente al reagrupado. El hecho de que el visado se niegue por no tener el reagrupado parientes en España que le sostengan económicamente, impide la reagrupación. Por tanto, el acto administrativo cuestionado cumple la finalidad de eludir el cumplimiento del fallo y no podemos más que declarar su nulidad".

TERCERO.- Apelación de la Administración

El Abogado del Estado fundamenta su recurso en un único motivo, cual es la falta de competencia objetiva del Juzgado para declarar la nulidad de una resolución del Cónsul General de España en Tetuán.

A estos efectos, cita extensamente la STS de 25 de abril de 2014, a tenor de la cual " la doctrina jurisprudencial parte del hecho de que las normas del procedimiento para la reagrupación familiar poseen la pecularidad de una doble tramitación y resolución. Dichas normas, contenidas en los artículos 42 y 43 del Real Decreto 2393/2004 regulan dos procedimientos.

Primero: el instado por el reagrupante mediante la solicitud de la autorización de residencia a favor de los reagrupados. Esta solicitud exige la aportación, entre otros documentos, de la "copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares y, en su caso, de la edad y de la dependencia legal y económica" (artículo 42.2.a).

Segundo: el tramitado ante la oficina consular del país de origen del reagrupado para obtener el visado. A la solicitud de visado debe acompañarse la "documentación original que acredite los vínculos familiares y, en su caso, de la edad y la dependencia legal o económica" (letra d) del artículo 43.2). La denegación del visado se produce "Si los representantes de la administración llegan al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado".

Continúa citando la sentencia, destacando que "la actuación de la Autoridad Consular en la tramitación del procedimiento para la obtención de visado no se reduce a la mera participación o concurrencia formal, sino que, en el ejercicio legítimo de las competencias que la Ley le otorga puede, separándose de la resolución adoptada por la Autoridad Administrativa o Judicial que acordó la concesión de la autorización, denegar el visado".

Por lo que, teniendo competencia exclusiva para la concesión o denegación de los visados, habrá que estar al régimen de control y fiscalización de los actos administrativos emanados de esa concreta autoridad, que corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, en aplicación de los arts. 10.m) y 14 LJCA.

CUARTO.- Oposición a la apelación

La parte en su momento demandante y ahora ejecutante se ha opuesto a la apelación, pidiendo la confirmación de lo resuelto por el Juzgado.

Comienza pidiendo la desestimación del recurso por constituir una mera reiteración de los argumentos del informe previo a la decisión evacuado por la Administración en la pieza de ejecución. Y, en cuanto al fondo, defiende la competencia del Juzgado de Vitoria.

Alega la doctrina contenida en la STS de 5 de octubre de 2011, que interpreta en el sentido de que "la concesión de residencia judicialmente no tendrá ningún efecto ejecutivo sin la concesión del visado y por tanto dicha concesión es inherente al pronuncimiento de la misma concesión en sí".

Por este motivo estima que la denegación del visado supone un acto contrario al pronunciamiento judicial que tiene la finalidad de eludir el cumplimiento del mismo, en este caso, la orden de autorizar la reagrupación familiar. El organismo consular no puede proceder a una nueva valoración de requisitos que ya han sido examinados y resueltos en una sentencia firme, como es el hecho de que el extranjero reagrupado esté a cargo del reagrupante. Por lo que debe conlluirse que donde radica la falta de competencia es en el consulado, y no en el juzgado.

QUINTO.- Régimen jurídico aplicable a la solicitud

Como es bien sabido, el derecho a la autorización de residencia por reagrupación familiar se ha venido configurando en nuestro Derecho como una situación que requiere dos decisiones de la Administración, encomendadas a dos órganos distintos de la Administracción General del Estado, que en la actualidad aparecen reguladas en los arts. 57 y 57 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

El primer trámite se contiene en el art. 56.2, primer párrafo: El extranjero que desee ejercer el derecho de reagrupación familiar deberá solicitar, personalmente ante la Oficina de Extranjería competente para su tramitación, una autorización de residencia temporal a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar. Advierte el apartado 5 que En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta, con carácter general, la expedición del visado.

Este segundo trámite se regula en el art. 57, cuyo apartado 3 obliga a la misión diplomática u oficina consular denegar el visado en los supuestos que allí se especifican. Entre ellos, no sólo la falsedad que se aprecie a la vista de los documentos originales (que ante la Oficina de Extranjería se presentan en copia -art. 56.2-), sino también cuando se aprecie que para fundamentar la petición se han "formulado alegaciones inexactas" (art. 57.3.b).

SEXTO.- Doctrina casacional sobre el visado en los procedimientos de reagrupación familiar

La cuestión relativa al doble requisito que exige la legislación de extranjería para proceder al reagrupamiento de familiares ha sido objeto de una larga serie de resoluciones en casación que conforman ya un cuerpo doctrinal homogéneo

El primer antecedente se encuentra en la STS, sección 3ª, de 15 de noviembre de 2011 (rec.: 5348/2009), que interpretando los artículos 42 y 43 del RD 2393/2004, de 30 de diciembre, fija una doctrina que resulta aplicable a los artículos 56 y 57 del vigente Real Decreto 557/2011, pues éstos reproducen, en lo que ahora interesa, las previsiones contenidas en los preceptos de la norma derogada:

la resolución por la que se concede la autorización de residencia temporal por reagrupación es válida por sí misma, aunque su eficacia y consiguiente despliegue de efectos queda supeditada a la obtención y expedición del visado. El visado es, por tanto, desde esta perspectiva, condición de eficacia pero no de validez de la autorización de residencia por reagrupación. Por tanto, la concesión de la autorización de residencia por reagrupación no es producto del ejercicio de una competencia compartida, en cuya virtud sea necesaria para su misma existencia y validez la concurrencia sucesiva de dos voluntades (la del Subdelegado del Gobierno, primero, y la del agente diplomático o consular, después), sino que se perfecciona por la propia resolución que la concede, siendo la posterior expedición del visado mero requisito de eficacia de la misma.

La alegada STS de 25 de abril de 2014 contiene una precisión relevante para el caso presente. En esta sentencia se resuelve sobre un supuesto en el que el Consulado deniega el visado a la vista del resultado de la entrevista con el aspirante a la reagrupación: Por tanto, es perfectamente compatible con la doctrina que cita el recurrente, y sin duda con la normativa aplicable, el hecho de que el Consulado rechace la solicitud de visado en función de hechos puestos de manifiesto en la entrevista con el interesado. Hechos que deben referirse a los datos que enuncia el precepto, entre ellos el relativo al "vínculo familiar alegado", cuando existan indicios suficientes para dudar de su veracidad.

Además, la STS de 25 de abril de 2014 reitera una doctrina anterior que es, salvadas las circunstancias que la misma examina, de plena aplicación al supuesto presente, en cuanto a los motivos por los que el Consulado puede denegar el visado:

(...) Aún habiéndose concedido por la Administración la autorización de residencia temporal por reagrupación, (artículo 42), la Embajada o Consulado podrá denegar el visado correlativo (artículo 43) en los siguientes supuestos:

1º) Si el reagrupado no aporta o no lo hace en debida forma, junto con su solicitud de visado, la documentación propia o característica de este concreto expediente que es la específicamente exigida por el artículo 43; o si esa documentación resulta inservible o insuficiente a los efectos pretendidos de expedición del visado.

2º) Si una vez aportados los documentos originales concernientes a los vínculos familiares, la edad, y la dependencia legal y económica, de los que en el primer expediente de autorización de residencia temporal únicamente se adjuntó copia, se comprueba tras el correspondiente examen y cotejo que esos datos aportados en el primer expediente, a través de simples copias, no son ciertos (esto es, que las copias presentaban algún tipo de falsedad) y que los originales no son suficientes a los efectos pretendidos (en tal caso además de denegarse el visado, lo procedente es instar la inmediata revisión de oficio de la inicial autorización de residencia temporal por reagrupación).

3º) Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido (una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio).

Ahora bien, si la documentación original coincide con la aportada antes mediante copia y no se ponen de manifiesto con ocasión de la tramitación del expediente de visado esos datos novedosos a que acabamos de referirnos carece de justificación aprovechar el trámite de solicitud del visado para reexaminar y reconsiderar lo mismo que ya se ha examinado y acordado mediante resolución administrativa firme, y así cambiar el criterio sentado en esa primera resolución autorizatoria de la reagrupación.

Esto es, si la documentación de la que en su día se aportó copia es reproducción fiel del original auténtico, y como tal ya ha sido valorada y considerada adecuada y suficiente por la autoridad que concedió la autorización de residencia por reagrupación, no cabe rectificar esta valoración con única base en el personal y diferente criterio de quien resuelve sobre la expedición del visado acerca de la suficiencia de esos documentos a los fines pretendidos; y eso por tres razones:

1º) porque significaría negar valor a un acto administrativo declarativo de derechos sin utilizar los preceptivos cauces revisorios de oficio establecidos en la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común;

2º) porque implicaría ir contra el principio de vinculación a los propios actos que rige en las relaciones entre Administración y ciudadanos, del que deriva que la Administración no puede comunicar una decisión que favorece a su destinatario e ignorarla después; y

3º) porque partiendo de la base de que en cualquier realidad no pueden convivir indistintamente una cosa y la contraria, lo que no puede la Administración es negar la concurrencia de uno de los requisitos exigidos para la reagrupación familiar, cuando ella misma ha reconocido su concurrencia con base en los mismos datos y en favor del mismo interesado.

Con una consideración añadida que no está de más apuntar: que tanto la resolución del Subdelegación del Gobierno a la hora de conceder la autorización de residencia temporal por reagrupación como la resolución del Consulado a la hora de la concesión del visado, no son actos discrecionales sino reglados, en cuanto acotados en términos bien claros por la L.O. 4/2000 y su reglamento de desarrollo aprobado por R.D. 2393/2004.

A lo que añade esta STS de 25 de abril de 2014: Este criterio ha sido reiterado en las Sentencias de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009 ), 15 de noviembre de 2011 (RC 5348/2009 ), 27 de enero de 2012 (RC 4675/2010 ), 15 de junio de 2012 (RC 6249/2011 ) y 28 de septiembre de 2012 (RC 1335/2012 ).

Pues bien, de los párrafos transcritos no se desprende que la función del Consulado ante la solicitud de visado del reagrupante quede ceñida al mero cotejo de las copias de los documentos con sus originales, como parece entender el recurrente. Por el contrario, la posibilidad de que la oficina consular aprecie datos o elementos de juicio novedosos que justifiquen la denegación del visado, solo puede producirse por consecuencia de una actividad instructora más amplia que la mera comprobación documental. En esta actividad se incluye la diligencia regulada en el número 3 del citado artículo 43 del Reglamento. Este dispone: "Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada".

Más recientemente, la STS 2320/2016, de 26 de octubre (rec.: 4019/2014), explica con claridad que en la concesión de la autorización de residencia que se examina no concurre una doble atribución de competencia, reiterando cómo el trámite ante el Consulado es mera condición de eficacia de la autorización:

El Abogado del Estado también se opuso en la instancia argumentando que no puede ser acogido el alegato del recurrente tendente a sostener la pretendida vinculación del Consulado General de España en Nador por la existencia de una previa resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de 21 de julio de 2011 que le concedió la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, argumentando que tal circunstancia no obligaba a la concesión automática del visado pretendido, trayendo a colación las SSTS de 5 y 20 de octubre de 2011 y 15 de junio de 2012 , 25 de octubre de 2013 (rec. 205/2013 ) y de 25 de abril de 2014 (rec. 10/2013 ), 23 de julio de 2014 (rec. 2995/2013 ).

Ello nos sitúa ante la cuestión relativa a las funciones consulares para la expedición de visados de reagrupación familiar una vez haya sido otorgada la autorización de residencia por el Delegado del Gobierno.

Cuestión ésta que ya ha sido abordada en las STS, sección 3ª, de 15 de noviembre de 2011 (rec. 5348/2009 ), y más recientemente en la STS de 20 de julio de 2016 (rec. 3839/2015 ). En la primera de dichas sentencias, interpretando los artículos 42 y 43 del RD 2393/2004, de 30 de diciembre , (norma que si bien ha sido derogada por el vigente Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, la doctrina sentada en relación con dichos preceptos resulta aplicable dado los artículos 56 y 57 del vigente Real Decreto reproducen, en lo que ahora nos afecta, las previsiones contenidas en los preceptos de la norma derogada), se afirmaba que "[...] la resolución por la que se concede la autorización de residencia temporal por reagrupación es válida por sí misma, aunque su eficacia y consiguiente despliegue de efectos queda supeditada a la obtención y expedición del visado. El visado es, por tanto, desde esta perspectiva, condición de eficacia pero no de validez de la autorización de residencia por reagrupación. Por tanto, la concesión de la autorización de residencia por reagrupación no es producto del ejercicio de una competencia compartida, en cuya virtud sea necesaria para su misma existencia y validez la concurrencia sucesiva de dos voluntades (la del Subdelegado del Gobierno, primero, y la del agente diplomático o consular, después), sino que se perfecciona por la propia resolución que la concede, siendo la posterior expedición del visado mero requisito de eficacia de la misma".

En esta sentencia ya se aborda la determinación del ámbito competencial de examen y cognición del asunto por parte del agente diplomático o consular, o dicho de otra forma, la posibilidad de que el agente consular, al tiempo de resolver sobre la solicitud de visado, denegase el mismo tras valorar de nuevo los documentos en su día presentados para obtener el permiso de residencia por reagrupación familiar o tomando en consideración hechos o informes posteriores. Problema que se origina en gran medida por el hecho de que la documentación cuya aportación se exige para obtener el visado coincide en gran parte con la que ya presentada ante la autoridad competente para conocer de la autorización de residencia, entre la que se encuentra la obligación de presentar ante el agente diplomático o consular "documentación original que acredite los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, la edad y dependencia legal" ( art. 57.2.c del Real Decreto 557/2011 ), coincidente con la que es preciso aportar ante el órgano competente para obtener el permiso de reagrupación familiar, con la diferencia de que ante esta última tan solo se requiere la aportación de "copia" de esa documentación ( art. 56.3.b).2 del RD 557/2011 ), mientras que ante la Embajada o Consulado se exige la aportación de los documentos originales, a través de cuyo examen se podrá contrastar definitivamente su autenticidad e identidad.

Previsión, esta que ha de ponerse necesariamente en relación con lo dispuesto en el art.57.3.b) del Real Decreto 557/2011 que permite que la misión diplomática o consular deniegue e visado "cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe".

El interrogante que se planteaba entonces, y que ahora se vuelve a plantear en este recurso, es si cabe la posibilidad de que la valoración de esas circunstancias difiera en uno y otro caso aun siendo los mismos los datos objetivos tomados en consideración.

En este punto, la STS de 26 de octubre de 2016 reproduce literalmente la doctrina que ya ha sido transcrita.

Aún más recientemente, la STS de 15 de diciembre de 2021 (rec.: 4093/2020), en un supuesto de reagrupación familiar por matrimonio, reitera las competencias del Consulado de España aún cuando la autorización de reagrupación haya sido acordada por la Subdelegación del Gobierno, con base, en este caso, en la propia legislación europea:

"el art. 35 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, establece que: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para denegar, extinguir o retirar cualquier derecho conferido por la presente Directiva en caso de abuso de derecho o fraude, como los matrimonios de conveniencia. Estas medidas serán proporcionadas y estarán sometidas a las garantías procesales contempladas en los artículos 30 y 31."

En aplicación de estos criterios, esta Sala ya se ha pronunciado en casos similares a este, aunque referidos a la obtención de visado (...)

Añade más adelante: En los supuestos, como el de autos, de reagrupación familiar de extranjeros por razón de matrimonio, la presentación del referido documento es una condición necesaria, pero no suficiente, para lograr el efecto pretendido cuando, aun siendo válido el documento desde el punto de vista formal, las autoridades del país que ha de autorizar la reagrupación familiar tienen motivos suficientes para apreciar la naturaleza fraudulenta de ciertos matrimonios, en cuanto constituyen un medio de eludir las normas relativas a la entrada y a la residencia de nacionales de terceros países.

Como dice la STS de 20 de julio de 2016, el interrogante que se planteaba entonces (en la citada STS de 15 de noviembre de 2011) , y que ahora se vuelve a plantear en este recurso, es si cabe la posibilidad de que la valoración de esas circunstancias difiera en uno y otro caso (es decir, en la valoración de la Subdelegación del Gobierno y del Consulado) aun siendo los mismos los datos objetivos tomados en consideración.

La respuesta del TS, como se ve de lo transcrito hasta ahora, es inequívocamente afirmativa, pero únicamente si se cumplen ciertas condiciones.

La función del Consulado no se limita al mero cotejo de la documentación aportada por el solicitante de visado, documentación que es la que consta en el art. 57.2 del Reglamento de Extranjería:

a) Pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses.

b) Certificado de antecedentes penales o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, que debe ser expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años y en el que no deben constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) Documentación original que acredite los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, la edad y la dependencia legal.

d) Certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

Y ello porque las causas de denegación del visado por la misión diplomática u oficina consular, van más allá de un simple cotejo de original y copia a tenor del art. 57.3:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La norma permite a la autoridad emisora del visado comprobar la formulación de "alegaciones inexactas", pero con el límite del " personal y diferente criterio de quien resuelve sobre la expedición del visado", en palabras de la doctrina que todas las sentencias citadas incluyen:

(...) si la documentación original coincide con la aportada antes mediante copia y no se ponen de manifiesto con ocasión de la tramitación del expediente de visado esos datos novedosos a que acabamos de referirnos carece de justificación aprovechar el trámite de solicitud del visado para reexaminar y reconsiderar lo mismo que ya se ha examinado y acordado mediante resolución administrativa firme, y así cambiar el criterio sentado en esa primera resolución autorizatoria de la reagrupación.

Esto es, si la documentación de la que en su día se aportó copia es reproducción fiel del original auténtico, y como tal ya ha sido valorada y considerada adecuada y suficiente por la autoridad que concedió la autorización de residencia por reagrupación, no cabe rectificar esta valoración con única base en el personal y diferente criterio de quien resuelve sobre la expedición del visado acerca de la suficiencia de esos documentos a los fines pretendidos; y eso por tres razones: 1º) porque significaría negar valor a un acto administrativo declarativo de derechos sin utilizar los preceptivos cauces revisorios de oficio establecidos en la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común ; 2º) porque implicaría ir contra el principio de vinculación a los propios actos que rige en las relaciones entre Administración y ciudadanos, del que deriva que la Administración no puede comunicar una decisión que favorece a su destinatario e ignorarla después; y 3º) porque partiendo de la base de que en cualquier realidad no pueden convivir indistintamente una cosa y la contraria, lo que no puede la Administración es negar la concurrencia de uno de los requisitos exigidos para la reagrupación familiar, cuando ella misma ha reconocido su concurrencia con base en los mismos datos y en favor del mismo interesado [...]".

Nuevamente en palabras del TS: no se desprende que la función del Consulado ante la solicitud de visado del reagrupante quede ceñida al mero cotejo de las copias de los documentos con sus originales, como parece entender el recurrente. Por el contrario, la posibilidad de que la oficina consular aprecie datos o elementos de juicio novedosos que justifiquen la denegación del visado, solo puede producirse por consecuencia de una actividad instructora más amplia que la mera comprobación documental.

Aplicando este criterio, la STS de 25 de abril de 2014 analiza el resultado de la entrevista de las autoridades consulares españolas con el solicitante: En ella se puso de manifiesto su ignorancia sobre datos y circunstancias personales de la esposa que debería conocer de existir una verdadera relación personal entre ambos. Este desconocimiento constituyó para los representantes de la Administración un indicio suficiente para dudar de los motivos alegados para obtener el visado. La Administración consular valoró, por tanto, datos nuevos, deducidos de la actividad instructora del expediente de visado que es de su competencia exclusiva, y en los que lícitamente podría basarse, como así ocurrió, una resolución opuesta a la previa concesión de la residencia acordada por la Subdelegación del Gobierno.

El TS, en consecuencia, amparó la denegación del visado.

Por la aplicación de este mismo criterio, distinto es el resultado en la STS de 26 de octubre de 2016 (rec.: 4019/2014):

En el supuesto que nos ocupa, la resolución del Consulado basándose en el art. 57.3.b del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril denegó el visado solicitado al entender que existían indicios que llevaban a dudar sobre la veracidad de los motivos solicitados para solicitar el visado, al entender que no se persigue la reagrupación familiar sino la entrada en España para buscar trabajo. Lo cierto es que el Consulado en ningún momento realizó una investigación paralela o complementaria que le permitiese afirmar que los documentos presentados para obtener la autorización de residencia temporal fueran falsos o que las manifestaciones realizadas entonces fueran inexactas o con mala fe, ni tampoco se realizó actividad instructora complementaria que permitiese tomar en consideración nuevos hechos o datos que no pudieron ser valorados cuando se concedió aquello, simplemente realizó una valoración alternativa y distinta que la realizada por la Subdelegación del Gobierno de Alicante cuando concedió el permiso de residencia por reagrupación familiar, y para ello utilizó la misma documentación que ya se presentó en su día, lo cual implica un exceso por parte de dicho Consulado y resulta contrario a la jurisprudencia antes citada.

Tampoco se aprecian razones para denegar el visado pretendido. La resolución administrativa consideró inicialmente que no existían razones que justificasen su residencia en España ya que parte de sus hermanos (y su madre con visado denegado) permanecen en Marruecos y todos tienen un vínculo de convivencia, argumentación que se modificó parcialmente en la resolución de reposición en la que se argumentó que el padre, al solicitar inicialmente la reagrupación tan solo de una parte de su familia, estaba procediendo a una reagrupación "a la carta" para conseguir el ingreso en territorio español del reagrupado que casualmente ha alcanzado la mayoría de edad por lo que entiende que se está utilizando la solicitud para conseguir la entrada en España del reagrupado, no para unificar la familia, sino para utilizar el visado de reagrupación familiar para otro fin como pudiera ser la búsqueda de trabajo. Todo ello le lleva a afirmar que existen indicios que llevan a dudar sobre la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado de reagrupación familiar que tiene como objetivo favorecer la vida en familia.

(...)

Tal decisión no solo se basa en una mera especulación carente de apoyo alguno y basada en meras conjeturas, sino que además sin la aportación de nuevos datos ni instrucción complementaria alguna, rectifica y contradice la resolución administrativa que ya concedió la reagrupación familiar, y además entra en abierta contradicción con las autorizaciones sobrevenidas en las que se concedió el visado al resto de los miembros de la familia, circunstancias que eran conocidas por la oficina Consular cuando dictó la resolución de reposición. De modo que la denegación del visado que nos ocupa produciría el efecto de aislar al recurrente del resto de su núcleo familiar directo, padres y hermanos, que residen en España.

Por todo ello, procede estimar el recurso y anulando las resoluciones dictadas por el Consulado General de España en Nador conceder el visado solicitado (...)

Como dice la STSJ de Madrid nº 606/2021, de 22 de octubre, (rec.: 255/2021): lo resuelto en un primer momento por la delegación del gobierno correspondiente no implica necesariamente que la delegación diplomática en cuestión no pueda valorar si el motivo alegado es veraz a la vista de la documentación presentada, pues la citada disposición adicional décima del RD 557/2011 le atribuye esa potestad de poder apreciar tal hecho, tras una entrevista con el solicitante, con independencia de que previamente otro órgano de la Administración central de Estado haya valorado dicha documentación. La razón de esa segunda valoración radica en que las delegaciones diplomáticas tienen un contacto más directo con el país en el que se emiten esos documentos y en que concurren las circunstancias en que se solicitan los visados, y por ello tienen más elementos de juicio y más adecuados, lo que ocurre es que deben motivar necesariamente la conclusión a la que llegan.

SÉPTIMO.- Aplicación al caso presente

Como conclusión de lo hasta ahora expuesto, dos resultan ser las cuestiones sobre las que es preciso resolver en esta apelación: a) si el Consulado puede denegar el visado una vez concedida la autorización de residencia; b) si el Juzgado que declara el derecho del extranjero a la autorización de residencia puede, en el incidente de ejecución de sentencia, anular la denegación del visado y declarar el derecho del recurrente al mismo.

De la doctrina jurisprudencial transcrita resulta con evidencia la respuesta positiva a la primera cuestión. La autorización de residencia por reagrupación familiar que otorga la Subdelegación del Gobierno (en vía administrativa ordinaria o en ejecución de una sentencia) no prejuzga en todo caso la concesión del visado por el Consulado.

Y por lo que respecta a la segunda, la competencia para enjuiciar la conformidad a derecho de la denegación del visado no corresponde al Juzgado que es competente para resolver sobre la denegación de la autorización de residencia por parte de la Subdelegación del Gobierno, sin que el hecho de que la cuestión se plantee en el seno de un incidente de ejecución alcance a modificar las reglas sobre competencia objetiva de los órganos de la jurisdicción.

El objeto del incidente de ejecución es llevar a puro y debido efecto y practicar lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo ( art. 104.1 LJCA); es por eso que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen ( art. 103.2 LJCA). Y lo que se puede consignar en la sentencia es sólo aquello que pertenece a la competencia del Juzgado. En este sentido, la sentencia dictada es impecable, pues se limita, observando la regla del art. 33.1 LJCA, al juicio de legalidad del acto de la Subdelegación del Gobierno. No resulta viable, por este mismo motivo, que en ejecución se pretenda ampliar el objeto del proceso a un acto distinto, que tiene sus propios parámetros de legalidad, que está atribuido a autoridad distinta y cuyo control aparece encomendado a un tribunal diferente (que resulta ser la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid).

Por estas razones, apreciando la incompetencia del Juzgado nº 1 de Vitoria-Gasteiz, el Auto apelado debe ser declarado nulo y revocado.

OCTAVO.- Costas

A la vista de las circunstancias de hecho y de derecho, no procede hacer expresa imposición de costas.

En atención a lo razonado, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,