Sentencia Contencioso-Administrativo 468/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 467/2021 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO. Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Se interpone el presente recurso contra la Orden de 14 de abril de 2021, del Consejero de Educación, por la que se inadmiten y desestiman parcialmente los recursos de reposición interpuestos contra la Orden de 13 de marzo de 2020, por la que se resuelve la modificación de la planificación de los conciertos y la suscripción de nuevos conciertos para los cursos escolares 2020-2021 y 2021-2022, así como la determinación de las unidades a concertar para el curso 2020-2021, en el 2º ciclo de Educación Infantil, Educación Primera, ESO, Educación Especial (aulas estables y aprendizaje de tareas), Bachillerato, Formación Profesional Básica, Ciclos Formativos de Grado Medio y Ciclos Formativos de Grado Superior (BOPV nº 192, de 29 de septiembre de 2020).

La recurrente, SANTO TOMÁS LIZEOA-LOISTARAIN, S. COOP., solicitó en su demanda que se estimara el recurso interpuesto, declarando no conforme a Derecho, anulando y dejando sin efecto la Orden recurrida; y reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a:

1. La planificación de un aula más en los niveles de la etapa de Bachillerato del centro Ikastola Santo Tomás Lizeoa, acordando:

a. La modificación de la planificación para los cursos 1º y 2º de Bachillerato en los cursos escolares 2020-21 y 2021-22, concediendo a Santo Tomás Lizeoa una quinta aula en cada uno de los niveles.

b. Subsidiariamente, cuanto menos, se planifique una quinta unidad en el nivel 2º Bachillerato para el curso 2020-21.

2. La concertación, para el curso escolar 2020-21, del número de unidades planificadas en la etapa Bachillerato (1º y 2º) conforme a la modificación de la planificación que sea acordada de acuerdo a lo solicitado en el apartado anterior; con todas sus consecuencias económicas inherentes, incluidos los intereses legales que devengue la cantidad que resulte que debiera abonarse.

Todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada.

Sustenta su recurso la parte actora en las siguientes consideraciones:

En cuanto a los hechos:

A la recurrente sólo se le concedieron 8 aulas concertadas en bachillerato (4 para 1º y 4 para 2º) para los cursos 2020-2021 y 2021-2022, y no las 10 (5 para 1º y 5 para 2º) que había solicitado, por entenderse que el número de alumnos/as del centro en los dos últimos niveles de Educación Secundaria Obligatoria (115 en cada nivel) no lo justificaba.

Aunque la Orden recurrida inadmite, por extemporáneo, el recurso interpuesto contra la Orden de 11 de septiembre de 2019 que resuelve la determinación de las unidades a concertar para el curso escolar 2019-2020, no se recurrió dicha Resolución, y ahora sólo se dirige el recurso contra la Orden recurrida en cuanto desestima el recurso del recurrente contra las Órdenes de 13 de marzo de 2020 y 16 de septiembre de 2020, respecto de los cursos escolares 2020-2021 y 2021- 2022.

En cuanto a los razonamientos jurídicos:

1º) Incumplimiento del régimen sobre modificación de la planificación (art. 3 y Anexo I, apartado 3.A, de la Orden de 27 de abril de 2016, de la Consejera de Educación, Política Lingüística y Cultura, por la que se convoca la renovación de los conciertos educativos y la suscripción de nuevos conciertos para los cursos escolares comprendidos entre 2016-2017 y 2021-2022, así como la determinación de las unidades a concertar para el curso escolar 2016-2017). El centro recurrente disponía de la autorización administrativa necesaria para 5 grupos en cada uno de los niveles de Bachillerato que imparte, por lo que, habiéndose producido un incremento de demanda en las matriculaciones (que se hace evidente en las matriculaciones para el curso escolar 2019-2020, con 159 alumnos en 1º de Bachillerato), debía haberse modificado la planificación aprobada (2016-17 a 2021-22).

2º) Incoherencia en el proceder de la Administración, infringiendo el principio de confianza legítima, al actuar de forma distinta respecto de otros centros (por ejemplo, centro Santa María en Vitoria-Gasteiz y centro Usabalgo Laskorain Ikastola de Tolosa).

Por ambos motivos, la Resolución recurrida es anulable ex art. 48 de la LPAC.

La demandada, ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, contestó a la demanda en el sentido de oponerse al recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, solicitando que se desestimara el mismo, confirmando íntegramente la Resolución recurrida.

Sustenta su oposición la parte demandada en las siguientes consideraciones:

1º) La Resolución es conforme a Derecho porque no procedía el aumento de grupos planificados para Bachillerato dado que el número de alumnos en la ESO era de 115 en cada nivel, y el ratio exigido para planificar 5 aulas es de 141 alumnos (apartado 3.A, de la Orden de 27 de abril de 2016 y Decreto 21/2009). Aunque el centro refirió que tenía 159 alumnos matriculados en Bachillerato durante el curso 2019/2020, no solicitó modificación de la planificación para dicho curso y, en consecuencia, matriculó más alumnos de los que tenía autorizados, vulnerando la planificación (punto 2 del Anexo I de la Orden de 27 de abril de 2016). El centro actuó en su interés particular, que choca con la planificación responsable y equilibrada y con la racionalización y optimización de los fondos públicos. Lo relevante, además, son los datos de previsión de matrícula para el primer curso de cada etapa educativa (los alumnos de 4º de la ESO que iban a pasar a 1º de Bachillerato), no los verdaderamente matriculados por encima de tales previsiones. En Bachillerato la concertación no es obligatoria, sino que se produce singularmente para cada caso.

2º) La Administración no actuó de forma incoherente, sino que lo hizo el centro al no solicitar modificación de la planificación para el curso 2019/2020 si preveía que iba a tener un aumento de matriculaciones. En cualquier caso, no se vulnera el principio de igualdad ni existe trato discriminatorio, pues el término de comparación elegido no es válido. Cada centro es diferente y también lo es esa circunscripción o zona escolar, siendo todo ello relevante a fin de determinar la planificación. Por ejemplo, en el caso de los centros que cita la demandante, no existe la misma oferta de plazas escolares para la etapa de Bachillerato que en la circunscripción de la recurrente.

SEGUNDO. Antecedentes relevantes.

1º) La Orden de 27 de abril de 2016, de la Consejera de Educación, Política Lingüística y Cultura, por la que se convoca la renovación de los conciertos educativos y la suscripción de nuevos conciertos para los cursos escolares comprendidos entre 2016-2017 y 2021-2022, así como la determinación de las unidades a concertar para el curso escolar 2016-2017, incluye las siguientes previsiones aplicables al caso (folios 1 a 30 del expediente administrativo).

"Artículo 3.- Planificación, renovación y suscripción de los conciertos educativos. [...]

2. Anualmente los centros privados concertados podrán solicitar la modificación de la planificación."

"Artículo 6.- Evaluación de solicitudes de planificación.

1.- La evaluación de las solicitudes de planificación se realizará atendiendo a:

1.1.- Los criterios de ordenación y planificación del Decreto 21/2009, de 3 de febrero, por el que se establecen los criterios de ordenación y planificación de la red de centros docentes de enseñanza no universitaria en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

1.2.- Los criterios de preferencia establecidos en el artículo 12 y siguientes del Decreto 293/1987, de 8 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Conciertos Educativos, acreditados en la memoria requerida en el apartado 2.2 del artículo 5. [...]"

"Artículo 15.- Requisitos. [...]

2.- El número de unidades a concertar por etapa y curso escolar no podrá ser superior al número de unidades planificadas por el Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura. [...]"

"Anexo I. Criterios y ratios de concertación para los cursos escolares correspondientes al período 2016-2022. [...]

2.- Se conformarán grupos por cada nivel de enseñanza con la limitación establecida en la planificación y siempre y cuando tengan la autorización correspondiente.

3.- Conformación de grupos en los primeros cursos de cada etapa de enseñanza: [...]

A.- La matriculación mínima necesaria para conformar los grupos al inicio de cada enseñanza ([...] 1º de Bachillerato [...]) es la que se recoge a continuación: [...] Bachillerato: [...] 4 grupos: 106 alumnos; 5 grupos: 141 alumnos [...].

2º) El centro demandante contaba en el curso 2019-2020 con 8 aulas concertadas en Bachillerato (4 para 1º y 4 para 2º). Matriculó, no obstante, 159 alumnos en 1º de Bachillerato (no resulta discutido entre las partes).

3º) Por Resolución de 7 de octubre de 2019, de la Viceconsejera de Administración y Servicios, se procedió a la apertura del plazo de presentación de solicitudes para la modificación de la planificación y suscripción de nuevos conciertos para los cursos 2020/2021 y 2021/2022 (folios 31 a 32 del expediente administrativo). El centro demandante solicitó la concertación de 10 aulas de Bachillerato (5 para 1º y 5 para 2º), con base en esos 159 alumnos matriculados en 1º de Bachillerato en el curso 2019/2020 (folios 35 a 36 del expediente administrativo), pero se le denegó (propuesta provisional a los folios 217 a 224 del expediente administrativo y Orden resolviendo las solicitudes a los folios 359 a 370 del expediente administrativo).

4º) La Resolución recurrida, que es la que deniega la concertación de dos aulas más para Bachillerato (1 para 1º y 1 para 2º), se basa para denegar la modificación de la planificación solicitada en el informe de 14 de enero de 2020, del Director de Centros y Planificación, que razona lo siguiente:

"El centro solicita aumentar el número de grupos planificados para Bachillerato. Teniendo en cuenta el número de alumnos/as que tiene en los dos últimos niveles de Educación Secundaria Obligatoria (tiene 115 alumnos/as en cada nivel), se entiende que no ha lugar a la modificación de la planificación solicitada."

Igualmente, la Resolución recurrida razona la denegación de la concertación solicitada en el art. 15.2 de la Orden de 27 de abril de 2016, esto es, en solicitarse tal concertación para unidades no planificadas.

La Resolución recurrida no considera relevante haber aprobado la matriculación en el curso escolar 2019/2020, considerando que "fue el centro docente el que matriculó a más alumnos de los que podía escolarizar en las aulas que tenía planificadas (a través de la aplicación), conociendo toda la normativa citada sobre planificación y concertación de nuevas aulas."

TERCERO. Motivos de impugnación. Se ha incumplido el régimen sobre modificación de la planificación.

La demandante alegó incumplimiento del régimen sobre modificación de la planificación (art. 3 y Anexo I, apartado 3.A, de la Orden de 27 de abril de 2016). El centro recurrente disponía de la autorización administrativa necesaria para 5 grupos en cada uno de los niveles de Bachillerato que imparte, por lo que, habiéndose producido un incremento de demanda en las matriculaciones (que se hace evidente en las matriculaciones para el curso escolar 2019-2020, con 159 alumnos en 1º de Bachillerato), debía haberse modificado la planificación aprobada (2016-17 a 2021-22).

La demandada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que la Resolución es conforme a Derecho porque no procedía el aumento de grupos planificados para Bachillerato dado que el número de alumnos en la ESO era de 115 en cada nivel, y el ratio exigido para planificar 5 aulas es de 141 alumnos (apartado 3.A, de la Orden de 27 de abril de 2016 y Decreto 21/2009). Aunque el centro refirió que tenía 159 alumnos matriculados en Bachillerato durante el curso 2019/2020, no solicitó modificación de la planificación para dicho curso y, en consecuencia, matriculó más alumnos de los que tenía autorizados, vulnerando la planificación (punto 2 del Anexo I de la Orden de 27 de abril de 2016). El centro actuó en su interés particular, que choca con la planificación responsable y equilibrada y con la racionalización y optimización de los fondos públicos. Lo relevante, además, son los datos de previsión de matrícula para el primer curso de cada etapa educativa (los alumnos de 4º de la ESO que iban a pasar a 1º de Bachillerato), no los verdaderamente matriculados por encima de tales previsiones. En Bachillerato la concertación no es obligatoria, sino que se produce singularmente para cada caso.

En el caso de autos, las partes no discuten que, en el curso escolar 2019/2020, el centro demandante matriculó a 159 alumnos en 1º de Bachillerato. La demandante refiere que esto se debe a que son alumnos procedentes no sólo de su propio centro escolar, sino de otros de la zona; y, aunque la demandada refiere que la planificación tiene en cuenta las necesidades de cada circunscripción o zona escolar y los centros que ofrecen plazas en la misma, no razona por qué, en este caso concreto, el centro demandante matriculó a alumnos por encima de los que preveía admitir en 1º de Bachillerato. Es decir, partimos de un hecho incontrovertido (en 1º de Bachillerato, en el curso escolar 2019/2020, el centro demandante matriculó a 159 alumnos, más de los 141 que son el límite para concertar una quinta aula en ese nivel), admitido por la Administración al registrar tal matriculación sin advertir inconvenientes para ello, y sin que se justifique si esos alumnos "adicionales", por así decirlo, a los inicialmente previstos, habrían podido ser admitidos en otros centros de la zona o circunscripción escolar ni, en su caso, por qué tal cosa habría impedido su libre elección de centro escolar, escogiendo el centro demandante en vez de cualesquiera otro disponibles. Estas circunstancias conducirían a estimar la pretensión de la recurrente de, cuanto menos, planificar una quinta unidad en el nivel 2º Bachillerato para el curso 2020- 21, por existir suficiente justificación de que el nivel de alumnos en 1º de Bachillerato supera los límites del apartado 3.A del Anexo I de la Orden de 27 de abril de 2016. Ciertamente, la falta de justificación por parte de la demandante de que la previsión de alumnos a matricular en 1º de Bachillerato fuera a mantenerse durante más cursos escolares, no podría acogerse su pretensión principal.

Existe, además, un precedente de esta Sala favorable a esta misma argumentación, y es la sentencia nº 43/2023, de 25 de enero de 2023 (procedimiento ordinario nº 776/2020), que razona lo siguiente:

"33 TERCERO: Concertación del segundo grupo de cuarto curso de Primaria.

34 La resolución recurrida denegó dicha concertación en base al informe de 21 de mayo de 2020 de la Delegación territorial según el cual "no se justifica la necesidad de escolarización en el nivel solicitado puesto que todo el alumnado de nueva incorporación a los grupos tercero y cuarto de primaria ya contaban con plazas de escolar en otro centro de titularidad pública o privada concertada" y "por tanto no se cumplen los requisitos para que el grupo para el que se pretende concertación lo sea. Tampoco puede aplicarse ninguno de los criterios de excepcionalidad recogidos en la norma."

35 Tal y como afirma la recurrente en conclusiones no se niega la incorporación del nuevo alumnado ni el cumplimiento de las ratios del apartado 3A, sino que se niega la concertación porque algunos de los alumnos incorporados al centro tenían plazas en otros centros de titularidad pública o privada.

36 La Administración en su escrito de contestación a la demanda añade que en el curso anterior tenía concertado un único grupo, y el incremento a un segundo grupo requiere según el punto 5 del Anexo I la incorporación de nuevo alumnado y el cumplimiento de los ratios del apartado 3ª.

37 Claramente se aprecia que se cumplen los ratios del apartado 3A de 34 alumnos, puesto que la solicitud viene referida a 35 alumnos.

38 Respecto del requisito de incorporación de nuevo alumnado, la resolución recurrida lo niega con base en el informe de 21 de mayo de 2020 de la Delegación territorial, que se limita a decir que todo el alumnado de nueva incorporación a los grupos de tercero y cuarto de primaria ya contaban con plaza escolar en otro centro de titularidad pública o privada concertada, aserto a partir del cual concluye que no se cumplen los requisitos para la concertación del grupo que se pretende.

39 Realmente la resolución no motiva en derecho la razón por la que se deniega la concertación del segundo grupo de Primaria, teniendo en cuenta que se cumple la ratio de 34 alumnos prevista por el apartado 3A del Anexo I, y asimismo la incorporación de nuevo alumnado hasta alcanzar dicha cifra, nuevo respecto del existente en el curso anterior.

40 La resolución no llega a decir en base a qué disposición no cabe incluir como nuevo alumnado al que proviene de otros centros públicos o privados concertados, y, lo cierto es que, provengan o no de otros centros públicos o privados concertados su matriculación en el centro de la recurrente cumple el requisito de la ratio de matriculación establecida a efectos de la concertación, lo que a la par podrá tener la consecuencia de revisar los conciertos del centro privado del que proceden.

41 La opción de los alumnos provenientes de otros centros constituye un legítimo ejercicio del derecho a la educación en cuanto comporta el derecho a la libre elección de centro, luego no puede penalizar la obtención del concierto por el centro que recibe esta nueva matriculación.

42 De acuerdo con lo razonado procede la estimación del recurso en este punto."

Por lo ya razonado, así como por la existencia del precedente de esta Sala ya mencionado, procede estimar parcialmente el recurso, al menos, en cuanto a su pretensión subsidiaria, sin perjuicio de examinar el resto de motivos de impugnación alegados por si los mismos fueran conducentes a la estimación de la pretensión principal.

CUARTO. Motivos de impugnación. Vulneración del principio de igualdad de trato.

La demandante alegó incoherencia en el proceder de la Administración, infringiendo el principio de confianza legítima, al actuar de forma distinta respecto de otros centros (por ejemplo, centro Santa María en Vitoria-Gasteiz y centro Usabalgo Laskorain Ikastola de Tolosa).

La demandada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que la Administración no actuó de forma incoherente, sino que lo hizo el centro al no solicitar modificación de la planificación para el curso 2019/2020 si preveía que iba a tener un aumento de matriculaciones. En cualquier caso, no se vulnera el principio de igualdad ni existe trato discriminatorio, pues el término de comparación elegido no es válido. Cada centro es diferente y también lo es esa circunscripción o zona escolar, siendo todo ello relevante a fin de determinar la planificación. Por ejemplo, en el caso de los centros que cita la demandante, no existe la misma oferta de plazas escolares para la etapa de Bachillerato que en la circunscripción de la recurrente.

Como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 59/2008, de 14 de mayo:

"El principio general de igualdad del art. 14 CE exige [...] que el tratamiento diferenciado de supuestos de hecho iguales tenga una justificación objetiva y razonable y no depare unas consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en atención a la finalidad perseguida por tal diferenciación."

Por tanto, el primer presupuesto de hecho para valorar una posible incoherencia en la actuación de la Administración que haya vulnerado el principio de igualdad es que las situaciones sean equiparables. Analicemos la cuestión.

Respecto del centro Santa María en Vitoria-Gasteiz, el informe de 14 de enero de 2020, del Director de Centros y Planificación, refiere lo siguiente (folio 205 del expediente administrativo):

"El CEIPS Santa María solicita pasar de 4 a 5 grupos de 1º de Bachillerato para el curso 2021-2022. Vista la matrícula actual en ESO y en Bachillerato, así como la evolución de los últimos cuatro años, en donde se ve que pasa de una medida de 115 alumnos en 4º de ESO a una media de 153 en 1º de Bachillerato, lo cual demuestra que el centro acoge alumnado procedente de otros centros que no ofertan Bachillerato, se ve procedente la modificación a cinco grupos de 1º de Bachillerato para el curso 2021-2022."

Por tanto, se valora la matrícula actual no sólo en Bachillerato (como sucede en el caso que estamos tratamos), sino también en la ESO, así como la evolución de los últimos cuatro años, y a la vista de todo ello se permite concluir que el centro acoge alumnos de otros centros que no ofertan Bachillerato y que, por tanto, existe una necesidad acreditada de planificar un aula más para ese nivel de enseñanza. Como hemos avanzado, tal cosa no sucede en el caso que examinamos, en el que no puede hablarse de que los datos actuales de matriculación en la ESO justifiquen la planificación de un aula más en 1º de Bachillerato, ni existe una evolución a lo largo de varios años que acredite que el centro acoge alumnos de otros centros con carácter habitual o vocación de permanencia.

Respecto del centro Usabalgo Laskorain Ikastola de Tolosa, el informe de 14 de enero de 2020, del Director de Centros y Planificación, refiere lo siguiente (folio 208 del expediente administrativo):

"El centro solicita aumentar el número de grupos planificados para Bachillerato. Teniendo en cuenta el número de alumnos/as que tiene en los dos últimos niveles de Educación Secundaria Obligatoria (tiene 98 en 4º y 105 en 3º) se entiende que los 4 grupos planificados en la actualidad son suficientes, por lo que no ha lugar a la modificación de la planificación solicitada."

No obstante, presentadas alegaciones por el centro en cuestión, por informe de 25 de febrero de 2020, del Director de Centros y Planificación, se hizo contar lo siguiente (folio 315 del expediente administrativo):

"Sin embargo, el citado informe [de 14 de enero de 2020] no contemplaba la demanda proveniente de los centros adscritos a Laskorain Ikastola, tal y como ahora alega el centro. Teniendo esto en cuenta, y visto que se trata de tres centros de secundaria de 2 líneas cada uno, se ve procedente aumentar la planificación de Bachillerato para el centro, añadiendo un grupo más en 1º para el 2020-2021 y un grupo en 1º y otro en 2º para el 2021-2022."

En el caso que nos ocupa, nada refiere la Resolución administrativa recurrida respecto de la demanda proveniente de los centros adscritos al recurrente, si bien éste acreditó en vía administrativa que aquéllos existían, así como las aulas con que contaban en ESO II. Del bloque documental nº 1 de su demanda, se aprecia que hay dos centros de secundaria adscritos al centro demandante (Udarregi Ikastola y Herri Ametsa Ikastola), y del expediente administrativo se verifica que el primero cuenta con 5 aulas planificadas en ESO II (folio 368 del expediente) y el segundo cuenta con 4 aulas planificadas en ESO II (folio 120 de la ampliación). No se justifica por qué no se han tomado en cuenta los alumnos de estos centros para valorar la modificación de la planificación solicitada, máxime cuando sí se ha hecho tal cosa con otros centros, como el de Tolosa ya citado.

En consecuencia, debe entenderse que se ha vulnerado el principio de igualdad y que debe darse al centro demandante igual trato que a otros centros, lo que conlleva, en la práctica, la necesidad de computar el alumnado procedente de los centros de secundaria adscritos a aquél y, en consecuencia, estimar la pretensión principal del demandante y concederle, asimismo, el aula adicional concertada para 1º de Bachillerato para los cursos escolares solicitados.

Por todo ello, el recurso debe ser estimado íntegramente, revocando la Resolución recurrida por no ser conforme a Derecho, y reconociendo a la recurrente (i) el derecho a la modificación de la planificación para los cursos 1º y 2º de Bachillerato en los cursos escolares 2020-21 y 2021-22, concediéndole una quinta aula en cada uno de los niveles; y (ii) la concertación, para el curso escolar 2020-21, del número de unidades planificadas en la etapa Bachillerato (1º y 2º) conforme a la modificación de la planificación acordada, con todas sus consecuencias económicas inherentes, incluidos los intereses legales.

QUINTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la estimación del recurso interpuesto, procede imponer las costas a la Administración demandada.

No obstante, puesto que a tenor del art. 139.4 de la LJCA, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima", la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar hasta una cifra máxima total de mil euros (1.000,00 euros) la cantidad que, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,