Sentencia Contencioso-Administrativo 284/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1240/2021 de 02 de junio del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación; resoluciones recurridas y sentencia pelada.

1.- La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia núm. 191/2021, de 25 de octubre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Bilbao, que (i) estimó el recurso 254/2021, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, interpuesto por Benjamín en representación de su hijo menor de edad Cayetano, nacional de Marruecos, contra resolución de 18 de junio de 2021 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 10 de marzo de 2021, que inadmitió la solicitud presentada el 25 de enero de 2021 de autorización de residencia de larga duración, por ser titular de autorización de residencia por reagrupación familiar y el reagrupante era titular de residencia de larga duración y (ii) declaró no ajustado a derecho la resolución recurrida que anuló y (ii) ordenó a la Administración demandada admitir a trámite la solicitud y seguir el procedimiento administrativo hasta dictar la resolución que proceda.

2.- La resolución inicial de inadmisión se justificó en que la solicitud se había realizado fuera de plazo establecido por la normativa aplicable, en concreto por el art. 61 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011.

Ello se ratificó con la resolución desestimatoria del recurso de reposición, trayendo referencia a la alegación de no poder obtener informes sobre la adecuación de vivienda, ratificando que era requisito necesario para la concesión de la autorización, aludiendo a alegación de parte que no podía ser tenida en consideración y ratificando que, en el caso, la solicitud se había presentado fuera de los 90 días del plazo, desde la fecha de caducidad, con remisión al art. 61 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

3.- La sentencia apelada, tras enmarcar el ámbito del objeto del proceso contencioso-administrativo en relación con la actuación recurrida y el planteamiento de las partes, razona el pronunciamiento estimatorio al que llegó en el fundamento segundo, haciéndolo como sigue:

<< Solicitud de la autorización de residencia de larga duración.

En fecha reciente el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de este partido judicial de Bilbao ha estimado un recurso frente a la inadmisión a trámite de una solicitud de residencia de larga duración indicando En la resolución impugnada se considera que se han incumplido los plazos del art. 51 del RD 557/2011 pero este precepto se refiere a la renovación de la autorización de residencia temporal, que no es el caso aquí analizado. La demandante no solicitó la renovación de autorización de residencia temporal, solicitó la residencia de larga duración y para estos supuestos, no existe plazo o límite temporal ( Sentencia nº 67/2021, de 26 de mayo, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 89/2021).

Asimismo, este Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº de Bilbao ha resuelto en idénticos términos en su Sentencia de 29 de septiembre de 2021 en el seno del Procedimiento Abreviado nº 209/2021.

Esto mismo sucede en el presente recurso.

Se inadmite a trámite la solicitud con cita del art. 61 RD 557/2011, que se refiere a la renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar (residencia temporal por reagrupación familiar).

Sin embargo, en el presente caso se solicita la residencia de larga duración, no la residencia temporal.

Conforme a lo resuelto en las Sentencias indicadas, y atendiendo al contenido del art. 149.1 RD 577/2011, Los extranjeros que se encuentren en territorio español y se hallen en alguno de los supuestos recogidos en el artículo anterior deberán dirigir su solicitud, en modelo oficial, a la Oficina de Extranjería de la provincia donde residan o, en el caso de que no se requiera la condición previa de residente en España, donde deseen fijar su residencia.

Es jurisprudencia consolidada, en relación a la prohibición de mutar un concreto régimen jurídico, por todas STS nº 1304/2019, de 3 de octubre de 2019, rec. núm. 7231/2018, Roj: STS 3265/2019 - ECLI: ES:TS:2019:3265, la que señala que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 162.2.b) del Real Decreto 557/11, la Administración decretará la extinción de las autorizaciones de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo, con arreglo a los trámites previstos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate que han desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, siempre, claro está, que no se hubieran ya extinguido aquéllas ope legis, por cualquiera de las circunstancias previstas en su apartado 1, y, sin que quepa la aplicación de su art. 71.2, previsto para otros supuestos distintos.

Y es que el art. 162 RD 577/2011 regula la extinción de la autorización de residencia temporal y en su apartado 1.a) sí prevé la extinción de las autorizaciones de residencia temporal sin necesidad de pronunciamiento administrativo Por el transcurso del plazo para el que se hayan expedido. No obstante, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento, la vigencia de la autorización se entenderá prorrogada en caso de que se solicite su renovación en plazo y hasta que se resuelva el procedimiento de renovación.

Previsión que, como se ha indicado, no sólo no se prescribe para las solicitudes de autorización de residencia de larga duración sino que de forma expresa excluye la posibilidad de considerarlas extinguidas, luego la Administración ha de tramitar la solicitud y valorar la concurrencia de los requisitos para su concesión >>.

TERCERO. - El recurso de apelación de la Administración General del Estado.

Interesa de la Sala que lo estime para revocar la sentencia apelada, desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda.

1.- En relación con el plazo para presentar la solicitud de autorización de residencia de larga duración, precisa que el debate y la cuestión planteada incide en la presentación extemporánea de dicha solicitud, que constituye causa de inadmisión, con remisión a la Disposición Adicional 4ª.1.b) de la Ley Orgánica de Extranjería.

Precisa que no se está ante la regulación del art. 162, en el que se fundamentó la sentencia apelada, sino en el art. 148 y siguientes, en relación con la regulación de la renovación de autorizaciones en sus arts. 51, 61 y 71.

Añade que cuestión diferente es la relativa al plazo de renovación, para señalar que la sentencia que se cita del Juzgado núm. 2 dispone la no existencia de un plazo de presentación de solicitudes de la norma reguladora de la residencia de larga duración. Pero se destaca que no se comparte tal visión, sosteniendo que procede la aplicación analógica del plazo previsto para la renovación de las autorizaciones en los preceptos antes referidos, por resultar más favorable al interesado, quien debería presentar la solicitud de residencia de larga duración antes de la caducidad de la autorización de residencia temporal de la que fuera titular, so pena de ver desestimada su solicitud por incumplimiento de los requisitos exigidos legalmente.

Defiende que aceptar la tesis de la sentencia apelada y, por tanto, no aplicar los artículos de renovación que refiere la Administración, conllevaría la denegación del permiso por falta de cumplimiento de un requisito esencial, cual es la exigencia de residencia legal y continuada durante cinco años, en los términos del art. 148.1 del Reglamento, añadiendo que sostener que no existe plazo para presentar la solicitud de permiso de residencia de larga duración, implicaría que dicha solicitud acabaría desestimándose finalmente, porque una vez caducada la vigencia del permiso del que es titular el interesado, que solicita la residencia de larga duración, pasaría a encontrarse en situación irregular hasta que se resolviera sobre dicha solicitud, señalando que así ocurre con las renovaciones del resto de autorizaciones, con remisión, nuevamente, a la normativa recogida en los artículos del Reglamento 51, 61 y 71.

Añade que la continuidad de la residencia en el tiempo, exigida por la norma, no admite interrupciones, por lo que la solicitud presentada al caducar la residencia anterior, en cualquier momento fuera del plazo de los 90 días establecidos, conllevaría un periodo de tiempo de residencia no legal, que implicaría no cumplir el requisito legalmente establecido para el acceso a la autorización solicitada.

Tras ello se detiene en lo que sigue de lo que razona la sentencia apelada:

<< Y es que el art. 162 RD 577/2011 regula la extinción de la autorización de residencia temporal y en su apartado 1.a) sí prevé la extinción de las autorizaciones de residencia temporal sin necesidad de pronunciamiento administrativo Por el transcurso del plazo para el que se hayan expedido. No obstante, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento, la vigencia de la autorización se entenderá prorrogada en caso de que se solicite su renovación en plazo y hasta que se resuelva el procedimiento de renovación >>.

Señala que no se entiende el último razonamiento, porque el recurrente era titular de una autorización de residencia temporal por reagrupación familiar inicial, que caducó el 30 de junio de 2020, añadiendo que el art. 162 del Reglamento se refiere a la extinción de las autorizaciones de residencia temporal una vez finalizada su vigencia, salvo que se solicite su renovación dentro de plazo, insistiéndose en que no estamos ante una renovación de una residencia temporal, sino ante la solicitud de una autorización de residencia de larga duración a cuya presentación se aplica, por analogía, el plazo previsto en el art. 61 del Reglamento, por lo que se destaca que no es que el art. 162 del Reglamento excluya de forma expresa la posibilidad de considerar extinguida una autorización de residencia de larga duración, sino que se refiere a la extinción de un permiso diferente, cuando su renovación no se solicita en plazo.

2.- En la alegación segunda, se alude a la condena en costas a la Administración demandada, considerando que estaríamos ante un supuesto en el que existían serias dudas de derecho que justificarían la no condena a ninguna de las partes.

TERCERO. - Oposición al recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo desestime para confirmar la sentencia apelada.

1.- En la alegación primera, se detiene en razonar sobre la exigencia de sometimiento de la Administración a la ley y al derecho, con remisión a los arts. 103.1, 9.1, 9.3 y 106.1 de la CE.

2.- En la alegación segunda, se remite al art. 61 de la Ley Orgánica de Extranjería, referido por la Administración, para destacar que en fecha reciente el Juzgado núm. 2 de Bilbao había estimado un recurso frente a la inadmisión a trámite de una solicitud de residencia de larga duración, al indicar lo que sigue:

<< [...] En la resolución impugnada se considera que se han incumplido los plazos del artículo 51 del RD 557/2011 pero este precepto se refiere a la renovación de la autorización de residencia temporal, que no es el caso aquí analizado. La demandante no solicitó la renovación de autorización de residencia temporal, solicitó la residencia de larga duración y para estos supuestos no existe plazo o límite temporal ( Sentencia nº 67/2021, de 26 de mayo, dictada en el Procedimiento Abreviado 89/2021 >>. Añade que, asimismo, el Juzgado núm. 4 había resultado en idénticos términos en la sentencia de 29 de septiembre de 2021, procedimiento abreviado 209/2021, destacando que lo mismo sucede en el presente recurso >>.

Refiere que, de conformidad con dichas sentencias, hay que estar al art. 149.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, según el cual:

<< Los extranjeros que se encuentren en territorio español y se hallen en alguno de los supuestos recogidos en el artículo anterior deberán dirigir su solicitud, en modelo oficial, a la Oficina de Extranjería de la provincia donde residan o, en el caso de que no se requiera la condición previa de residente en España, donde deseen fijar su residencia >>.

Tras ello, alude a lo que considera jurisprudencia consolidada en relación con la prohibición de mutar un concreto régimen jurídico, haciendo cita de la STS de 3 de octubre de 2019, casación 7231/2018, en la que estableció:

<< [...] de conformidad con lo dispuesto en el art. 162.2.b) del RD 557/11, la Administración decretará la extinción de las autorizaciones de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo, con arreglo a los trámites previstos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate que han desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, siempre, claro está, que no se hubieran ya extinguido aquéllas ope legis, por cualquiera de las circunstancias previstas en su apartado 1, y, sin que quepa la aplicación de su art. 71.2, previsto para otros supuestos distintos >>.

Ello para concluir señalando que el citado artículo 162 regula la extinción de la residencia temporal en su apartado 1.a) si prevé la extinción de las autorizaciones de residencia temporal sin necesidad de pronunciamiento administrativo por el transcurso del plazo para el que se haya expedido y que, no obstante, de acuerdo con lo previsto en el Reglamento la vigencia de la autorización se entenderá prorrogada en caso de que se solicite su renovación en plazo y hasta que se resuelva el procedimiento.

Señala que es una previsión que no solo no se prescribe para las solicitudes de autorización de residencia de larga duración, sino que de forma expresa excluye la posibilidad de considerarlas extinguidas, por lo que la Administración ha de tramitar la solicitud y valorar la concurrencia de los requisitos para su concesión.

CUARTO. - Plazo de la solicitud de la autorización de residencia de larga duración; desde la situación de regularidad previa; debe aplicarse la normativa relativa a renovación de autorizaciones; rechazo a admitir que no esté sometida a plazo.

La respuesta a la cuestión planteada, y por ello la conclusión estimatoria del recurso de apelación, la dará la Sala trasladando lo que razonó en el fundamento jurídico quinto de su sentencia 177/2023, de 4 de abril 2023, recaída en el recurso de apelación 1158/2021, que estimó recurso de apelación de la Administración General del Estado en relación con sentencia que cita y sigue la aquí apelada la de 29 de septiembre de 2021 del mismo Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, recaída en el procedimiento abreviado 209/2021.

La sentencia que seguimos en su fundamento jurídico quinto razonó como si sigue, con remisión a precedentes:

<< Las partes constatan que la solicitud de autorización de residencia de larga duración no tiene previsto un plazo específico de presentación, y difieren en la normativa que debe aplicarse ante tal laguna legal. La apelante sostiene que debe aplicarse la normativa relativa a renovación de autorizaciones, y la apelada sostiene, como acogió la sentencia recurrida, que la presentación no está sometida a plazo y que, en consecuencia, no pudo inadmitirse por esta causa.

El art. 32 de la LOEX regula la residencia de larga duración, y es desarrollado por los arts. 147 y siguientes del Reglamento de la LOEX.

El art. 148 de dicho Reglamento refiere que "tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años", y aunque no consigna expresamente un plazo para efectuar la solicitud, dado que no se trata de una autorización prevista en el art. 31.3 de la LOEX, no se puede acceder a la misma desde la situación de estancia irregular en España (Disposición Adicional 4ª, apartado 1, letra g) de la LOEX), lo que obliga a que se solicite bajo la vigencia de la autorización previa que en su caso se ostentase.

Dado que la previa autorización de residencia en España de la ciudadana extranjera caducaba el 12 de julio de 2020, sólo podía prorrogarse su validez al amparo de una solicitud de residencia de larga duración formulada en el plazo previsto para la renovación de dicha autorización anterior. Así, resulta de aplicación al caso el art. 61 del Reglamento de la LOEX, que determina que "la renovación de las autorizaciones de residencia por reagrupación deberá solicitarse en modelo oficial en el plazo de sesenta días naturales antes de su expiración. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido."

No aplicar el mencionado precepto al caso de autos, y asumir que la presentación de la solicitud de residencia de larga duración basada en la previa residencia legal y continuada en España por cinco años carece de plazo, equivaldría a permitir que se solicite desde la situación de estancia irregular en España, lo que es un absurdo dado que conllevaría su inadmisión en todos los casos, si no en virtud de la presentación extemporánea (como ha sucedido en este caso), cuanto menos por solicitarse desde esa situación de estancia irregular en nuestro país (Disposición Adicional 4ª, apartado 1, letra g) de la LOEX).

En este sentido se ha pronunciado la sentencia nº 895/2022, de 16 de noviembre (recurso de apelación nº 413/2021), de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana; que reitera el criterio de la previa sentencia nº 703/2022, de 21 de septiembre (recurso de apelación nº 273/2021), razonando lo siguiente:

"El art 61.1 ROEX es taxativo. Se establece un plazo de presentación de la solicitud. La presentación extemporánea determina inadmisión ex D.Ad 4ª de la Ley Orgánica 4/2000.

Esa misma regla debe ser seguida cuando la interesada tenía derecho a solicitar una autorización de residencia de larga duración, puesto que no cabe admitir que, en tal caso, la solicitud no estuviera sujeta a plazo, lo cual comportaría la consecuencia de que las anteriores autorizaciones de residencia temporal mantendrían su vigencia de forma indefinida, lo cual es evidentemente absurdo.

Por ello, debe considerarse que, una vez transcurridos los noventa días siguientes a la expiración de la residencia temporal, sin haberse solicitado su renovación, o bien la concesión de la residencia de larga duración, se extinguió irremisiblemente la vigencia de las autorizaciones anteriores.

En consecuencia, resulta plenamente ajustada a Derecho la resolución administrativa que inadmitió la petición tardía de la recurrente."

Igualmente, esta Sección ha establecido previamente que el requisito de la residencia legal continuada durante cinco años debe ser inmediatamente anterior a la solicitud ( sentencias nº 7/2018, de 10 de enero (recurso de apelación nº 1046/2016) y nº 254/2022, de 10 de mayo (recurso de apelación nº 846/2020)), lo que sólo puede garantizarse si la solicitud se realiza bajo la vigencia de la anterior o bajo el período de prórroga de su validez, en los términos examinados.

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia recurrida y desestimando en su lugar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día contra la Resolución administrativa impugnada, que confirmamos por ser conforme a Derecho >>.

Por ello, debemos alcanzar también como conclusión que procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día contra la resolución administrativa impugnada, que confirmamos por ser conforme a Derecho.

QUINTO. - Costas

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la estimación del recurso de apelación y la desestimación del recurso contencioso administrativo, no se efectúa expresa imposición de costas de la apelación y se imponen las de la instancia a la recurrente.

No obstante, puesto que a tenor del art. 139.4 de la LJCA, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima", la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300,00 euros) la cantidad que, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas.

Es los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente