Sentencia Contencioso-Administrativo 35/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 446/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 4-10-2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria en el procedimiento abreviado 22/2020, que desestimó el recurso interpuesto por D. Moises contra la Orden de 22-11-2019 de la Diputación Foral de Álava que aprobó los resultados definitivos de la fase de oposición de ingreso en la Escala de Administración General, Subescala Administrativa; convocatoria 34118 de la OPE de 2018.

La recurrente solicitó la anulación de la pregunta 80 del modelo A de examen porque la respuesta del apartado d) que el Tribunal calificador dio por buena no es conforme al artículo 64 de la Ley de la función pública del País Vasco; y que se sustituya la puntuación de dicha pregunta por la 110, prevista como reserva y, en consecuencia, se revisen las puntuaciones finales resultantes de esa nueva valoración.

La sentencia apelada desestimó la alegación de falta de legitimación activa del recurrente (fundamento 2º) y resolvió la cuestión de fondo controvertida en los fundamentos siguientes:

" (.....) Centrada la litis y su contexto, vamos con el primer nivel de análisis. Para ello, será necesario reproducir literalmente la pregunta 80 del examen: Celebradas elecciones municipales Urbano. funcionario de carrera de la Diputación Foral de Álava, perteneciente a la escala de administración general, subescala administrativa, en la que lleva prestando sus servicios durante los últimos 8 años, es nombrado concejal, con carácter retribuido y dedicación exclusiva, en el Ayuntamiento de VG. Una vez que deja de ser concejal del Ayuntamiento de VG, solicita el reingreso dos meses después, ¿qué efecto tiene dichasolicitud? 80a) Tiene derecho a reingresar a una vacante propia de su cuerpo o escala.80b) Tiene derecho a reingresar al puesto que tenía reservado.80c) Pasaría a la situación de expectativa de destino.80d) Pasaría a la situación administrativa de excedencia por interés particular. El Tribunal Calificador dio por correcta la respuesta d).La propia literalidad del enunciado de la pregunta pone de manifiesto con claridad que al opositor se le pregunta sobre un funcionario de carrera de la Diputación Foral que, después de un periodo de tiempo como concejal de Ayuntamiento con dedicación exclusiva y con carácter retribuido, y, por tanto, en servicios especiales, deja de ser concejal. En esto están conformes las partes. También admiten como hecho que ese funcionario-concejal solicita el reingreso en la Diputación Foral de forma extemporánea, es decir, dos meses después del cese como concejal. Asimismo, no hacen controvertido el hecho de que, para que el reingreso sea posible, es necesario pedirlo antes de que transcurra un mes desde el cese como concejal en servicios especiales. También en esto las partes están de acuerdo en que el enunciado es claro. La literalidad no da pie a ambigüedades u oscuridad sobre los hechos del enunciado. A partir de aquí, el enunciado ofrec cuatro opciones de respuestas. Por medio de las bases de la convocatoria, y la hoja de instrucciones entregada a cada uno de los aspirantes el día del examen (folio 678 del expediente), todo aspirante sabía que solo una de esas cuatro opciones era correcta y las demás no. Necesariamente, tenía que ser así, tanto en esta pregunta 80como en las demás, porque las bases no indicaban que en alguna pregunta cupieran varias respuestas correctas o que no hubiera ninguna correcta. Pues bien, el conocimiento del artículo 64 de la Ley nos lleva a saber, a nosotros y a cualquiera que estudie el precepto, que el funcionario de las Administraciones Públicas vascas será declarado en la situación de servicios especiales cuando sea nombrado para cualquier cargo de carácter político que sea incompatible con el ejercicio de la función pública. Cuando cese en el cargo, queda en excedencia por interés particular, si no pide el reingreso en la Administración de origen en un plazo máximo de un mes desde el cese. Vamos a reproducirlo:4. Quienes pierdan la condición en virtud de la cual fueran declarados en la situación de servicios especiales deberán solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo de treinta días, pasando, de no hacerlo así, a la situación de excedencia voluntaria por interés particular si reunieran los requisitos exigidos para ello en esta ley. ¿Es exactamente la respuesta d) la que podía esperar un aspirante que conociera el tenor literal del precepto? Igual no para un tipo test, porque necesitaría explicar que la situación administrativa pasa de servicios especiales a excedencia, ope legis por el transcurso del tiempo, y que el funcionario viene obligado a pedir el reingreso en un plazo, si quiere pasar a su situación administrativa de servicio activo.

Para un aspirante que hubiera simplemente memorizado el tenor del artículo, la respuesta d) sería algo desconcertante. Sin embargo, leída la pregunta desde un canon lingüístico descriptivo, que atiende solo a los sintagmas y a su relación sintáctica, vemos que la perplejidad que causa se despeja con una segunda lectura más atenta, ya que el enunciado plantea la acción crítica así: el funcionario solicita el reingreso al servicio activo dos meses después[una vez deja de ser concejal].Y, sobre ello, plantea la pregunta: "¿qué efectos tiene dicha solicitud?".La pregunta interroga por las consecuencias de la solicitud que ha expuesto, que está descrita de forma explícita y precedente -de reingreso, al cese de servicios especiales, pasados dos meses-. Sontres condiciones; por eso, utiliza la pregunta un recurso anafórico, un adjetivo-dicha- que acompaña la solicitud y evita la repetición de esa parte tal larga del discurso. "Dicha solicitud", por tanto, no es solo una solicitud de reingreso, sino una solicitud de reingreso dos meses después de dejar de ser concejal. Para saber si esa respuesta era correcta, el aspirante debía saber cuáles son los efectos del paso del tiempo en unos servicios especiales cesados, los efectos de la solicitud extemporánea de reingreso, y si lo es pedirlo dos meses después del cese. El artículo 64.4 de la Ley le indica que ya no cabe el reingreso en el mismo puesto, ni en vacante propia de su cuerpo. El artículo lleva a quien lo conoce a descartar la respuesta a) y la b) de plano. También a descartar la expectativa de destino de la respuesta c) porque ope legis queda en excedencia por interés particular. A partir de aquí, el aspirante solo puede sentirse perplejo por el verbo conjugado -"pasaría"- porque la ley "deja" o "hace" que el cesante ope legis esté en excedencia. Sin embargo, debemos decir que el hecho de usar el enunciado el verbo "pasar" denota que estamos ante una solicitud que conduce a que se desestime el reingreso solicitado y se declare al solicitante en estado de excedencia por interés particular, lo que supone un paso, una transición entre situaciones administrativas. Dicho de otra forma: porque lo dice la ley queda en excedencia; porque lo dice la Administración, pasa a la excedencia. Solo queda añadir que, como la solicitud obliga a la Administración a dar una respuesta, la respuesta supone dar ese algo más de lo que dice la ley: declarar la situación administrativa y pasar de una situación administrativa a otra. De hecho, el artículo 64 de la ley usa también el mismo verbo en gerundio. En suma, no puede ser tildada de respuesta incorrecta; aún puede ser considerada muy correcta. Idónea para exprimirla capacidad dialéctica, deductiva y de interrelación de los aspirantes. A mayor abundamiento, de lo que se trata con las preguntas tipo test es de que se active el pensamiento relacional, además de la memoria. Así como las habilidades deductivas. Activada una interpretación composicional de las cuatro respuestas alternativas, un aspirante que domine la técnica debía descartar tres de las cuatro respuestas. Y, en cuanto a la cuarta, razonar de forma similar a como lo hemos hecho. La parte actora no pone en cuestión que las respuestas a), b) y c) sean correctas o pudieran suscitar la duda acerca de su corrección. Alno plantear que cualquiera de las respuestas a), b) y c) pudieran ser correctas desde un punto de vista técnico, la actora reconoce sensu contrario que solo la respuesta d) puede ser correcta. Creemos que no hay cuestión porque la supuesta incorreción que se atribuye a literalidad de la respuesta no existe. En todo caso, si se considerara algo ambigua o mprecisa, ese defecto carece de relevancia en cuanto a que es la única respuesta que puede ser correcta. Esto nos introduce en el segundo nivel de análisis: La proximidad a la corrección.

SEXTO.- Al tratarse de un examen tipo test, la cuestión es si dela misma manera que al aspirante no se le permite un desarrollo explicativo de las razones de su opción, debe existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta. Creemos que no por dos motivos. Uno de ellos es que el objetivo de la prueba es examinar si el aspirante demuestra tener los conocimientos suficientes para el adecuado desempeño del puesto, no examinar el rigor academicista del Tribunal Calificador al redactar el enunciado o la respuesta. Y otro es que el opositor sabía que una de las respuestas era correcta necesariamente a criterio del Tribunal Calificador. No que fuera correcta en un plano de adecuación a la letra de la ley, sino que el Tribunal Calificador le daba esa calificación. Así las cosas, cuando al mismo tiempo se prevén y se plantean en el examen preguntas de reserva, en el proceso selectivo se contempla la posibilidad de que el examen contenga uno o varios errores no superables de modo inmediato con las herramientas y la información que se proporcionan a los aspirantes en el examen. Es una cautela lógica. O la respuesta correcta no es ninguna de las alternativas dadas o el enunciado es imposible o de muy difícil entendimiento. O puede abocar a que varias respuestas sean correctas. Con la opción de reserva el Tribunal Calificador resuelve estos errores; tiene por no puesta la preguntaque contiene el error y valora la pregunta de reserva. Sin embargo, las preguntas de reserva solo enfrentan un caso de error. No están previstas para el caso de que una pregunta solo tenga una respuesta posible que no sea absolutamente correcta de modo académico porque necesitaría una matización. Cuando es la que más se aproxima a la solución correcta -y lo correcto necesitaría un desarrollo explicativo- y se descartan de plano las restantes respuestas, no se acude a la pregunta de reserva porque la pregunta precisamente permite evaluar el grado de conocimientos y de dominio técnico que exhibe el aspirante en la medida que muestra que es capaz de detectar esa aproximación. Siempre que no haya duda de la incorrección del resto de las respuestas alternativas. En este caso, si solo la respuesta d) podía ser correcta por exclusión de las tres respuestas restantes, un aspirante con conocimientos y experiencia o formación habría respondido la d) necesariamente. Y lo hubiera hecho aunque dudara de la total correspondencia con la verdad o con la condición de verificabilidad de la respuesta en la realidad de la ley. Un aspirante que pensara que esa respuesta, sin ser totalmente correcta -porque necesitaría desarrollo explicativo-,era la más correcta, porque las otras tres en ningún caso podían ser correctas, tenía que elegir la respuesta d) porque la hoja de instrucciones decía que había una correcta Por tanto, es razonable pues en último extremo no hay infracción del principio de acceso a los puestos de la función pública demostrando capacidad y conocimientos, sino todo lo contrario. Es cierto que puede verse constreñido el ánimo de un aspirante, cuando contesta optando por una respuesta que a su juicio no satisface todas las premisas de verificación de verdad. Pero, realmente, esto solo tendría trascendencia en caso de que se abriera una duda objetiva entre esa respuesta y otras; entre la respuesta d) y otra u otras de las respuestas de esa pregunta 80 que también pudieran ser correctas. Reiteramos que, como la parte actora no ha planteado ni probado que otra respuesta fuera siquiera de forma aproximada correcta, no hay cuestión. En suma, la pregunta se realiza para seleccionar a los aspirantes que atesoran técnica, formación y conocimientos en la materia y lo demuestran respondiendo con la única respuesta correcta que cabe. Como consecuencia de todo ello, no debemos anular la pregunta 8".

SEGUNDO.- El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos:

1.- Ninguna de las respuestas a la pregunta 80 es correcta y no es exigible a los aspirantes que deduzcan cuál es la menos incorrecta o que elucubren sobe la más próxima a la correcta a juicio del Tribunal.

Según el apelante, la respuesta más próxima a la que debía tenerse por correcta es la del apartado a); pero no fue ese el planteamiento de la demanda sino el de que ninguna de las cuatro opciones puede tenerse objetivamente por correcta; en concreto la del apartado d) tenida por tal, ya que a la fecha de solicitud extemporánea de reingreso el interesado ya había pasado a la situación de excedencia voluntaria, de conformidad con el artículo 64.4 de la LFPV, de suerte que en tal supuesto no tendrá derecho a reingresar de inmediato en una vacante de su Cuerpo o Escala sino una vez transcurra el plazo de dos años en que debe permanecer en la situación de excedencia por interés particular ( art.61 b)de la LFPV).

Y por esa razón, y a sabiendas por su experiencia funcionarial que no es por el efecto de la solicitud extemporánea de reingreso sino por el transcurso del plazo de treinta días en que debe presentarse que el interesado pasa a la situación de excedencia , explica el apelante que, atendida su experiencia funcionarial optó por la respuesta del apartado a) aun siendo incompleta y, por lo tanto, no ajustarse al precitado régimen legal.

2.- La interpretación sostenida por la sentencia de instancia conduce al efecto contrario al pretendido, esto es, que se considere más aptos a los aspirantes que no hayan tenido dudas sobre la correcta redacción del enunciado en relación a la respuesta del apartado d), en perjuicio de los aspirantes con más experiencia, según denota el número de reclamaciones debidas a la misma causa.

3.- La consecuencia de que ninguna de las cuatros respuestas sea correcta debe ser la anulación de la pregunta correlativa y su sustitución por la correspondiente de reserva,

TERCERO.- La Diputación Foral de Álava se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación por los siguientes motivos:

1.- El apelante no planteó en la instancia que cualquier respuesta, distinta a la d), en particular la del apartado a), también pudiera tenerse por correcta; sino que la que el Tribunal estimó correcta (la del apartado d) no lo era.

2.- La única respuesta correcta es la del apartado d), ya que la solicitud de reingreso presentada a los dos meses de la finalización de la situación de servicios especiales, solo podía tener una respuesta negativa de la Administración; o sea, la declaración del funcionario en situación de excedencia por interés particular, con los efectos previstos por la LFPV; lo que excluye, la respuesta del apartado a).

3.- El texto de la pregunta no es ambiguo u oscuro sobre los hechos enunciados, y su ajuste a la LFPV avala su relación con la respuesta tenida por correcta.

Según la Administración apelada, el art. 64.4 de la LFPV anuda la excedencia voluntaria a una condición negativa, esto es, que la solicitud de reingreso no se presente dentro del plazo establecido y, así, en tal supuesto, se produce el efecto a que se refiere la cuestión.

CUARTO.- D. Pablo se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación por los siguientes motivos:

1.- En la demanda se alegó la disconformidad de la respuesta (la del apartado d) que el Tribunal dio por correcta con el artículo 64.4 de la LFPV y no la adecuación de la respuesta del apartado a), por la que optó el apelante, al artículo 61.1b) de la misma Ley, aun reconociendo que es incompleta.

2.- Y por remisión a los fundamentos de la sentencia apelada, la respuesta correcta a la pregunta controvertida es la del apartado d).

QUINTO.- El apelante no pretende que se tenga por válida su respuesta (la del apartado a) a la pregunta nº 80 del examen tipo test, sino que se considere incorrecta la respuesta del apartado d) que el órgano de valoración ha dado por buena, con lo cual, no hay que dilucidar cuál de esas dos respuestas es más acertada o razonable, sino si puede tenerse por correcta la controvertida del apartado d).

Y no es que para resolverse esa cuestión haya que prescindir de la formulación de las cuatro contestaciones planteadas a los aspirantes, sino que la corrección de la respuesta que ha merecido la aprobación del tribunal calificador no puede decidirse por comparación con las otras opciones o por simple exclusión de estas, sino atendiendo a la adecuación de dicha respuesta a la correspondiente cuestión:

"Celebradas elecciones municipales Urbano., funcionario de carrera de la Diputación Foral de Álava, perteneciente a la escala de administración general, subescala administrativa, en la que lleva prestando sus servicios durante los últimos 8 años, es nombrado concejal, con carácter retribuido y dedicación exclusiva en el Ayuntamiento de VG.

Una vez que deja de ser concejal del Ayuntamiento de VG, solicita el reingreso dos meses después, ¿qué efecto tendría dicha solicitud)

80a). Tiene derecho a reingresar a una vacante propia de su cuerpo o escala.

80b). Tiene derecho a reingresar al puesto que tenía reservado.

80c). Pasaría a la situación de expectativa de destino.

80d). Pasaría a la situación administrativa de excedencia por interés particular".

No admite discusión que, de conformidad con el artículo 64.4 de la Ley 6/ 1989 de la función pública vasca, el funcionario declarado en la situación de servicios especiales pasa a la situación de excedencia voluntaria por interés particular, si reuniendo los requisitos exigidos para ello no solicita el reingreso al servicio activo en el plazo de treinta días.

Así, no es que la solicitud extemporánea de reingreso tenga la virtualidad de pasar al funcionario a la situación de excedencia voluntaria por interés particular, ya que tal efecto se produce "ope legis" por el solo transcurso del plazo en que aquella debe pesentarse, sino que obsta a su reingreso en el servicio activo con solución de continuidad al cese en la situación que dio lugar a la de servicios especiales.

Por consiguiente, el efecto de la solicitud extemporánea de reingreso en que consiste la pregunta no es el de pasar a la situación de excedencia voluntaria por interés particular, ya que tal efecto ya se ha producido "automáticamente" con anterioridad a dicha petición.

Dicho en otros términos, de la proposición normativa de que es requisito del reingreso en el servicio activo vs. del acceso a la situación de excedencia voluntaria por interés particular, el que tal solicitud se presente dentro de plazo, no puede deducirse, a sensu contrario, que la presentación extemporánea de dicha solicitud conlleva que el funcionario pase a la mencionada situación.

En definitiva, la solicitud de reingreso al servicio activo presentada fuera de plazo no produce ningún efecto; ni el positivo de permitir al funcionario tal reingreso ni el negativo de impedir que el mismo pase a la situación de excedencia voluntaria por interés particular; es inocua, sin perjuicio de que en contestación a la misma la Administración declare el efecto ya producido por el transcurso del plazo de referencia.

Por lo tanto, no puede anudarse a la solicitud extemporánea de reingreso al servicio público el efecto señalado en la respuesta d) del cuestionario o lo que es lo mismo, dicha solicitud no tendría ningún efecto en la esfera jurídica del solicitante, en concreto, el de enervar el ya producido, pendiente o no de declaración administrativa, por ministerio del precitado artículo de la LFPV.

Los términos en que se sustancia la cuestión ¿qué efecto tiene dicha solicitud?, remiten literalmente a sus efectos en la situación administrativa del funcionario; así, no puede anudarse a la presentación extemporánea de la solicitud de reingreso el efecto previsto en la respuesta del apartado d).

La pregunta por su propia formulación suscita los efectos consustanciales de la solicitud, esto es, los propios o derivados de su presentación extemporánea y, no pueden obviarse esos efectos mediante el recurso a disquisiciones o desiderátums, por muy razonables que se juzguen se apartan de los términos en que se ha formulado la cuestión; nos referimos, en concreto, a la distinción entre los efectos constitutivos de la situación de excedencia producidos por el solo transcurso del plazo en que debió solicitarse el reingreso en el servicio activo, y los declarativos del acceso a aquella situación que cabe esperar de la respuesta de la Administración a la solicitud extemporánea del interesado.

La sentencia apelada salva la valoración del tribunal calificador, mediante la indagación del sentido lógico-gramatical de las palabras usadas por ese órgano antes que por su confrontación con los términos del precepto legal en que ha de hallarse la respuesta a la cuestión sometida a examen.

Y es que, según decimos, de los términos del artículo 60.4 de la LFPV se infiere inequívocamente qué efecto (¿) tiene la solicitud extemporánea de reingreso en el servicio activo; con el uso del mismo verbo (pasar), aun sea en distinto tiemps, que la respuesta dada por correcta.

Por el contrario, la respuesta discutida no se ha planteado en términos claros, precisos y acordes a tal regulación legal, al punto de no inducir a confusión a los examinandos. Y tal desajuste o lapsus respecto a la inexcusable solución "secundum legem" no puede obviarse mediante una hermenéutica que por su propia e intricada articulación , inadecuada a los requerimientos formularios de la prueba tipo test, conduce a una reelaboración de la cuestión en disputa.

Recordemos para terminar la jurisprudencia que ha ido elaborando nuestro Tribunal Supremo en relación a esta modalidad de examen. Así, por ejemplo, en su sentencia de dieciséis de febrero de 2015 (rec. 3.521/2013), tiene dicho al respecto lo siguiente:

"Es notoria la consolidación de la doctrina de este tribunal acerca del control de la denominada "discrecionalidad técnica" (por todas, la sentencia de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 224/2012, 12 de marzo de 2014, recurso de casación 23/2013 y 4 de junio de 2014, recurso de casación 376/2013) aplicando a la misma las técnicas de control de los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales de derecho.

Y de esa doctrina destaca el paso de cumplir el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3. CE, motivando el juicio cuando así fuere exigido por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación ( sentencia de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002, reproducida por la de 4 de junio de 2014 antes citada).

Y en la sentencia de 18 de mayo de 2007, recurso de casación 4793/2000, reproducida en la de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012, enjuiciando anulaciones de preguntas tipo test por incurrir en error en su formulación se dijo FJ 4º:

"El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cuál es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse".

Lo anterior lleva a reiterar también lo dicho en el FJ quinto de la sentencia de 26 de febrero de 2013 acerca de las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas.

Se recalca que "de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el tribunal calificador.

Lo cual supone que cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación.

Criterio también seguido en sentencia de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 1473/2008."

Esta jurisprudencia supone, decíamos en la sentencia dictada en el Rec. 918-2021 "que las preguntas tipo test, para que sean válidas, han de estar formuladas con total claridad y precisión, de tal manera que no den lugar a ninguna duda sobre cuál es la respuesta correcta. De plantearse una mínima duda al respecto, la pregunta no puede ser considerada como válida y ha de ser eliminada".

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación y, en consecuencia, del recurso desestimado en la instancia no comportará la imposición de las costas de instancia a los demandados, dadas las serias dudas "de interpretación" que se han planteado en el contencioso; y tampoco hay que hacer pronunciamiento de condena respecto a las causadas en la apelación ( artículo 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional.