Sentencia Contencioso-Administrativo 85/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 574/2021 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO. - Objeto de recurso de apelación.

Clemente recurre en apelación la sentencia nº 87/2021, de 16 de marzo de 2021, del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de San Sebastián, que desestimó el recurso 542/2019, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución de 11 de septiembre de 2019 de la concejala delegada de Urbanismo Sostenible del Ayuntamiento de San Sebastián, que denegó licencia solicitada para levante y remodelación del edificio número 6 de la calle Moraza.

El recurso de apelación interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y estimar íntegramente el suplico de la demanda, por ello, como recoge el antecedente de hecho primero de la sentencia apelada, para declarar otorgada la licencia por silencio administrativo positivo.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º recoge el planteamiento que se hizo por demandante y Administración demandada en su contestación.

El FJ 2º relata pautas del expediente.

En el FJ 3º da respuesta a la cuestión de fondo, en relación con la calificación del inmueble, sito en el número 6 de la calle Moraza, como de primer orden o de segundo orden, fundamento en el que razona como sigue:

<< Estudiados los escritos de demanda y contestación, es lo cierto que la clave para resolver la presente Litis se encuentra en el extremo atinente a la calificación que se opere respecto del inmueble de la calle Moraza 6, como de primer orden o de segundo orden.

Sobre esta cuestión nos encontramos con tres informes periciales en las actuaciones. El de la parte actora, el que específicamente presenta el Ayuntamiento con la contestación (coincidiendo en criterio con los informes técnicos en el expediente administrativo) así como con informe pericial judicial de la Arquitecto Sra. Candelaria.

Dada la existencia de esos distintos informes periciales que versan sobre el mismo objeto, previamente a entrar a resolver el fondo de la controversia, conviene recordar la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de la prueba pericial.

[...]

Partiendo de todo lo anterior, a la vista del contenido de los informes y de la defensa efectuada en sala, debe optarse por las consideraciones que se contienen en el informe del perito judicial, quien a la postre, a su vez, viene a ratificar el contenido del informe de la Arquitecto Municipal al coincidir con sus tesis. Nos encontramos ante un completo informe que efectúa análisis profundo de los antecedentes históricos municipales, planos de ensanche de Amara, licencias de 1906 y 1923 sobre el bloque de Moraza 6. A su vez, analiza también la situación de Urbieta 51 y 53. Acompaña grafía de las fachadas de Moraza 6 y Urbieta 53 y de las diferencias entre primer orden y segundo, véase el folio 9, indicando que las alturas aplicadas a Urbieta 53 son de primer orden y las altura aplicadas a Moraza 6 son de segundo orden. Concluyendo en las páginas 14 y 15:

"Por lo tanto, se constata, que en el expediente de levante de Moraza 6 el inmueble tenía consideración de calle de segunda categoría y la normativa que se le aplicó era la correspondiente a la mencionada categoría. Con todo ello se puede afirmar que Moraza 6 es una casa colindante del inmueble ubicado en calle Urbieta 53 y se encuentra ubicado en una calle de segundo orden.

En cuanto a la aplicación del artículo 34 del PGOU de Donostia San Sebastián indicar lo siguiente:

"Según el Plano NNPP CE 3 Zonificación Pormenorizada Centro PGOU Donostia San Sebastián el inmueble ubicado en Moraza 6 es una parcela residencial de ensanche antiguo a 21.

Atendiendo al plano CE 04 Ensanche de las Normas Particulares el inmueble está ubicado frente a espacios de segundo orden.

Las Normas Urbanísticas Generales del PGOU de Donostia San Sebastián en su artículo 34, más concretamente en el punto 3.3 regula las parcelas a 21 Residencial de ensanche antiguo. En el apartado D se regula el número de plantas y altura de edificación y para las parcelas con frente a espacios públicos de segundo orden se indica lo siguiente: número de plantas V (a y b o 2 a o 2 b)/IV. Altura de edificación 19,10 m (3,20m; 6,40m). Altura de planta baja 4,15m. En los demás aspectos se aplicaran las condiciones establecidas para las parcelas de primer orden.

Por lo tanto, las condiciones reguladoras de la altura y número de plantas de Moraza 6 es la indicada en el artículo 34.3.3.D de las NNGG del PGOU de Donostia San Sebastián."

De todo ello debe inferirse que la edificación de Moraza 6 no es una edificación en parcela de esquina, sino colindante al edificio de la calle Urbieta 53, con lo que el levante pretendido no podía ser autorizado. Ya desde su proyecto original Moraza 6 se configura con el perfil propio de las calles de segundo orden a diferencia de Urbieta 53 que era de primer orden. Por ello debía estarse al artículo 34.3.3.D de las Normas Urbanísticas Generales del PGOU: Plantas V (a y b o 2ª o 2b) / IV; Altura de 19,10M (3,20M;6,40M); Altura de la planta baja 4,15m: cinco plantas, ático y bajo cubierta -sobre rasante 7 plantas- y cuatro plantas bajo rasante; pero la ejecución del proyecto presentado supondría un total de ocho plantas sobre rasante: planta baja, cinco plantas intermedias, más ático y bajocubierta; frente al actual perfil de planta baja, cuatro plantas intermedias y bajocubierta.

En definitiva, un informe pericial judicial correctamente defendido en sala, sin contradicciones, expuesto coherentemente y de forma precisa que coincide con las conclusiones del informe de la Arquitecto Municipal de 13 de agosto de 2019, folios 149 y ss del e.a. >>.

Dicho fundamento concluye rechazando que pueda operar el silencio administrativo positivo, porque la licencia no podía obtenerse al haber concluido que era disconforme al ordenamiento jurídico aplicable, con remisión al artículo 211.1 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, y artículo 11.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015 30 de octubre.

TERCERO. - El recurso de apelación.

1.- Lo interpone quien fue demandante en la instancia, quien, en soporte de las pretensiones que dejábamos recogidas, en su alegación primera precisa de forma certera las conclusiones relevantes a las que llega: (i) que la edificación de Moraza 6 no es edificación en parcela de esquina, sino colindante al edificio del número 53 en la calle Urbieta, por lo que el levante pretendido no podía ser autorizado y (ii) la imposibilidad de adquirir la licencia por silencio administrativo positivo.

Recurso de apelación que muestra discrepancia con ambas conclusiones.

2.- Tras ello en la alegación segunda ratifica que el módulo edificatorio Moraza número 6 es de primer orden.

Se remite la descripción registral de la parcela, Anexo número 11 del documento número 1 de la demanda, inscripción que reitera, para señalar que se desprende de ella que el bloque sito en el número 6 de la calle Moraza se encuentra en parte solar letra I, esquina entre la calle Urbieta y la calle Moraza y en parte con el solar letra J que hace frente a la calle Urbieta.

Añade, a mayor abundamiento, que tal extremo se ratificó por el perito judicial, remitiéndose a las páginas 6 y 8 del informe.

3.- En la legación tercera insiste en que el módulo edificatorio de Moraza 6 es de primer orden por los motivos que expone.

(i) En primer lugar, porque los 3 módulos edificatorios sitos en los números 51 y 53 de la calle Urbieta y Moraza número 6, se han construido sobre los solares I y J, con fachada a Urbieta y Moraza que forman parte de la manzana número 63.

(ii) En segundo lugar, porque los tres módulos edificatorios, se encuentran construidos sobre dos solares. el J con fachada a la calle Urbieta y el I de esquina con fachadas a Urbieta y Moraza, que obedecen todos ellos al mismo proyecto común.

(iii) En tercer lugar, el mismo Plan Especial de Protección del Patrimonio Urbanizado y Construido en la ficha particular y planta tipo que se configura, no es la de Moraza 6, sino la de los 3 módulos edificatorios Urbieta 51, Urbieta 53 y Moraza 6, que se edificaron conjuntamente con un mismo proyecto.

Ratifica con ello que la sentencia apelada, siguiendo lo indicado por la perito judicial, concluye erróneamente que Moraza 6 no constituye un solar de esquina sino edificio colindante de Urbieta 53 y por tanto no es de orden 1, que se ratifica manifiestamente errónea tal conclusión, porque si Moraza número 6 y Urbieta número 53 se construyeron ambos en parcela en esquina, que es la que determina el orden a aplicar al módulo o edificación existente en la misma, con independencia del orden de la calle.

Precisa que en el vigente Plan General no existe como criterio para determinar el orden de un módulo edificatorio la colindancia a un edificio de esquina, sino que la referencia entre la parcela sobre la que se asienta el mismo.

Destaca que el escritorio de colindancia a un edificio de esquina fue utilizado por el ayuntamiento para salir al paso, a modo de argucia, y ha sido asumido por la perita judicial, pero sin la más absoluta fundamentación jurídica, considerando que así quedó aclarado en el acto de aclaraciones en sede judicial.

Ratifica el apelante que Moraza número 6 se ubica en una parcela de esquina es un hecho indubitado, por lo que le corresponde el orden de dicha parcela de esquina orden primero.

Añade que la normativa urbanística vigente del Plan General de 2010 contempla para las parcelas a.21 residencial de ensanche, idénticos parámetros de órdenes de calle, anchura de las calles que las definen, ancho mínimo de fachada fondo de parcelas, esquina, etc., que se contemplaban en las Ordenanzas de Edificación del año 1917.

Destaca que el artículo 34 del Plan General vigente en su punto 2º modalidades tipológicas, en su apartado B, a.21 residencial ensanche antiguo, dispone lo que refiere, enlazando con el punto 1 de dicho artículo, definición que distingue entre parcela y edificio, para destacar que no es lo mismo parcela que módulo de edificación.

Tras ello se remite al dictamen técnico emitido recogido por el informe pericial aportado, ratificando que no se puede admitir la conclusión a la que llega la sentencia apelada, en el sentido de que el tratamiento del módulo edificatorio bloque o portal sito en Moraza 6, se trate como si fuera un edificio colindante a Urbieta 53.

Con alegatos complementarios, traslada que, de todas formas, de admitirse el argumento de la sentencia relativo a que el módulo edificatorio de Moraza 6 es de orden segundo, se llegaría a una contradicción puesto que respecto de la licencia concedida en el año 1923 sobre Moraza 6, a la cual se hace referencia en el dictamen pericial de aclaraciones y precisiones el arquitecto Indalecio, dicha licencia contempla un perfil edificatorio que no se correspondería con el segundo orden.

Añade que de hecho hay una parte ejecutada con arreglo a la citada licencia, de acuerdo con el vigente perfil establecido para calles de segundo orden recogido en el actual Plan General estaría totalmente fuera de ordenación lo que es imposible jurídicamente dado que se ejecutó de conformidad a licencia.

Con ello ratifica que, de seguirse el criterio de la sentencia, se llega a la conclusión de que en 1923 se autoriza un perfil que no se corresponde con el orden de calle.

4.- El alegato cuarto se refiere a la licencia concedida por silencio positivo, en relación con lo que concluyó la sentencia apelada, partiendo de defender la conclusión ya anticipada, que Moraza 6 si es de orden primero, por lo que la solicitud de licencia de obras se ajustaba a la normativa urbanística, y dado el transcurso del plazo legalmente establecido para de esta resolución por el ayuntamiento sin haberse dictado, se adquirió por silencio positivo, remitiéndose a la fecha de solicitud de la licencia el 3 de mayo de 2019, a que los tres meses para resolver se cumplirían el 3 de agosto de 2019, enlazando con los 8 días en los que estuvo el plazo suspendido por lo que el plazo se alargó hasta el 11 de agosto de 2019, precisando que el apelante ya presentó el 14 de agosto de 2019, escrito manifestando que la licencia estaba concedida por silencio positivo, por ello en tiempo y forma legal por haber transcurrido los tres meses máximo previsto en el artículo 210 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, apartado 6 y 7.

CUARTO. - Oposición al recurso de apelación por parte del Ayuntamiento de San Sebastián.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite, en primer lugar, a la sentencia apelada, y ratifica que estamos ante una sentencia motivada, valorando correctamente la prueba practicada, remitiéndose a las pautas de valoración de la prueba en primera instancia, a sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2015, en la que estuvo presente la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, hablando de valoración de la prueba del Juzgado como lógica, aplicando las reglas de la sana critica, con un resultado racional y coherente.

Ratifica lo que se traslada con el recurso de apelación no evidencia la existencia de error en la valoración de la prueba, ni desvirtúa en el acierto del informe técnico municipal, ni los informes periciales, en el fondo reproduciendo lo que se trasladó en primera instancia.

Tras ello, ratifica la conclusión de la sentencia apelada y lo que decidió el ayuntamiento con la resolución recurrida, que insiste en que se adaptó al PGOU, con argumentos que en lo necesario retomaremos al responder al recurso de apelación; ello enlazando con lo que ya se defendió en primera instancia, en concreto con la contestación.

En último lugar se rechaza que haya podido obtenerse la licencia por silencio positivo, por ser contario a la ordenación urbanística, entrando en aplicación las pautas de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo y del Texto Refundido de la Ley del Suelo que tuvo presente la sentencia apelada, enlazando con la jurisprudencia, con cita de la STS de 14 de diciembre de 2020, casación 7929/2019.

Añade que cuando la licencia fue expresamente denegada por la resolución recurrida, no había transcurrido el plazo de 3 meses, cuando al demandante solicitó la declaración de obtención de la licencia por silencio, considerando que obvia el apelante que el plazo fue suspendido en aplicación del artículo 22 de la Ley 39/2015 en dos ocasiones del 20 al 30 de mayo de 2019, folios 127 a 136 y del 21 de junio al 5 de julio folios 141 a 147.

QUINTO. - Ratificación de la conclusión de la sentencia apelada; Moraza nº 6 es de segundo orden, colindante con Urbieta 53, de primer orden en esquina; la licencia de levante solicitada no era conforme al PGOU, por lo que no se pudo adquirir por silencio administrativo positivo.

La cuestión planteada consiste en resolver si conforme a derecho fue la sentencia apelada, en cuanto ratificó la decisión del ayuntamiento de San Sebastián de denegar la licencia solicitada para el levante y remodelación del edificio número 6 de la calle Moraza, porque, de conformidad con las pautas sobre el silencio administrativo en el ámbito urbanístico, solo puede considerarse obtenida la licencia por silencio administrativo positivo, como pretende el apelante y como defendió en primera instancia, de ser conforme a derecho la solicitud, porque de concluir que era disconforme a las normas urbanísticas de aplicación, no podría haberse obtenido la licencia por silencio administrativo positivo.

Ello de conformidad con la legislación vigente, artículo 11.3 el texto refundido del suelo y rehabilitación urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/ 2015, de 30 de octubre, y artículo 211.1 de la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo del País Vasco, que expresamente disponen que no se puede obtener por silencio administrativo lo que sea disconforme al ordenamiento jurídico aplicable, como así concluyó la sentencia apelada, como se ha reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como se desprende de los antecedentes del expediente y de los autos de primera instancia, hay que partir de la regulación recogida en las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián de 2010, por lo que hay que tener presente el artículo 34, en relación con el régimen general de edificación y uso y dominio de las parcelas a.2 residencial de ensanche, en concreto el apartado 3.3 parcelas a.21 residencial de ensanche antiguo, y el desglose de variantes u órdenes de parcelas, de las que nos quedamos con las de primer orden, con anchura o dimensión de calle superior a 20,01 metros, y con las de segundo orden de 12,1 a 20 metros, en este caso en relación con la calle Moraza, que no está en cuestión que es de segundo orden, respecto a la calle Urbieta como calle de primer orden.

De ese precepto retomamos los recogido en el apartado A) sobre variantes u órdenes de parcelas así:

<< A. Variantes u órdenes de parcelas.

En atención a la anchura o dimensión de la calle o espacio público al que dan frente, se diferencian los siguientes órdenes o variantes de parcelas:

* Primer orden: > 20,01 m.

* Segundo orden: < 20,00 m;> 12,01 m.

[...]

En todo caso, sobre esas determinaciones generales prevalecerán las que, de forma particularizada, se reflejan en los gráficos "Condiciones de edificación y dominio" incluidos en las Normas Particulares de los Ámbitos Urbanístico en los que se ordenan parcelas de esta tipología. En esos gráficos se asigna de forma directa a cada parcela un orden específico, que responde al orden edificatorio general del correspondiente tramo de calle o manzana >>.

Ello ha de ponerse en relación con el apartado D. Número de plantas y altura de edificación, letra d) Número de plantas de los edificios de las parcelas de esquina, con fachadas a espacios públicos de distinto orden, que estable que:

<< Con la salvedad que se expone a continuación, serán de aplicación las condiciones establecidas para las parcelas "a.20 Residencial de ensanche común".

Dicha salvedad afecta a las edificaciones catalogadas sujetas a las referidas condiciones formales singulares, en las que se estará a lo resultante de éstas >>.

Por ello nos remite al art. 34.3.2 D b) según el cual:

<< Número de plantas de edificación autorizadas en parcelas de esquina con fachadas a espacios públicos de distinto orden.

* Las edificaciones de esas parcelas dispondrán del número de plantas correspondiente a las de mayor orden en una longitud de 20,00 m a partir del encuentro con la calle de orden superior, en el caso de que la otra calle a la que dé frente la parcela sea del orden inmediatamente inferior. Si no es así, el número de plantas correspondiente a la calle de orden menor será igual a la de orden mayor en una longitud máxima de 10,00 m.

[...]

* Los criterios general y excepcional anteriores serán de aplicación, exclusivamente, en la parcela de esquina y dentro del correspondiente frente de fachada de la misma, sin que puedan extenderse a otras colindantes con ella >>

Por ello hay que determinar si estamos ante parcela en esquina, con la calle Urbieta, o si es colindante de Urbieta 53.

La sentencia apelada, tras analizar la prueba practicada, singularmente los informes periciales, la pericial aportada con la demanda, del arquitecto señor Indalecio, la pericial judicial, así como el informe pericial aportado con la contestación del ayuntamiento, con el que en el fondo ratificó la misma arquitecta el informe emitido en el expediente, va a concluir en acoger la posición municipal, al considerarla que además estaba ratificada por la perito judicial, y rechazar lo pretendido con la demanda, para concluir en la disconformidad a derecho de la solicitud de levante, y por ello ratificar que no se pudo adquirir por silencio administrativo positivo la licencia interesada.

Remitiéndonos al informe pericial judicial, del mismo se extraen lo que sigue, en respuesta a las distintas preguntas:

(i) En primer lugar, ratificó que en los solares I y J de la manzana 63 del barrio de Amara se construyeron tres casas, Urbieta 51, sobre el solar J, Urbieta 53 y Moraza 6 sobre el solar I y en una pequeña porción sobre el solar J.

(ii) En segundo lugar, preciso, estando la ficha particular contenida en el PEPPUC, que el módulo edificado en Moraza 6, catalogado como protección D, añadiendo que aparece la planta de las casas ubicadas en Urbieta 51, Urbieta 53 y Moraza 6.

(iii) En tercer lugar, ratificó que la construcción de los bloques Urbieta 51, 53 y Moraza 6, se realizó con un proyecto común, denominado proyecto de tres casas a construir en los solares I y J de la manzana 63 del ensanche, en la ciudad, añadiendo que el 22 de junio de 1906 se presentó en el Ayuntamiento de San Sebastián el proyecto para construir las tres casas los solares I y J de la manzana 66 del ensanche, solicitando la correspondiente autorización, proyecto aprobado por la alcaldía el 30 de julio de 1906.

(iv) En cuarto lugar, respondió a la pregunta de si los bloques correspondientes a Urbieta 53 y Moraza 6 constituían solar de esquina y no edificio colindante de Urbieta 53, así como en el supuesto de contestar afirmativamente se le preguntó si resultaba de aplicación el artículo 34 del Plan General que Ordenación Urbana, en relación con el orden atribuido.

La perito respondió que atendiendo la información disponible el edificio ubicado en Moraza 6, era edificio colindante de Urbieta 53,

Se remitió a la licencia, ratificó, con el análisis del proyecto original de las 3 casas, que se podía deducir que para conseguir el frente actual con altura máxima de primer orden en la calle Moraza, calle de segundo orden, dividieron las parcelas J e I en 3 casas, destacando que, si se hubieran construido dos casas, siguiendo la parcelación del plano de Amara de 1888, en Moraza solamente hubiera podido realizarse un frente de 5 metros con la altura máxima de primer orden.

Tras ello se remitió al artículo 17 de las Ordenanzas de edificación de 1905, para ratificar que al disponer la parcela I un frente de 15 metros en la calle Urbieta, calle de primer orden, y un frente de 20 metros en la calle Moraza calle de segundo orden, la ordenanza de edificación únicamente le permitía elevar la altura en la calle Moraza en 5 metros, porque el frente de la calle de primer orden es menor que el de segundo orden, en cambio, dividiendo la parcela en 3 casas, como proponía el proyecto de ejecución, se conseguía aumentar el frente en 11,50 metros, ya que la casa que se ubica actualmente en Urbieta 53, pasaba a tener un frente de 18,88 metros, en la calle de primer orden, en contraposición a la fachada de 11,50 en la calle de segundo orden, lo que permitía que toda la casa tuviera la altura máxima correspondiente a las calles de primer orden, en ambas calles, al cumplir las condiciones indicadas en el referido artículo 17 de las Ordenanzas de edificación de 1905.

La perito judicial de ello dedujo que se concedió la licencia considerando que la casa ubicada en Urbieta 53, era una casa en esquina, reiterando que si se hubiera considerado que las 3 casas son una parcela, con aplicación del artículo 17, únicamente se hubiera podido construir un frente con altura máxima de las calles de primer orden en 5 metros en Moraza.

Precisó que ese hecho venía corroborado por la geometría de las casas, porque en el diseño de las fachadas ubicada en Moraza 6 se han aplicado las condiciones de una casa ubicada en una calle de segundo orden, remitiéndose a la imagen del proyecto original de construcción de las 3 casas que había reflejado las condiciones de altura para una casa ubicada en una calle de primer orden y una casa ubicada en calle de segundo orden, añadiendo que se constataba que Moraza 6 se ha considerado desde el proyecto como casa ubicada en calle de segundo orden, y la causa ubicada en Urbieta 53 como casa en esquina, que cumplía con las condiciones necesarias para que la altura de la calle de Urbieta se trasladará a la calle Moraza.

También trasladó que fue en octubre de 1923 cuando se solicitó licencia para elevar un piso en Moraza 6, aludiendo al informe realizado por el arquitecto municipal favorable, en el que se indicó que la calle Moraza está situada en una calle de segundo orden, por lo que podía adoptar el perfil de segunda categoría, añadiendo que en esa época el perfil máximo de segunda categoría venía definido en las ordenanzas de edificación 1918 y la modificación de las ordenanzas de edificación de 1919, donde se adicionaba el artículo 11.

Tras ello, precisó que analizado el proyecto se constató que cumplía con las ordenanzas de edificación de 1918 y la modificación de 1919, en relación con la adición ya referida al artículo 11, que permitía elevar un piso más en casas ya construidas, siempre que estuvieran situadas en las calles de segundo, tercer y cuarto orden.

Como recogió la sentencia apelada, el informe pericial judicial concluyó:

<< Por lo tanto, se constata, que en el expediente de levante de Moraza 6 el inmueble tenía consideración de calle de segunda categoría y la normativa que se le aplicó era la correspondiente a la mencionada categoría. Con todo ello se puede afirmar que Moraza 6 es una casa colindante del inmueble ubicado en calle Urbieta 53 y se encuentra ubicado en una calle de segundo orden.

En cuanto a la aplicación del artículo 34 del PGOU de Donostia San Sebastián indicar lo siguiente:

"Según el Plano NNPP CE 3 Zonificación Pormenorizada Centro PGOU Donostia San Sebastián el inmueble ubicado en Moraza 6 es una parcela residencial de ensanche antiguo a 21.

Atendiendo al plano CE 04 Ensanche de las Normas Particulares el inmueble está ubicado frente a espacios de segundo orden.

Las Normas Urbanísticas Generales del PGOU de Donostia San Sebastián en su artículo 34, más concretamente en el punto 3.3 regula las parcelas a 21 Residencial de ensanche antiguo. En el apartado D se regula el número de plantas y altura de edificación y para las parcelas con frente a espacios públicos de segundo orden se indica lo siguiente: número de plantas V (a y b o 2 a o 2 b)/IV. Altura de edificación 19,10 m (3,20m ; 6,40m). Altura de planta baja 4,15m. En los demás aspectos se aplicaran las condiciones establecidas para las parcelas de primer orden.

Por lo tanto, las condiciones reguladoras de la altura y número de plantas de Moraza 6 es la indicada en el artículo 34.3.3.D de las NNGG del PGOU de Donostia San Sebastián >>.

Por otro lado, el informe pericial de 18 de enero de 2020, del arquitecto señor Indalecio, aportado con la demanda , plasmó las siguientes conclusiones en su apartado 6:

<< A) Que el módulo edificado en Moraza 6, se construyó y por tanto se encuentra ubicado, en un solar de esquina, el mismo solar sobre el que también se levantó el módulo de Urbieta , en la misma fecha y con el mismo proyecto y planos que el módulo ubicado en Morata 6 que, junto con el de Urbieta 51, forman los tres parte de un mismo edificio, como así acredita el proyecto (único) que los tres comparten, no existiendo ningún proyecto de obra original, que contemple por separado a ninguna de las tres partes que constituyen el conjunto, tal como constata toda la documentación histórica existente y reconoce la propia ficha del PEPPUC.

B) Que la prueba de que todo ello es así y de que el módulo edificado de Moraza 6 se encuentra en una parcela de esquina, dentro de los 20 m exigidos por la normativa para optar al perfil de calle de orden superior, es que el permiso para un levante parcial sobre dicho módulo, de acuerdo con ese orden superior de calle, ya fue concedido en 1923, aunque por circunstancias que no vienen al caso no llegara a ejecutarse más que parcialmente; concesión realizada en su día por el mismo Ayuntamiento que ahora se la niega, mientras que sí se lo otorga al módulo edificado perteneciente al mismo edificio, consignado como Urbieta 51 >>.

El informe acompañado con la contestación del ayuntamiento, de arquitecta de la Unidad Dos de Actuaciones Integradas del Ayuntamiento, de 3 de marzo de 2020, tras la exposición y las valoraciones que hace, traslada la siguiente conclusión:

<< Habiendo realizado un análisis exhaustivo se concluye que los criterios adoptados en los que se basa el informe precedente, son los mismos que se han adoptado a lo largo de todo la documentación que obra en el archivo municipal, por lo que el presente informe ratifica el informe anterior. Así, de toda la documentación consultada se deduce, que si bien parten de dos solares del Ensanche meridional de los terrenos de Amara, sobre ellos se proyectan y edifican tres casas/edificios en base a las que se ordenan tres parcelas urbanística, catastral y registralmente independientes y que sirven de base a la hora de aplicar la normativa urbanística. Así, el orden al que se deben adecuar los perfiles se corresponden con dichas parcelas.

En los solares I y J de la manaza 63 del Ensanche a través del proyecto de 1906 se ordenan tres parcelas en los que se proyectan y construyen tres edificios, correspondientes a Urbieta 51,53 y Moraza 6.

En base al ancho de la calle, las parcelas de Urbieta responden al 1er orden y la de Moraza al 2ºorden. La parcela en esquina, con fachadas a espacio público de distinto orden, correspondiente a Urbieta 53, dispone del perfil y altura correspondiente al mayor orden, es decir, al 1er orden, en base a la normativa de aplicación. Este criterio es el que se ha adoptado en esta y en todas las parcelas de esquina del Ensanche a lo largo del tiempo.

El orden y altura de la fachada del edificio de Moraza 6 corresponde y así ha sido considerado desde el inicio (proyecto de construcción y de levante) al segundo orden, con un perfil máximo deplanta baja, cuatro plantas altas y dos plantas ático.

En base a la normativa vigente que resulta de aplicación, es decir, el apartado 3.3.D del artículo 34de las NNGG del PGOU de 2010, el perfil y altura de edificación máximo autorizable correspondiente al 2º orden al que pertenece, es el siguiente:

Número de plantas V (a y b, o 2a, o 2b) / IV

Altura de edificación 19,10 m (3,20 m; 6,40 m)

Altura de la planta baja 4,15 m >>.

A las actuaciones también aportó el arquitecto señor Indalecio, quien elaboró el informe pericial de la demanda, escrito de aclaraciones y precisiones, de fecha 2 de junio de 2020, en relación con lo valorado por la arquitecta municipal, respecto al informe pericial aportado con la demanda, para insistir en que mi urbanista ni registralmente se podía considerar que el módulo edificado en el número 6 de la calle Moraza constituía una unidad independiente de Urbieta 51 y 53, con remisión al plano de distribución de las manzanas del ensanche de 1888 y certificación del registro de la propiedad número dos de San Sebastián, incorporado al informe pericial, que se dice se corroboraba por las fichas del PEPPUC, en que la planta tipo de cada 1 de los 3 módulos aparece inseparablemente unidas a las de los otros dos.

Ratificó que no se había cuestionado que la calle Moraza era del segundo orden, ni que la licencia para realizar el levante de 2 plantas, otorgada en noviembre de 1923, recordará que la calle Moraza era de segundo orden, destacando, tras ello, que la licencia concedida en 1923 contemplaba un perfil edificado que no se correspondía con el segundo orden, añadiendo que incluso la parte ejecutada quedaba parcialmente fuera de dicha envolvente, a la que debía ceñirse siendo segundo orden.

Por ello se dijo que no era cierto que la licencia fuera otorgada con arreglo a tal condición, añadiendo que había parte construida con arreglo a aquella licencia de 1923, que de acuerdo con el vigente perfil establecido para calles de segundo orden, recogido en el Plan General de Ordenación Urbana, estaría también fuera de ordenación, y ratificar que siguiendo el criterio del arquitecto municipal se llegaba a la conclusión de que en 1923 se autoriza un perfil que no se correspondía con el orden de calle exigido por la propia licencia.

Plasmó que esa aparente contradicción no era tal, si se consideraba que el orden de la calle viene definido por su fachada y no por el perfil, porque la fachada del módulo correspondiente a Moraza 6 sí que se ceñía escrupulosamente al perfil de la calle que le corresponde, planta baja más cuatro alturas y alero, por lo que el levante autorizado en 1923 no lo alteraba, porque la elevación no se produce en dicho plano de fachada, sino retranqueado 1 metro sobre esta, por ello en el interior y no en el perímetro del solar al que pertenece.

Ratificó que la elevación del edificio no tenía lugar en el plano de fachada, si no en el interior de la parcela, por lo que se podía salvar la aparente contradicción entre las condiciones impuestas por la concesión de licencia y la licencia finalmente otorgada, ratificando que no se había producido elevación alguna en el plano de fachada, que es el que De hecho define y limita la anchura de calle con su orden.

En cuanto a lo que trasladó el informe aportado por el ayuntamiento, de que la parcela de Moraza 6 se correspondía exclusivamente con la edificación de Moraza 6, porque no existía nada que acreditara núcleo común de acceso, interpretando que tenía que haber al menos uno que conectara la totalidad de las viviendas de los 3 módulos, y no entendiendo como comunes los núcleos de acceso, 3 en el caso, uno por portal y las 3 escaleras cada una de las cuales comunicaba, no una única vivienda con el exterior, sino un buen número de ellas, precisó que se hacía así en cantidad de casos, que constituyendo un único conjunto arquitectónico contaban sin embargo con accesos independientes unos de otros, incomunicados entre sí, remitiéndose as muchos ejemplos existentes en la ciudad, extraídos también del PEPPUC.

No está en cuestión que a efectos urbanísticos, en el ámbito del Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián, la calle Urbieta se integra en el denominado orden de parcelas primero, o de primer orden, y la calle Moraza en el segundo orden, con las consecuencias que ello tiene en relación con el número de plantas y la altura de las edificaciones, nos remitimos al contenido del artículo 34 de las Normas Urbanísticas del Plan General de 2010, sobre régimen general de edificación uso y dominio de las parcelas a.2 residencial de ensanche.

Asimismo, con la precisión que se hace en las Normas Urbanísticas, en relación con las determinaciones generales, prevalecerán las que de forma particularizadas se reflejan en los gráficos condiciones de edificación y dominio, incluidos en las Normas Particulares de los ámbitos urbanísticos en los que se ordenan parcelas de tal tipología, precisándose que en los gráficos se asigna de forma directa a cada parcela un orden específico, que responde al orden edificatorio general del correspondiente tramo de calle o manzana.

Ello ha de ponerse en relación con el documento 3 que aportó la contestación del ayuntamiento, folios 125 de los autos, al que se refiere también con la oposición al recurso de apelación, en relación con el plano condiciones de edificación y dominio de las normas particulares del CE.04 ensanche del Plan General de ordenación urbana de 2010, donde se reflejan los tramos de las calles, así como el orden primero y segundo.

Con lo que se desprende de lo expuesto, en relación con el planteamiento de las partes y el contenido sustancial de los informes que constan en las actuaciones, a los que nos hemos referido, la Sala tiene que ratificar que la cuestión a resolver, en lo que incidió la sentencia apelada, debate ya trabado en el curso del expediente administrativo, se centra en si Moraza número 6 íntegra parcela de esquina con otra de orden primero, en este caso Urbieta 53, o si exclusivamente debe considerarse colindante con parcela de esquina, la referida número 53 de la calle Urbieta.

Hemos recogido la normativa urbanística de aplicación, que en el fondo integra la referencia a la regulación sobre el número de plantas de edificación autorizadas en parcela de esquina, con fachadas a espacios públicos de distinto orden, como una excepción al régimen general, por eso se califica de criterio general, al margen de las excepciones que no inciden en el caso; precisa la normativa urbanística que su aplicación será exclusivamente en la parcela de esquina dentro del correspondiente frente de fachada en la misma, sin que puedan extenderse a otras colindantes con ella.

Debemos ratificar la conclusión a la que llegó inicialmente la administración, que ratificó la sentencia apelada, con soporte en el informe municipal y, singularmente, en el informe pericial judicial, cuyo contenido hemos trasladado, en el sentido de que la parcela o edificación del número 6 de la calle Moraza debe considerarse de orden segundo, en concreto colindante a parcela en esquina de orden primero.

Así debe serlo en relación con las consecuencias que se derivan del proceso constructivo, con independencia de que lo fuera con soporte en un proyecto único, en las en su momento identificadas parcelas como J e I, de la manzana 63 del barrio de Amara, que como con detalle refleja el informe pericial judicial, provocó finalmente que se materializaran las construcciones, l número 51 de la calle Urbieta en parte de la parcela J, el número 53 en parte de la parcela J y en la parcela I, lo que así mismo ocurrió en relación con el número 6 de la calle Moraza, lo que permitió que al tener Urbieta 53 mayor frente a dicha calle que a la calle Moraza se pudiera elevar la altura en relación con lo previsto para el orden primero, en relación con 11,50 metros, cuando de haber materializado Urbieta 51 en la parcela J, y limitarse Urbieta 53 a la parcela I, solo podría alcanzar la altura de la edificación en el frente de Moraza 5 metros.

Nos remitimos a las precisiones y contenido del informe pericial que hemos recogido en nuestra sentencia.

La Sala ratifica la posición municipal, la de la perito judicial y la de la sentencia apelada, en el sentido de que se vinieron a configurar parcelas urbanísticamente independientes, que es lo que aquí interesa, tras la materialización de las construcciones con la licencia concedida a principios del siglo XX, lo que enlaza con las precisiones que hemos dejado recogidas en relación con lo plasmado en la normativa del Plan General, en relación con las parcelas en el ámbito a.21 residencial de ensanche antiguo.

Nos remitimos al artículo 34.3.3 de las Normas Urbanísticas del Plan General, a la preferencia que se da, además, a los gráficos sobre condiciones de edificación y dominio incluidos en las Normas Particulares, recogiendo el citado precepto, en el apartado A, que tales gráficos asignan de forma directa a cada parcela un orden específico, que responde al orden edificatorio general del correspondiente tramo de calle o manzana.

Significaremos que ello no excluye, en su caso, la aplicación de las previsiones singulares sobre edificios en esquina, que el artículo 34.3.3 sobre parcelas a.21 Residencial de ensanche antiguo, apartado D, sobre número de plantas y alturas de edificación, punto d), se remite a lo recogido en relación con las parcelas a.20 residencial de ensanche común, por ello en relación con lo plasmado en el artículo 34.3.2 apartado D, sobre el número de plantas y altura de edificación punto b), respecto al número de plantas de edificación autorizadas en parcelas de esquina con fachadas a espacios públicos de distinto orden a lo que nos hemos referido.

Para la Sala, en lo que se insiste con el recurso de apelación, en relación con lo que concluyó el informe pericial aportado con la demanda del señor Indalecio, no justifica calificar a Moraza 6 de solar en esquina porque en la misma fecha y con el mismo proyecto y planos, se edificara el identificado como módulo edificatorio de Moraza 6, junto a Urbieta 51 y Urbieta 53, hablando de mismo edificio, ni lo que refleja en relación con ello la documentación histórica existente y reconoce la ficha del PEPPUC, ni el levante parcial autorizado en Moraza 6 en 1923.

Lo relevante es que, tras el proyecto constructivo, en los términos que finalmente se materializó, a ello nos hemos referido, se generaron parcelas que deben ajustarse, como defendió la arquitecta municipal, al orden correspondiente a la calle a la que pertenecen, y por ello se deben proyectar y construir edificios con perfiles correspondientes a diferentes órdenes.

Con el proyecto constructivo que recibió en su momento la licencia de tres casas, como ratificó la perito judicial, en ello insiste la arquitecta municipal, se estaba ante tres edificios, números 51 y 53 de la calle Urbieta de primer orden y número 6 de la calle Moraza de segundo orden, en aplicación de las Ordenanzas en su momento vigentes, para añadir, en este ámbito, que lo que se proyectó con el levante de 1923, lo fue del levante de 2 áticos retranqueados, lo que enlaza con el informe de la arquitecta municipal con referencia a proyecto que se había presentado en 2011, en el que se planteaba un levante que no cumplía el segundo orden en relación con la calle Moraza, en concreto su número 6, por lo que se informó desfavorablemente.

Por todo ello, la Sala ratifica la conclusión desestimatoria del recurso a la que llegó la sentencia apelada, porque Moraza 6 tiene asignado el orden 1º a los efectos que nos ocupan, porque no es parcela en esquina, sino colindante con parcela en esquina, con la edificación materializada en el identificado como número 53 de la calle Urbieta, con frente tanto a esta calle como a la calle Moraza.

Como ya referíamos, al no poder considerar conforme a derecho la solicitud de licencia del levante, no puede operar el silencio administrativo positivo, porque en el ámbito urbanístico no se pueden adquirir por silencio administrativo positivo autorizaciones o licencias en contra del ordenamiento jurídico aplicable, en este caso en contra del Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián de 2010.

Conclusión que lo es sin necesidad de insistir y profundizar en relación con las pautas sobre la valoración de la prueba, sobre lo que hizo una amplia exposición la sentencia apelada, en relación con las pruebas periciales y su singularidad en la valoración judicial, sobre lo que se detiene en su inicio la oposición del Ayuntamiento de San Sebastián, cuando recuerda las pautas de aplicación en segunda instancia, en relación con la valoración judicial de primera instancia, teniendo que ratificar, por lo aquí razonado que la valoración y conclusión alcanzada en la sentencia apelada no puede calificarse, a tales efectos, sino racional y coherente, en relación con las circunstancias acreditadas, partiendo de la valoración de los informes incorporados a las actuaciones.

Por todo ello, asumiendo en lo sustancial las conclusiones del informe pericial judicial, así como del informe de la arquitecta municipal, el informe pericial aportado con la contestación del 3 de marzo de 2020, enlazando con el informe que la misma técnica emitió en el curso del expediente administrativo y soporte de la resolución municipal recurrida, de fecha 13 de agosto de 2019, ratificamos la conclusión desestimatoria del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO. - Costas y depósito.

1.- Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante, por no concluir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 1.500 euros la cantidad la máxima que por todos los conceptos se podrá girar por el ayuntamiento apelado.

2.- Por otro lado, la desestimación del recurso tiene como consecuencia la pérdida del depósito constituido por el apelante, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente