Sentencia Contencioso-Administrativo 70/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 209/2023 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso don Alejo se alza contra la sentencia 77/2023, de seis de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Bilbao en el procedimiento ordinario 163/2021. Esta sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel planteado frente a la Orden Foral 8.519/2021, de veintiuno de octubre, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo adoptado por el tribunal calificador, el treinta de abril de ese mismo año, de aprobación del listado con las notas definitivas del tercer ejercicio de la oposición, así como la relación de aspirantes que superaron dicho ejercicio, en el marco de la convocatoria para nueve plazas de arquitecto técnico de la escala de administración especial, subescala técnica, clase: técnicos medios.

La sentencia explica que la fase de oposición constaba de tres ejercicios obligatorios y eliminatorios, a saber: un test de 80 preguntas; un desarrollo por escrito de uno o varios supuestos prácticos; y acreditar el conocimiento de euskera al nivel PL III.

El recurrente obtuvo la mejor puntuación en el primer ejercicio y la cuarta mejor en el segundo. De manera que encabezaba la relación de ocho aspirantes. La prueba escrita del tercer ejercicio no fue superada por ninguno de los aspirantes. El apelante disponía, entonces, de un PLI, y no superó el C1 hasta el veintiocho de febrero de 2022. Por tanto, no figuró en la relación de siete aspirantes que superaron el proceso selectivo, publicada el veintiocho de junio de 2021.

La sentencia se remite, para justificar la desestimación del recurso, a la orden recurrida, dado que, a juicio del magistrado, el grueso de alegaciones del interesado estaría dirigido a combatir la potestad de autoorganización de la administración. Además, señala que se trataría de un motivo que debería haber hecho valer, en su caso, contra el Decreto Foral 85/2020, sin esperar al resultado del tercer ejercicio.

El magistrado explica que don Alejo tomó parte en el proceso selectivo en el que se ofrecían ocho plazas con PLIII de carácter preceptivo. Este proceso constaba de tres ejercicios obligatorios y eliminatorios. El último de ellos era la prueba de euskera destinada a acreditar el PLIII. Comoquiera que no superó esta prueba y que solo disponía de un PLI, no superó el proceso selectivo. Así, el C1 no lo obtuvo hasta más de seis meses después de dictarse la resolución impugnada.

SEGUNDO.- POSICIÓN DEL APELANTE.

Don Alejo se alza contra la sentencia de instancia. Para ello, explica que solo ocho personas superaron los dos primeros ejercicios de la oposición. Entre ellos, estaba incluido él. No obstante, finalmente quedaron dos vacantes, dado que la administración entendió que la única plaza sin PLIII preceptivo ofertada se había convocado por el turno de personas con discapacidad.

El recurso de apelación destaca que la DFV convocó nueve plazas de arquitecto técnico por el sistema de concurso-oposición. De ellas, ocho, por el turno libre, con perfil lingüístico III de carácter preceptivo; y una, por el turno de personas con discapacidad, con perfil lingüístico III de carácter no preceptivo.

El recurrente superó los dos primeros ejercicios. El tercero, que era la prueba de euskera, era obligatorio para las plazas con perfil preceptivo, pero voluntario, a efectos de mérito, para la otra.

Por otro lado, señala que, en la relación de puestos de trabajo de la DFV, existirían un total de veintiocho puestos adscritos a plazas de arquitectos técnicos. De ellos, veinticinco tendrían asignado un PLIII preceptivo, mientras que los otros tres también tendrían asignado el PLIII, pero no con carácter preceptivo.

La plaza que se convocó por el turno de personas con discapacidad sería el número NUM000 del puesto NUM001. Ese concreto puesto tendría ocho dotaciones. Todas ellas estarían adscritas a la sección de catastro y valoración. De las ocho dotaciones, siete tendrían asignado el PLIII preceptivo y una de ellas, no preceptivo.

El recurso continúa argumentando que el índice de preceptividad correspondiente a la DFV para el VI período de planificación (2018-2022) sería, conforme al artículo 11 del Decreto 86/1997, de 46,47%. Este índice estaría ampliamente superado, dado que sería del 80%. En el caso de las plazas de arquitectos técnicos, tal porcentaje sería incluso superior.

A partir de ahí, la defensa de don Alejo se queja de que la sentencia se remita, para adoptar su decisión, al propio acto impugnado. Considera que, con esta forma de proceder, se habría privado a esa parte del razonamiento del juez y de conocer los motivos que lo habrían llevado a desestimar el recurso.

Sentado lo anterior, el señala que la prueba de euskera tenía la doble condición de ejercicio obligatorio y de ejercicio voluntario. Así lo indicarían la base específica 5.2.c, el artículo 5.3 de la OPE de 2018, el artículo 5.3 de la OPE de 2019 y la base general sexta, punto 3. Igualmente, destaca que existía la obligatoriedad de elaborar una relación única de todos los aspirantes aprobados, con independencia del turno del que procedieran. Así resultaría de las bases generales décima y decimoquinta. De ahí, el interesado extrae la conclusión de que, aun cuando no hubiera superado la prueba de euskera para las plazas con PLIII preceptivo, tenía que haber aparecido en la lista de personas seleccionadas y en la relación única, en la que se deberían incluir todos los candidatos, con independencia del turno por el que hubieran participado. Ello sería así debido a que solo ocho aspirantes superaron los dos primeros ejercicios.

La defensa de don Alejo argumenta que una interpretación literal de las bases dejaría claro que postularse por uno u otro turno no impediría a los aspirantes aparecer en la propuesta de seleccionados ni en la elección de destinos. Así resultaría de la base general decimoquinta, punto 2.º y de la base específica quinta, letra c).

A continuación, el escrito analiza el requisito del euskera impuesto por la administración desde la perspectiva de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, Insiste en que el índice de preceptividad de euskera para la DFV en el período 2018- 2022 es del 46,47%. Considera el recurrente que tal índice ha de ser considerado como un máximo o como un mínimo que puede ser superado de manera proporcional y objetiva en el ejercicio de la potestad autoorganizativa. De manera que el proceso selectivo que ahora nos ocupa habría vulnerado los artículos 14 y 23.2 de la norma fundamental, al impedir a don Alejo ser nombrado funcionario de carrera. Explica que, de los 28 puestos asociados a plazas de arquitecto técnico, 25 tendrían PLIII preceptivo. Ello representaría un incremento porcentual del 92,14% respecto del índice de preceptividad. Este incremento haría casi imposible el acceso a los aspirantes que no tengan el perfil, pese a que la prestación del servicio público en euskera estaría ampliamente garantizada.

El recurso afea al magistrado de instancia el haber hecho una lectura de las bases de la convocatoria que, lejos de propiciar el acceso al empleo público en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, las configuraría como una barrera formalista, para poner el euskera por encima de los principios constitucionales de acceso al empleo público.

A continuación, el recurso defiende la posibilidad de atacar las bases, siempre que estas comporten una vulneración de un derecho fundamental. Así lo habría reconocido la jurisprudencia de forma reiterada.

El interesado niega que el hecho de que un puesto esté asociado a una plaza convocada por el turno de discapacidad haga que este esté vedado a los aspirantes que participan por el turno libre. Ello, a su juicio, sería tanto como negar el acceso conforme a los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público por una mera cuestión formal. Así, esta circunstancia podría haberse arreglado anotando, a la toma de posesión del apelante, que a su plaza se le adscribía el puesto sin perfil. De hecho, esa plaza y puesto serían los que vendría desempeñando de manera ininterrumpida desde que fue nombrado funcionario interino.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA.

La DFV, por su parte, reclama la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, defiende que esta habría explicado y decidido con claridad el objeto del proceso.

Insiste en que, en la convocatoria, había dos turnos diferenciados, a saber: el libre y el de personas con discapacidad. En el primero se convocaron ocho plazas con PLIII preceptivo. Para el segundo, se reservó una plaza con PLIII no preceptivo. En las bases se aclaraba que únicamente podía participarse por uno de los turnos, y el recurrente solicitó participar en el primero. Ello suponía que el ejercicio de euskera tenía carácter obligatorio y eliminatorio, y que sería calificado como apto o no apto. De manera que los aspirantes que no acreditaran el perfil requerido fueron eliminados del proceso selectivo. Esto sería, precisamente, lo sucedido con don Alejo.

La administración señala que el interesado era conocedor de que todas las plazas convocadas por turno libre exigían un PLIII. Pese a ello, habría accedido a participar en el proceso.

A continuación, el escrito de oposición a la apelación rechaza la idea de que la base general décima obligara a incorporar al ahora apelante en una única lista. Señala que, dado que no superó el tercer ejercicio y fue calificado como no apto, no podía pasar a formar parte de la relación de seleccionados. De hecho, la relación única estaría integrada, exclusivamente, por los aspirantes del turno libre que superaron los tres ejercicios obligatorios en la fase de oposición, entre los que no estaba incluido don Alejo.

Por otro lado, la DFV niega que se hayan vulnerado los artículos 14 y 23.3 de la Constitución. Argumenta que, dado que el actor no ha superado el proceso selectivo, no puede ser nombrado funcionario de carrera. Es más, de estimarse la pretensión del recurrente, según su criterio, se estarían vulnerando los derechos de las personas con discapacidad.

Por lo que se refiere a la posibilidad de impugnar las bases en este momento, la administración señala que la sentencia de instancia lo que habría puesto de manifiesto es que don Alejo no cuestionó su legalidad hasta el momento en que no superó el tercer ejercicio de la fase de oposición. Argumenta que las bases fijarían las reglas del juego, y no podrían ser omitidas ni por la administración ni por los aspirantes. De hecho, se trataría de la ley del proceso. Esa vinculación supondría que el tribunal calificador se limitaría a ejecutar lo señalado en la sentencia, sin posibilidad de alterar su contenido, que sería lo pretendido por el apelante. Así, de estimarse la pretensión de este sí quedaría afectado el principio de igualdad, dado que se le estaría aplicando un criterio más benévolo que al resto de los aspirantes.

Para terminar, la DFV señala que la contraparte estaría intentando aplicar unas premisas erróneas como serían la intercambiabilidad de turnos dentro de la misma convocatoria, el nombramiento de funcionario de carrera de alguien que no cumple los requisitos exigidos y la negación de la existencia de correlato funcional entre plazas y puestos, con el fin exclusivo de resultar adjudicatario de una plaza reservada al turno de discapacidad, cuando el interesado ha participado por el turno libre.

La administración insiste en que las bases exigían, para el turno libre, la superación de todos y cada uno de los tres ejercicios de la fase de oposición. Reconoce que el interesado aportó, con su demanda, la certificación de haber obtenido el PLIII el tres de marzo de 2022. Ahora bien, tal acreditación no podría surtir efecto alguno, dado que ese requisito podía acreditarse hasta el treinta de abril de 2021. De manera que su admisión supondría un atentado contra los principios de igualdad y mérito.

CUARTO.- RESOLUCIÓN DEL PLEITO.

Don Alejo pretende, por un lado, que se considere que la prueba de euskera que él no superó en su momento tenía un carácter de mero mérito, y no constituía, por tanto, un ejercicio eliminatorio. Argumenta que las bases preveían la creación de una lista única, por lo que nada impedía asignarle el puesto sin preceptividad vencida, dado que ningún candidato con discapacidad superó las pruebas.

Este argumento no puede ser asumido. Hemos de tener en cuenta que la convocatoria preveía que la plaza destinada a personas con discapacidad, en caso de quedar desierta, no podría ser cubierta por los aspirantes que participaran por el turno libre. Y esto es, precisamente, lo que pretende el apelante. Del mismo modo, cuando las bases se refieren a la formación de una lista única, están hablando de las personas que han superado las pruebas. De manera que, para acceder a esa lista, es obligatorio haber aprobado todos los ejercicios obligatorios y eliminatorios. Ello dejaría fuera a aquellos aspirantes que no lograron superar alguno de ellos.

Por otro lado, la defensa de don Alejo considera que, en todo caso, debería dársele por superado el proceso selectivo. Argumenta que las bases del procedimiento resultaban contrarias a los artículos 14 y 23.3 de la Constitución. De modo que nada le impediría reaccionar ahora frente a ellas.

En relación a la posibilidad de atacar las bases del proceso selectivo cuando ya se conoce el resultado de este, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 362/2022, de veintidós de marzo (rec. 4.644/2020), señalaba lo siguiente:

"No está de más añadir que en sentencias de 25 de febrero de 2009 ( recurso de casación núm. 9260/2004), de 22 de mayo de 2009 ( recurso de casación núm. 2586/2005), y de 9 de mayo de 2016 ( recurso de casación núm. 1165/2015) hemos matizado, la jurisprudencia que sentaba sin límites el principio relativo a la no impugnación de las bases que no permite después impugnar el resultado, pues hay la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho. Después hemos añadido el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero de los casos de nulidad plena, permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio para quien no tiene la obligación de soportarlo.

Teniendo en cuenta, desde luego, que las bases de la convocatoria de un proceso selectivo no son una disposición general, pues se trata de actos administrativos con una pluralidad de destinatarios, por tanto, no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente. Sin embargo, hemos añadido que sí forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que solo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico".

De manera que hemos de dar la razón al recurrente cuando afirma que es posible atacar las bases en este momento, siempre que estas supongan una vulneración de un derecho fundamental que, llegados a este punto, no tiene por qué soportar.

La administración argumenta que permitir atacar ahora las bases del procedimiento sí supondría una vulneración del principio de igualdad, dado que colocaría al interesado en una posición más favorable respecto a otros aspirantes. No podemos, sin embargo, asumir este criterio que obligaría a los administrados a soportar vulneraciones de sus derechos fundamentales que no tienen por qué soportar. Hemos de tener en cuenta que todos aquellos ciudadanos que hayan podido sentirse perjudicados por la forma de proceder de la DFV han tenido la oportunidad de reaccionar frente a ella. Cuando un acto de la administración afecta a una pluralidad de personas, cabe la posibilidad de que únicamente reaccionen frente a él algunas de ellas. De manera que el resto, que ha decidido asumir y soportar la consecuencia de tal acto, no siempre podrá beneficiarse del resultado favorable de un proceso que solo algunos han decidido iniciar (con los costes y perjuicios evidentes que de ello se deriva). Y ello no puede interpretarse como la ruptura del principio de igualdad. En efecto, este solo ampara a quienes se encuentran en una situación jurídica idéntica. Pero ello no puede predicarse de quienes se han aquietado con la actuación administrativa frente a quienes han decidido reaccionar frente a ella.

Hemos de examinar, en consecuencia, si la exigencia de conocimiento del euskera impuesta en las bases del procedimiento en cuestión constituye una vulneración de los artículos 14 y 23.3 de nuestra norma fundamental.

Para resolver esta cuestión, hemos de partir de la Ley 10/1982, de veinticuatro de noviembre, básica de normalización del uso del euskera. Su artículo 4 impone a los poderes públicos la obligación de velar y adoptar "las medidas oportunas para que nadie sea discriminado por razón de la lengua" dentro de la comunidad autónoma.

Por su parte, su artículo 14, con el fin de garantizar el derecho de todos los ciudadanos a usar tanto el euskera como el castellano en sus relaciones con la administración pública, prevé que "los poderes públicos adoptarán las medidas tendentes a la progresiva euskaldunización del personal afecto a la administración pública en la comunidad autónoma". A estos efectos, establece que "los poderes públicos determinarán las plazas para las que es preceptivo el conocimiento de ambas lenguas".

A partir de ahí, debemos tener en cuenta que la constitucionalidad del mencionado artículo 14 de la Ley 10/1982 fue tratada por la sentencia del Tribunal Constitucional 82/1986, de veintiséis de junio. En ella se razona como sigue:

"Nuestro punto de partida para enjuiciar el presente recurso ha de ser obviamente el hecho de que la Constitución de 1978 reconoce la realidad plurilingüe de la Nación Española y, viendo en ella un valor cultural, no solo asumible, sino también digno de ser promovido, obtiene de dicha realidad una serie de consecuencias jurídicas en orden a la posible atribución de carácter oficial a las diversas lenguas españolas, a la protección efectiva de todas ellas y a la configuración de derechos y deberes individuales en materia lingüística. Ya el apartado cuarto de su preámbulo proclama la voluntad de "proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones"; y el art. 20.3, en relación con la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación públicos y el acceso a ellos, impone que se lleven a cabo en el respeto a las "diversas lenguas de España". Pero es el artículo 3 (que figura significativamente en el título preliminar) el que contiene sustancialmente la regulación constitucional en materia lingüística, en los siguientes términos: "1. El castellano es la lengua española oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber de conocerlo y el derecho de usarlo. 2. Las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas comunidades autónomas de acuerdo con sus estatutos. 3. La riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España es un patrimonio cultural que será objeto de especial respeto y protección."

En virtud de la remisión que hace el núm. 2 de este artículo a lo dispuesto en las normas estatutarias de las respectivas comunidades autónomas, tal regulación esencial se completa con lo que dichas normas establecen sobre la cooficialidad de las lenguas españolas distintas del castellano [...] Por lo que al presente caso se refiere, dispone el art. 6.1 del E.A.P.V. que "el euskera, lengua propia del País Vasco, tendrá, como el castellano, carácter de lengua oficial en Euskadi, y todos sus habitantes tienen el derecho a conocer y usar ambas lenguas".

Despréndese, pues, de ello que el art. 3.1 y 2 de la Constitución y los artículos correspondientes de los respectivos estatutos de autonomía son la base de la regulación del pluralismo lingüístico en cuanto a su incidencia en el plano de la oficialidad en el ordenamiento constitucional español, dentro de lo que el abogado del estado denomina "las líneas maestras del modelo lingüístico" de la Constitución Española.

2. Hemos visto que, según el núm. 1 del art. 3 de la Constitución, el castellano es la lengua española oficial del Estado, y entendiéndose obviamente aquí por "Estado" el conjunto de los poderes públicos españoles, con inclusión de los autónomos locales, resulta que el castellano es lengua oficial de todos los poderes públicos y en todo el territorio español. Aunque la Constitución no define, sino que da por supuesto lo que sea una lengua oficial, la regulación que hace de la materia permite afirmar que es oficial una lengua, independientemente de su realidad y peso como fenómeno social, cuando es reconocida por los poderes públicos como medio normal de comunicación en y entre ellos y en su relación con los sujetos privados, con plena validez y efectos jurídicos (sin perjuicio de que en ámbitos específicos, como el procesal, y a efectos concretos, como evitar la indefensión, las leyes y los tratados internacionales permitan también la utilización de lenguas no oficiales por los que desconozcan las oficiales). Ello implica que el castellano es medio de comunicación normal de los poderes públicos y ante ellos en el conjunto del Estado Español. En virtud de lo dicho, al añadir el núm. 2 del mismo art. 3 que las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas comunidades autónomas, se sigue asimismo, que la consecuente cooficialidad lo es con respecto a todos los poderes públicos radicados en el territorio autonómico, sin exclusión de los órganos dependientes de la administración central y de otras instituciones estatales en sentido estricto, siendo, por tanto, el criterio delimitador de la oficialidad del castellano y de la cooficialidad de otras lenguas españolas el territorio, independientemente del carácter estatal (en sentido estricto), autonómico o local de los distintos poderes públicos.

3. En directa conexión con el carácter del castellano como lengua oficial común del Estado Español en su conjunto, está la obligación que tienen los españoles de conocerlo, que lo distingue de las otras lenguas españolas que con él son cooficiales en las respectivas comunidades autónomas, pero respecto a las cuales se prescribe constitucionalmente tal obligación. Ello quiere decir que solo del castellano se establece constitucionalmente un deber individualizado de conocimiento, y con él, la presunción de que todos los españoles lo conocen. Sí es inherente a la cooficialidad el que, en los territorios donde exista, la utilización de una u otra lengua por cualquiera de los poderes públicos en ellos radicados tenga en principio la misma validez jurídica, la posibilidad de usar solo una de ellas en vez de ambas a la vez, y de usarlas indistintamente, aparece condicionada, en las relaciones con los particulares, por los derechos que la Constitución y los estatutos les atribuyen, por cuanto vimos también que el art. 3.1 de la Constitución reconoce a todos los españoles el derecho a usar el castellano, y los estatutos de autonomía, en los artículos antes citados [...] En los territorios dotados de un estatuto de cooficialidad lingüística, el uso por los particulares de cualquier lengua oficial tiene efectivamente plena validez jurídica en las relaciones que mantengan con cualquier poder público radicado en dicho territorio, siendo el derecho de las personas al uso de una lengua oficial un derecho fundado en la Constitución y el respectivo estatuto de autonomía.

[...]

En cuanto al art. 14 de la Ley Vasca 10/1982, el abogado del estado no parece impugnar tanto su contenido como las eventuales desviaciones que puedan surgir de su aplicación. Como más arriba se ha expuesto, nada hay que objetar a la finalidad de progresiva euskaldunización del personal afecto a la administración pública en la Comunidad Autónoma del País Vasco, entendida como posibilidad de dominio también del euskera sin perjuicio del castellano por dicho personal. Y en tal sentido, de acuerdo con la obligación de garantizar el uso de las lenguas oficiales por los ciudadanos y con el deber de proteger y fomentar su conocimiento y utilización, nada se opone a que los poderes públicos prescriban, en el ámbito de sus respectivas competencias, el conocimiento de ambas lenguas para acceder a determinadas plazas de funcionario o que, en general, se considere como un mérito entre otros (como expresamente se prevé) el nivel de conocimiento de las mismas: bien entendido que todo ello ha de hacerse dentro del necesario respeto a lo dispuesto en los arts. 14 y 23 de la C.E., y sin que en la aplicación del precepto legal en cuestión se produzca discriminación. En definitiva, el empleo del euskera implica la provisión de los medios necesarios, y entre ellos, la presencia de personal vascoparlante, tanto en la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco como en la periférica del Estado, en los términos señalados por la sentencia de este tribunal 76/1983, de 5 de agosto, "como modo de garantizar el derecho a usarla por parte de los ciudadanos de la respectiva comunidad", y en relación con la previsión expresa que con respecto a este artículo hace la disposición adicional tercera".

Esta cuestión también fue tratada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 76/1983, en la que llegó a la siguiente conclusión: "...la Constitución consagra el derecho fundamental al acceso a la función pública en condiciones de igualdad (art. 23.2) y según criterios de mérito y capacidad ( art. 103.3), por lo que la garantía a que se refieren los recurrentes no puede suponer para determinados españoles un condicionamiento en el ejercicio de uno de sus derechos fundamentales que, yendo más allá de lo exigido en el art. 3.1 de la Constitución, vacíe de contenido a ese derecho.

Una interpretación sistemática de los preceptos constitucionales y estatutarios lleva, por una parte, a considerar el conocimiento de la lengua propia de la comunidad como un mérito para la provisión de vacantes, pero, por otra, a atribuir el deber de conocimiento de dicha lengua a la administración autonómica en su conjunto, no individualmente a cada uno de los funcionarios, como modo de garantizar el derecho a usarla por parte de los ciudadanos de la respectiva comunidad.

Ahora bien, dentro de este contexto, la valoración relativa de dicho mérito [...] no tiene su fundamento en la implantación real de la lengua en cuestión, sino en la necesaria garantía del derecho a usarla..."

En el caso que nos ocupa, el recurrente destaca que, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 86/1997, el índice de preceptividad en la DFV, para el período comprendido entre 2018 y 2022 había de ser del 46,47%. Sin embargo, en la actualidad supera el 80%. De hecho, de los 28 puestos de arquitecto técnico, 25 tendrían asignado un PLIII con fecha de preceptividad ya vencida.

Pues bien, lo cierto es que el escrito de la administración no da respuesta a estas alegaciones del recurrente. Ni mucho menos justifica los motivos por los que se superarían esos índices de preceptividad ni de qué manera estos serían precisos para garantizar el derecho de los ciudadanos a relacionarse con la administración en la lengua cooficial de su elección. A estos efectos, hemos de insistir en que, tal y como ha reconocido el Tribunal Constitucional, ese derecho ha de garantizarse especialmente cuando los ciudadanos que utilizan una de esas lenguas constituyen una minoría. Ahora bien, no se entiende en qué medida es necesario que 25 arquitectos técnicos conozcan el idioma para garantizar ese derecho de los ciudadanos. En efecto, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional, la obligación de conocer esa lengua no afecta a todos y cada uno de los empleados públicos al servicio de la administración, autonómica o local, sino a esta en su conjunto. Por consiguiente, la exigencia de conocimiento del idioma a los aspirantes a un cargo público tiene sentido en cuanto es necesaria para garantizar ese derecho. Más allá de ello, podemos considerar que constituye un requisito discriminatorio que afecta al derecho de los ciudadanos a acceder al empleo público en condiciones de igualdad, en la medida en que se estaría dando preferencia a un grupo de ciudadanos frente a otros por el mero hecho de que aquellos conozcan la lengua cooficial, pese a que ello no sea necesario para garantizar el derecho de los administrados a relacionarse con la administración en euskera.

Llegados a este punto, hemos de recordar lo que ya dijimos en nuestra sentencia 84/2023, de veinticuatro de febrero (recurso de apelación 699/2022):

"Sin confundir el concepto de puestos de trabajo, esencialmente funcional, y su proyección en la RPT, OPE y otros instrumentos de ordenación u organización interna del personal de las Administraciones públicas con el concepto de plaza, esencialmente orgánico y por lo tanto vinculado a las plantillas (Cuerpos Y Escalas) de aquellas, no puede desvincularse el segundo del primero cuando como es el caso, la convocatoria de las plazas trae causa de los puestos incluidos en la RPT (BOG. de de 15-01-2021 y OPE-2020, no en vano las convocatorias de acceso son el medio de provisión de las necesidades evaluadas en dichos instrumentos ( artículo 15 y concordantes de la Ley 6/1989 de 7 de julio, de la función pública vasca).

Así, y por lo que hace al caso el artículo 98 de la precitada Ley autonómica dispone:

"1.- El contenido de las convocatoria de pruebas selectivas para el acceso al servicio de las Administraciones Públicas vascas se adecuará a los perfiles lingüísticos asignados a los puestos de trabajo que hubieran de proveerse con el personal de nuevo ingreso.

2.- A los efectos antedichos, cuando la convocatoria de una plaza tenga su causa en un puesto de trabajo cuyo perfil lingüístico sea preceptivo, el cumplimiento del mismo será exigencia obligatoria para el acceso (.....)".

Ahora bien, esa vinculación de las bases de la convocatoria a los requisitos lingüísticos de los puestos propios de la categoría o Cuerpo a que pertenezcan las plazas convocadas, establecidos en la RPT, ha de comportar, a la vez, que el ejercicio de las potestades de auto organización propias de ese instrumento el respeto a los derechos de acceso a las plazas convocadas , amparados por los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, ya que el procedimiento de selección del personal de las Administraciones Públicas concierne, indiscutiblemente al ejercicio de aquellos derechos constitucionales.

(SEXTO.-) La sentencia apelada considera que las bases de la convocatoria recurrida, referidas al PL de las pl cohonestan las potestades o deberes de la Administración demandada con el derecho de los recurrentes amparados por los artículos 14 y 23 de la Constitución:

[...]

Y no es que dicha conclusión y, por lo tanto, el fallo de la sentencia apelada sea incongruente con sus fundamentos , como sostienen los apelantes, por apartarse del fundamento 5º de la sentencia dictada por esta Sala con fecha 4-05-2021 en el Rec. de apelación 602/2020 que se cita en el correlativo de la apelada como rectora de la respuesta a la cuestión controvertida, sino que la interpretación y aplicación "ad casum" de la sentencia de instancia no se compadece con sus postulados constitucionales y, por lo tanto, con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la cohabitación de los requisitos lingüísticos en las convocatorias de los procedimientos de selección del personal de las Administraciones Públicas con el derecho de los aspirantes en esos procedimientos.

En primer lugar, el derecho de acceso conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad invocados por los recurrentes no puede reducirse a su participación en el procedimiento de selección, si los requisitos lingüísticos establecidas en sus bases comportan para aquellos unas condiciones desfavorables o restrictivas de concurrencia en comparación con las ofrecidas a los candidatos con conocimientos del euskera. Y no por discutirse la valoración como mérito del PL2 en el acceso a 2 plazas de las 34 invocadas, como argumento entendemos "ad hoc" en esta instancia, sino por extenderse el de exigencia del mismo PL (el 2) con fecha de preceptividad, ergo condición de acceso, a las 32 restantes, lo que comporta de "hecho" la exclusión de los aspirantes castellanoparlantes de la convocatoria al reducir a la mínima expresión sus posibilidades de acceso, esto es, el 5,88 del total de plazas convocadas.

Es, pues, esa desproporción entre aspirantes (100% de los euskaldunes vs. 5, 88 % de los castellanos parlantes) la que marca el cariz discriminatorio por razones lingüísticas de las bases recurridas.

Dicho lo cual, malamente se puede sostener la coexistencia de los objetivos de normalización del euskera marcados por el Plan aprobado por la Diputación Foral de Gipuzkoa para el período 2018-2022 ( publicado en el BOG de 26-07-2018) y los derechos o principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público, que la sentencia apelada, parece confundir, si nos atenemos a los términos del fundamento transcripto "ut supra" con el derecho de participación en asuntos públicos; además, de que el derecho a acceder al empleo público, de cuyo amparo se trata no se agota o reduce al derecho de participar en la convocatoria, al margen de las condiciones o requisitos establecidos en sus bases para el acceso a las plazas convocadas.

Por lo tanto, las bases en cuestión lejos de armonizar las potestades administrativas de planificación de la normalización del euskera y ordenación del personal como medio de propiciar el ejercicio efectivo por parte de los ciudadanos de su derecho a ser atendidos también en euskera por los empleados (cuidadores) del servicio prestado por el Organismo demandado, con el derecho de los interesados a acceder en condiciones de igualdad a dichas plazas, anteponen el ejercicio de dichos poderes a los derechos lingüísticos afectados por el mismo so capa, según la sentencia apelada, del cumplimiento de los objetivos del precitado Plan de normalización y en aras de los derechos lingüísticos de los ciudadanos; por lo tanto, supeditando a esos requerimientos los derechos también fundamentales de los recurrentes al acceso a las plazas convocadas, reduciendo su aspiración a apenas el 6 % de las mismas.

Así, no puede calificarse como solución equilibrada o de armonización de las potestades y deberes de la Administración prestadora del servicio público con los derechos de los recurrentes ex artículo 23.2 de la Constitución, lo que comporta la anteposición de los primeros respecto a los segundos, al punto de que no resultar estos últimos apenas reconocibles

Las bases de la convocatoria, en fin, imponen unos requisitos lingüísticos de acceso que pretendiendo maximizar los objetivos de normalización del euskera en el organismo autónomo demandado, minimizan las aspiraciones de acceso al empleo público de los recurrentes, al punto de reducirlas a solo 2 de las 34 convocadas, y aun respecto a ellas, también con cierta desventaja en la valoración de méritos (Pl2) respecto a otros aspirantes, no criticable de suyo sino por añadirse al requisito de acreditación del mismo perfil como condición de acceso a las otras 32 plazas.

(SÉPTIMO.-) El llamado índice de obligado cumplimiento, fijado de conformidad con el artículo 11 del Decreto 11 del Decreto 86/1997 en el Plan de normalización aprobado por la Diputación Foral de Gipuzkoa en el período 2018-2022, no puede trasladarse a las bases de la convocatoria de acceso al punto de sacrificar con el alcance señalado en el fundamento anterior el derecho de los recurrentes amparado por el artículo 23.2 y concordantes de la Constitución.

Lo que marca dicho índice (65, 32 %) es el objetivo de obligado cumplimiento para la Diputación y sus organismo autónomos en el período de aplicación del Plan ( artículo 11.1 y 3 del Decreto 86/1997 de 15 de abril) ; o sea, gradualmente y no mediante la OPE correspondiente a una sola de las anualidades (en este caso la de 2020) comprendidas en dicho período; así es que, la sentencia (ídem, la defensa del apelado) aluden a un resultado, cifrado en el 57,87 %, aproximativo del marcado por el antedicho índice.

Además, la convocatoria de acceso a las plazas vacantes no es el único medio adecuado para conseguir el objetivo de normalización propuesto por el referido Plan; hay otros, la movilidad o traslados; los planes de formación, cuya articulación corresponde a la Administración en ejercicio de sus potestades.

En todo caso, lo que no puede hacer la Administración Pública es trasladar el mencionado objetivo a una convocatoria asignando al 94% de las plazas convocadas un determinado perfil lingüístico en euskera con fecha de preceptividad para así alcanzar o aproximarse al índice de referencia, con la consecuencia de imponer a todos los aspirantes tal requisito en menoscabo del derecho de acceso al empleo público de quienes no acrediten el conocimiento lingüístico requerido; aun en el caso de provisión de puestos como el de cuidador-a que por sus funciones y relación del empleado con los usuarios y familiares de este demanda en el porcentaje señalado el conocimiento de los dos idiomas oficiales en la Comunidad Autónoma.

Con la misma razón o finalidad "maximalista" podría exigirse la acreditación de perfil lingüístico, con fecha de preceptividad, en todas las plazas convocadas; aun fueran más de las 34 ofrecidas en la convocatoria discutida. Y aun en ese caso, hablar de solución equilibrada o ponderada.

Más aún, no solo hay desproporcionalidad entre el requerimiento de PL-2, con fecha de preceptividad, en 32 de las 34 plazas convocadas y sus efectos en la esfera jurídica de los recurrentes, sino que también hay desproporcionalidad entre el índice de referencia (póngase el del 65, 32 % o el efectivamente aplicado) y el porcentaje (casi del 94 %) de las plazas convocadas a que se ha extendido tal requisito de acceso.

Por lo tanto, dando por buenos dichos porcentajes, y no los estimados por los apelantes en base a datos que no fueron alegados ni acreditados en la instancia, además de referidos a la fecha de la sentencia y no de la convocatoria, hay también una manifiesta desproporcionalidad entre las previsiones u objetivos de normalización en el ámbito del Organismo demandado, marcados por el índice de referencia y los efectos de su aplicación en la convocatoria recurrida (65, 32 % vs 5,88 %).

En conclusión, teniendo la Administración demandada la facultad y deber de organizar sus recursos personales para propiciar el ejercicio efectivo del derecho de los ciudadanos de relacionarse con ella en euskera ( artículos 3.1 de la Constitución Española y 6.1 del Estatuto de Autonomía del País Vasco) no puede trasladarse a todos los aspirantes al empleo público en el mismo ámbito el déficit que representa la diferencia entre las dotaciones con perfil lingüístico y el índice exponencial de la euskaldinización en el territorio foral, con la consecuencia de limitar el derecho de aquellos a acceder en condiciones de igualdad a las plazas convocadas en la medida que denotan los efectos desproporcionados señalados."

En el caso que nos ocupa, lo cierto es que los castellanohablantes quedaron excluidos de la posibilidad de acceder a un puesto de arquitecto técnico en la DFV por el turno libre. De tal manera que solo una persona con discapacidad podía acceder a él. Y esta exclusión se ha hecho de forma discriminatoria e injustificada, dado que en ningún momento se ha argumento por parte de la administración la necesidad de este trato discriminatorio hacia una gran parte de la población de la comunidad autónoma.

Pues bien, esta forma proceder no se compadece con el necesario respeto al derecho de todos los ciudadanos a optar a los empleos públicos, por lo que hemos de estimar el recurso planteado y dar a don Alejo por superado el tercer ejercicio del proceso selectivo al que se presentó.

QUINTO.- COSTAS.

Dado que se está estimando el recurso de apelación, no procede, conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998, hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.