Sentencia Contencioso-Administrativo 393/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 654/2022 de 19 de julio del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Inocencio, nacional de Argelia, recurre en apelación la sentencia nº 108/2022, de 5 de mayo de 2022, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián, que desestimó el recurso 582/2021, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 20 de octubre de 2021 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 24 de septiembre de 2021, que acordó la expulsión, por infracción grave del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de tres años.

La resolución inicial dejo constancia de que el interesado había sido controlado en situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitara para permanecer en España, incluso de su pasaporte.

Al justificar la sanción, ratificó la situación de completa irregularidad, la carencia de documentación, incluso de pasaporte, por lo que se desconocía el puesto habilitado por el que accedió al espacio Schengen, añadiendo que no acreditaba arraigo familiar o personal por vínculos con terceras , ni unidad de convivencia familiar, ni medios de vida, ni intereses económico , sociales o de otra índole.

Así se ratificó en la resolución que desestimó el recurso de reposición, plasmando que al interesado le correspondía aportar la documentación acreditativa, tanto de su identificación, como de la regularidad de su estancia, dejando constancia, como reflejaba ya el expediente de su incoación, que sobre el interesado, los registros reflejaban tramite de ordenado devolución del territorio nacional, por entrada ilegal, con remisión al artículo 58.3.b) de la Ley Orgánica de Extranjería, con fecha de incoación e identificación de 27 de abril de 2018, por la Delegación del Gobierno de Ceuta, así como denegada solicitud de protección internacional, también de la Delegación del Gobierno en Ceuta, con fecha 13 de noviembre de 2019, notificado el 18 de febrero de 2021.

En el fundamento de derecho primero tuvo presente la STS de 17 de marzo de 2021, la doctrina jurisprudencial que en ella se fijó en relación con la expulsión de ciudadanos por estancia irregular, con rechazo de la imposición de la sanción de multa.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Tras el planteamiento de demandante y Administración demandada, en su fundamento de derecho segundo razona la desestimación del recurso, haciéndolo como sigue:

<< Resultando del expediente administrativo debidamente acreditado que la recurrente carecía de título que amparare la estancia en España, incurriéndose en la infracción a la Ley Orgánica 4.2000 prevista en el artículo 53.a), se centra el debate en la litis en la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta. A su vez, el procedimiento es adecuado vistas las circunstancias de interceptación: no se exhibe documentación alguna: luego riesgo de incomparecencia en el procedimiento. A mayor abundamiento sobre el aspecto procedimental, no existe en ningún caso indefensión efectiva y material para la parte recurrente; Con activa intervención a lo largo de todas las actuaciones.

Ya en cuanto a la motivación, del e.a se desprende que la administración impone esa sanción por las circunstancias concurrentes de ausencia de documentación, pasaporte, desconocimiento de medios de vida o intereses económicos, asi como de proyecto vital en España; junto a ello también alude a la carencia de arraigo personal y social.

A propósito de la cuestión que nos ocupa, proporcionalidad o no de la sanción impuesta, conviene traer a colación la consolidada doctrina del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que se enuncia entre otras en Sentencia de 21 de julio de 2010 en la que se dispone a modo de conclusión que:

"(...) A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.""

Apareciendo como tales datos negativos, a título ejemplificativo: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS 22-2-2007), el hallarse además indocumentado e ignorarse por donde y cuando entró ( STS 23-10-2007), el disponer de documentación falsa ( STS 25-10-2007), constar una previa prohibición de entrada ( STS 4-10-2007), invocar una falsa nacionalidad ( STS 8-11-2007), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( STS 28-2- 2007), etc.

A su vez, en Sentencia de fecha 30.11.2009, en el Recurso 540-2008, Sentencia 759-2009, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ País Vasco, Sección 1ª, tras exponer la anterior doctrina y en un supuesto en la que el extranjero no estaba indocumentado indica: "en el presente caso, en efecto, la situación reflejada en el conjunto de las actuaciones permite vislumbrar esa total falta de arraigo familiar económico y social que hace inconsistente y huera de sentido la imposición de una leve sanción pecuniaria legitimando la permanencia ilegal en quien no desvirtúa racionalmente haber entrado en España al margen del régimen legal de autorización de entrada que incluso según el expediente podría haber dado ya lugar a una orden de devolución de 14-11-06 folios 6,7 y 9 y estar documentado con un pasaporte sin sellos de entrada. Ello se dice cuando al margen de una copia de contrato de arrendamiento aportado sin dato fehaciente alguno no puede darse por acreditado ni garantizado que cuente con un domicilio conocido y estable ni con empadronamiento ni con medios de vida o actividad laboral alguna.

La Sentencia de instancia no se detiene particularmente en tales aspectos ya puestos de relieve en vía administrativa y en la instancia y se centra en la exclusiva faceta de contar el interesado con un documento formal de identificación, lo que no contempla la totalidad de la situación que para dar lugar a la expulsión no tiene porque ser reveladora de negativos antecedentes o actitudes culpabilizadoras de la conducta social y si tan solo de una voluntad de permanencia contraria a la ley acompañada de rasgos particulares en cuanto al modo de acceso y de la permanencia en los aspectos de la perspectiva personal familiar y social del interesado que la hagan especialmente antijurídica.

Por ello, de conformidad con el criterio interpretativo jurisprudencial señalado en cuanto a la determinación de la afección a la finalidad perseguida por el régimen sancionador en materia de extranjería y por la regulación de los flujos migratorios, las circunstancias expuestas determinan que el tipo infractor previsto en el artículo 53 a de la LO 4.2000 en relación con el artículo 57.1 de la misma LO posibilite la medida sancionadora de expulsión".

Aplicando este criterio jurisprudencial y valorando el resultado de la actividad probatoria en el proceso, debe concluirse que la resolución administrativa es ajustada a derecho: no consta en el expediente administrativo el pasaporte de la parte actora. En todo caso, sobre el pasaporte, son conocidos los pronunciamientos del TSJPV a propósito de la documentación que indican que el Pasaporte debe acompañarse por el extranjero y en sede administrativa para ser oportunamente cotejado por la fuerza actuante: lo que no se cumple en las actuaciones tal y como deriva del expediente: luego existe indocumentación y ya elemento negativo. Tampoco nada se acredita sobre arraigo familiar o personal por vínculos para con terceras personas. No se acreditan medios de vida para el actor o intereses económicos sociales o de otra índole; no hay expresión de proyecto vital en España; sin que pueda confundirse con ello el recibir asistencia humanitaria por organizaciones de esa índole. Refiriéndose en la resolución recurrida que consta ordenada la devolución por entrada ilegal con fecha 27.4.2018 y denegada solicitud de protección internacional por resolución de 13.11.2019, notificada el 18.2.2021.

En definitiva, sin ánimo de ser reiterativos, y en cuanto la falta de documentación era expresada en la resolución administrativa, idem respecto de la falta de acreditación de vínculos de arraigo personal o familiar, intereses económicos, etc...; extremos que aparecían en el expediente administrativo y acto impugnado, y no habiéndose probado en contra en sede judicial, desconociéndose por lo tanto todas esas circunstancias, procede entender que la sanción de expulsión es acorde a ese conjunto de elementos conforme al principio general que se desprende de la doctrina jurisprudencial indicada que pretende alcanzar una migración ordenada y que no es sino manifestación del necesario cumplimiento por España de los compromisos internacionales asumidos derivados de su integración en el denominado Espacio Schengen.

Por lo tanto, el acto administrativo se confirmará debiendo desestimar el presente recurso contencioso administrativo >>.

Precisamos que la sentencia apelada incorpora un fundamento segundo, tras lo que, sin incorporar fundamento tercero, pasa al fundamento cuarto.

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, por la que se revoque la apelada, para estimar el recurso contencioso administrativo y declarar la nulidad de la resolución administrativa de expulsión, para dejarla sin efecto.

1.- La alegación primera retoma el razonamiento parcial del fundamento jurídico segundo de la sentencia, que el recurso de apelación, por simple error material, identifica como tercero, en concreto la conclusión a la que llegó tras el planteamiento efectuado.

2.- La alegación segunda, incide en los vínculos de arraigo laboral del apelante y su proyecto de vida vital en España.

Destaca, en contra de la sentencia apelada, que sí se acreditan medios de vida, intereses económicos y sociales, insistiendo en el proyecto vital en nuestro país, en el sentido de poder trabajar de forma legal como lo había venido haciendo en el pasado.

Se remite a los datos ya acreditados en el expediente, a que llevaba viviendo en España desde hacía más de tres años, empadronado en Murcia, que ha tenido trabajo legal en España, remitiéndose a lo aportado en el expediente, contratos de trabajo y nominas recibidas, y certificado de alta y numero de afiliación a la seguridad social y correspondiente tarjeta.

Insiste en disponer de numero de seguridad social, con remisión a tarjeta de asilo, que le ha permitido trabajar, por lo que tiene arraigo laboral en nuestro país, remitiéndose al informe actualizado de vida laboral que aporta como documento nº 1.

Añade que, junto a ello, tenía un precontrato de trabajo que se acompaña como documento nº 2, en relación con la oferta de trabajo de la empresa Labores Agrícolas y Tratamientos Vista Hermosa S.L, por lo que podía regularizar la situación en nuestro país.

Con ello, remarca lo que se defiende, que el apelante dispone de arraigo laboral en España y que su proyecto no es otro que trabajar legalmente.

3.- En la alegación tercera razona sobre la falta de motivación de la expulsión, con remisión a la idea de falta de proporcionalidad, así como que no se daban elementos negativos que motiven la expulsión.

Alude a las SSTS de 17 de marzo de 2021, de 27 de mayo de 2021 y de 16 de marzo de 2022, en relación con la sanción procedente por la infracción grave del artículo 53.1 a) LOEx, para destacar que no se establece como consecuencia de toda situación de estancia irregular la expulsión, sino que exige valorar otros factores concurrentes de manera individualizada, tras seguir el procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad.

Destaca, con ello, que se exige para la expulsión una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, lo que enlaza con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, además de citar la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 y lo que en ella se declaró.

Esas son las alegaciones sustantivas del recurso de apelación, que se incorporan en el apartado de alegaciones iniciales, con carácter previo a la fundamentación jurídica.

El informe actualizado de vida laboral que se aportó, de fecha 16 de marzo de ;2022, refleja un periodo de cotización a la Seguridad Social de 91 días, asimismo se aportó lo que se identifica como precontrato de contratación laboral temporal.

Documentos que se unieron al rollo de apelación por providencia de 2 de septiembre de 2022, con independencia de la valoración en sentencia.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a pronunciamientos varios de esta Sala en relación con la relevancia de la carencia de pasaporte, de su aportación en el curso del expediente a los efectos de justificar la sanción de expulsión, siendo uno de los factores que introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Hace cita de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, que como veíamos también cita el apelante.

Tras ello, destaca que la permanencia ilegal consta acreditada en el expediente, remitiéndose a las pautas sobre la motivación de la expulsión, enlazando con lo que se trasladó en STS de 28 de febrero de 2007, en el sentido de que puede derivarse tanto de la resolución como del expediente administrativo, en relación con la existencia de datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias de entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, aunque no se haga mención a ellos en la propia resolución sancionadora.

QUINTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial y doctrina del TJUE; STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 ; exclusión de la sanción de multa; valoración de las singulares circunstancias concurrentes; principio de proporcionalidad; STS de 5 de junio de 2023, casación 3424/2022 ; no procede en este caso la sanción de expulsión; estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia apelada.

Al entrar a resolver el recurso de apelación, dirigido contra la sentencia apelada, que confirmó la decisión de la Administración de imponer al apelante sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 3 años, debemos tener presentes las pautas en las que hoy en día se desenvuelve de conformidad con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por todas, haremos cita de la STS de 4 de mayo de 2022, casación 528/2022, que en su FJ 2º retoma la doctrina jurisprudencial fijada por la sentencia de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020 [- que ha sido ratificada, entre otras, en la STS de 9 de mayo de 2022, con remisión a las SSTS de 6, de 16 de abril de 2022, casación 3529/2021 y 6695/2020, y más recientemente en la STS de 5 de octubre de 2022, casación 270/2022 -], que en el FJ 6º razona como sigue:

<< En este sentido, en el Fundamento Segundo de la STS nº. 337/2022 recordábamos que la cuestión ahora suscitada fue examinada ampliamente en la STS nº. 366/2021, de 17 de marzo (RC 2870/20) y reproducida de manera sintética en la STS nº. 750/2021, de 27 de mayo (RC 1739/20), dando esta última respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en los siguientes términos:

"Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

[...]

Y en el Fundamento Tercero de la indicada STS nº. 337/2022 confirmábamos que "esta misma es la respuesta que ha de darse a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión, de manera que las razones expuestas en que se sustenta la interpretación de las normas en relación con las sentencias del TJUE en que se fundamenta la respuesta a la cuestión de interés casacional que se acaba de reproducir, vienen concluir que la única sanción viable para el caso de estancia irregular es la expulsión".

Ahora bien, en el Fundamento Cuarto de la STS nº 337/2022 nos hacíamos eco de que el 3 de marzo de 2022 el TJUE había dictado sentencia en el asunto C-409/20, resolviendo una cuestión prejudicial -planteada por un órgano judicial español- relacionada con la cuestión que estamos analizando. Y, visto el contenido de dicha sentencia, consideramos entonces conveniente examinar su alcance en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Por ello, en ese Fundamento Cuarto, tras analizar en profundidad los razonamientos y pronunciamientos de la indicada STJUE, dijimos:

"La normativa examinada y aplicable no regula, para una misma situación de estancia irregular, un doble procedimiento sancionador y una doble sanción, inicial de multa y posterior de expulsión, lo que por otra parte pondría en cuestión sustanciales principios en materia de derecho sancionador.

Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ".

Pues bien, no concurriendo circunstancia alguna que justifique la revisión o rectificación de la doctrina que acabamos de exponer, concretada en la STS nº. 337/2022 y confirmada en la STS nº. 423/2022, nos reiteramos expresamente en ella.

En consecuencia, debemos dar respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del presente recurso en los siguientes términos:

Primero: Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo: Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero: Que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación >>.

En la sentencia que seguimos, en su FJ 7º, al aplicar la doctrina jurisprudencial al caso al que daba respuesta, tuvo presente en el apartado 5 lo que era doctrina jurisprudencial en relación con la valoración de las circunstancias concurrentes.

También destacamos que las conclusiones de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, han quedado superadas por las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que arrancaron con la STS de 17 de marzo de 2021.

Las conclusiones de la jurisprudencia, que han sido reiteradas en pronunciamientos varios, han de ponerse en relación con el pronunciamiento más reciente constituido por la STS de 5 de junio de 2023, casación 3424/2022, en la que se viene a ratificar la relevancia de estar ante un auténtico procedimiento administrativo sancionador, por ello, siendo exigibles sus garantías y requisitos, en concreto, zanjando el debate en relación con la exigencia de que los hechos que se puedan imputar deben constar en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, ello unido a que la exigencia de la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la expulsión debe realizarse en la propia resolución que impone la sanción, sin perjuicio de que los tribunales puedan revisar la resolución y, asimismo, el juicio de ponderación, conforme al material probatorio que conste en las actuaciones, tanto en el proceso como en el expediente.

En este supuesto, la Sala tiene que partir de los datos fácticos que constan en las actuaciones, a los que ha hecho expresa referencia el recurso de apelación, en los que en parte ya incidió la resolución de la Administración, debiendo destacar, en este ámbito, que estamos ante un ciudadano extranjero que entró irregularmente en España, que se siguió, en su momento, el oportuno expediente y, en concreto, con incidencia relevante, se incoó procedimiento de protección internacional, definitivamente, denegada el 13 de noviembre de 2019, notificada el 18 de febrero de 2021, que, hemos de partir, es una resolución definitiva y firme al no constar nada en contrario, nada al respecto ha trasladado el apelante.

Veíamos como la resolución que dio respuesta al recurso de reposición hizo referencia a la STS de 17 de marzo de 2021, a la que nos hemos referido, que es la recaída en el recurso de casación 2870/2020, relevante en relación con el posicionamiento del Tribunal Supremo en relación con la doctrina jurisprudencial a la que hemos hecho alusión, y que, en el fondo, viene a plasmar lo que sería conclusión para la Administración de que, una vez rechazado por el Tribunal Supremo y que sea posible imponer la sanción de multa que, en principio, era la sanción ordinaria de conformidad con la Ley Orgánica de Extranjería, no cabe sino imponer la sanción de expulsión.

La Sala, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido, tiene que ratificar que si no concurren circunstancias que justifiquen de forma cualificada la sanción de expulsión, puede concluirse el expediente sancionador sin imponer sanción, al no ser posible imponer la sanción de multa.

Ello es lo que debemos concluir en este supuesto en relación por las singularidades del supuesto, debiendo destacar la relevancia de que, tras la entrada irregular del apelante en España, estuvo transitoriamente en situación de estancia legal, llegando a ser titular de número de afiliación a la Seguridad Social, como se acreditó documentalmente ya en el expediente, que enlaza con el informe de vida laboral que se aportó con el recurso de apelación, que incluso refleja periodo de alta en la Seguridad Social, además de otros breves periodos desde el 14 de enero de 2020 al 31 de marzo de 2020, actividad laboral que ha de ponerse en relación con lo que refiere el apelante y, en concreto, enlazar con lo que defiende como precontrato de trabajo que acompañó como documento núm. 2, oferta de trabajo de la empresa Labores Agrícolas y Tratamientos Vista Hermosa, S.L.

Ese es un dato complementario en relación con el debate en el ámbito del procedimiento sancionador, sin perjuicio de que la resolución que pueda recaer en el presente proceso jurisdiccional no implicará legalización de la situación del apelante en España, dado que la situación de estancia irregular no está en cuestión, esto es, el supuesto típico del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, sin perjuicio de que, en su caso, se pueda articular la vía de regularización a través de la autorización por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, de concurrir los presupuestos exigidos en el art. 124 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

En este caso concreto, en relación con la valoración de las circunstancias concurrentes en el interesado, el tiempo de permanencia en España, la situación transitoria de estancia legal como consecuencia del expediente de protección internacional, la realización de actividad laboral con número de afiliación a la Seguridad Social y con los días de alta y cotización que refiere el informe de vida laboral, deben considerarse relevantes, destacando que no constan impugnados los documentos que se han ido aportando a las actuaciones, lo que enlaza con las conclusiones ratificadas por la referida STS de 5 de junio de 2023, casación 3424/2022.

Por todo ello, en la valoración de las circunstancias concurrentes, la Sala tiene que ratificar que no puede considerarse que concurran circunstancias de agravación que conduzcan a soportar la sanción de expulsión.

Oportuno es destacar que las pautas que en su momento mantuvo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 28 de febrero de 2007 que refiere la oposición de la Administración General del Estado, en el sentido de que la motivación de la sanción de expulsión puede derivarse tanto de la resolución como del expediente administrativo, en relación con la existencia de datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, que junto a la permanencia ilegal justifican la expulsión, aunque no se haga mención a ellos en la propia resolución sancionadora, han de entenderse superadas, en aplicación de las pautas y principios del derecho administrativo sancionador, unido a las exigencias del ordenamiento jurídico español.

Como referíamos, así ha sido ratificado por la STS de 5 de junio de 2023, casación 3424/2022, en el sentido de que las circunstancias que puedan justificar la expulsión deben estar incorporadas y valoradas por la Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento administrativo sancionador, por lo que no es viable que, en concreto, el órgano judicial incorpore circunstancias que puedan considerarse negativas que puedan extraerse del expediente, si la Administración no las ha valorado en la resolución que concluye el expediente sancionador.

A esa jurisprudencia superada incluso se refiere la sentencia apelada, cuando trae a colación lo que en su momento razonó sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2010; nos remitimos a lo que hemos recogido en el FJ 2º.

En conclusión, debemos estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, estimar el recurso contencioso-administrativo y revocar la resolución recurrida, por ello la sanción de expulsión, reiterando que en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no cabe imponer sanción de multa.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de la segunda instancia, como consecuencia del pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación.

Por otro lado, en relación con las costas de primera instancia, por las circunstancias valoradas, enlazando con la evolución de la doctrina jurisprudencial, considera la Sala que justifica no hacer expreso pronunciamiento a cargo de la Administración demandada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente