Sentencia Contencioso-Administrativo 583/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 339/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Resolución recurrida. Alegaciones de las partes.

La parte recurre la sentencia 72/2023 de 30 de marzo del JCA 1 de Vitoria, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 16 de diciembre de 2021 del subdelegado del Gobierno en Álava, que acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición expresa de entrar nuevamente en el mismo durante un periodo de un año.

La sentencia desestima el recurso razonando:

" A este respecto, debe indicarse que resulta de indudable importancia el hecho de que, durante su estancia en España, el recurrente no haya promovido ninguna solicitud para regularizar su situación de residencia a fin de poder mantener económicamente a su familia. Sus explicaciones son meras excusas, pues los requisitos legales de acceso a la regularidad son requisitos fijados en disposiciones generales aplicables a todos los extranjeros y la realidad muestra que muchos de ellos acaban logrando cumplir los requisitos y acceder a la residencia. Por eso, si lleva en España desde el año 2018, la incapacidad para conseguir una oferta de trabajo y acceder a la residencia por vía del arraigo excepcional puede interpretarse más que como dificultad, como dejación o desidia, lo que destaca como factor de integración negativa.

Asimismo, alega que su esposa dispone de residencia de larga duración y su hija ha nacido en España y también tiene autorización de residencia de larga duración. Considera que tiene el derecho prevalente a convivir con su esposa e hija. Y, además, si la expulsión implica que su mujer y su hija tendrían que salir de España, se vulnera el derecho de la menor a mantenerse en el medio familiar de origen y criarse con sus progenitores.

Sobre esta segunda clase de alegaciones, que giran todas sobre arraigo familiar en España, debemos señalar que, en todo caso, como mucho, el alegato nos situaría ante supuestos de "no devolución" del artículo 5 de la Directiva 2008/115. Es decir, ante causas de suspensión de la ejecución de la expulsión por aplicación del artículo 5 de la Directiva.

Si lo que quiere la parte es que la equidad juegue en la ejecución de la expulsión, debe aclararse que los supuestos de excepción de "no devolución" del artículo 5 de la Directiva 2008/115 son causas de suspensión de la ejecución de la expulsión, no de anulación de la expulsión. Todas son causas relacionadas con situaciones de arraigo, en las que la ejecución de la expulsión supone una ruptura biográfica grave. No se anula la sanción; pero sí se suspende su materialización.

Como tal causa de suspensión ejecutiva, está abocada al fracaso en esta vía judicial, pues el objeto del recurso solo puede ser la anulación de la sanción de expulsión. La ejecución forzosa de la expulsión requiere una previa decisión administrativa que aquí no se ha adoptado.

La Administración puede adoptar medidas de prórroga para postergar o retrasar la eficacia de la obligación legal de salida de España, o puede ejecutar de modo forzoso sin más plazo temporal la sanción de expulsión. Es en ese momento cuando esta jurisdicción puede fiscalizar si concurren esas circunstancias y si la Administración las ha valorado de forma correcta. Son al fin y al cabo medidas que atienden al arraigo del extranjero en España porque el artículo 63 bis 2 de la LO 4/200 dice:

El plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales.

El juez no puede ordenar a la Administración no llevar a cabo lo que por ley viene obligada a hacer (ejecutar la expulsión), pero la propia ley sí puede hacerlo. Por eso, la protección del menor, los vínculos familiares estrechos y razones de protección de la salud podrían ser motivos legales para que suspenda la futura ejecución de la expulsión. No vamos a adelantarnos ahora al examen de esas circunstancias, cuyo ámbito propio sería el de las medidas cautelarísimas y cautelares, pero se podría decir que ninguna de las circunstancias invocadas se percibe como futura causa de suspensión de la ejecución incardinable dentro de la "no devolución" del artículo 5 de la Directiva 2008/115.

La vida familiar merecedora del plus de protección es la nacida de los vínculos familiares de primer grado entre el sujeto al procedimiento sancionador y otras personas con residencia autorizada en España o con nacionalidad española. Debe concurrir un interés específico de mantener unida la familia para sacar adelante menores de edad o mayores dependientes o consolidar un proyecto de vida en común.

Los vínculos paternofiliales sobre una hija de corta edad no se perciben como causa de suspensión de la ejecución, como supuesto de "no devolución", porque el interés superior de la niña queda garantizado con la progenitora que reside en España y dispone de permiso de residencia de larga duración. Aún con todo, si la madre de la niña y pareja del recurrente decidiera regresar a Paquistán para acompañar al recurrente durante el año de prohibición de regreso, no estaríamos ante una imposición. Es solo una decisión íntima, tributaria de su propio balance personal al enfrentar el cumplimiento de las normas.

Quizá antaño, o en sociedades culturalmente menos avanzadas, la separación familiar era biográficamente rompedora, pero hoy los modelos de familia y las facilidades y exigencias de una sociedad globalizada hacen que las familias puedan mantenerse conectadas aun en la distancia geográfica. La separación no es un hecho traumático, ni la convivencia diaria un elemento sustantivo.

Si aún así se sigue considerando un valor esencial la convivencia, se debe destacar que la hija tiene nacionalidad paquistaní, aunque haya nacido en España, por regirse el derecho nacional de los progenitores por el ius sanguinis. Así las cosas, el interés preponderante de la hija, como la de todos los menores, consiste en que se críen con sus progenitores, no en que crezcan en un país al que solo les une el nacimiento como un hecho fortuito o fruto del azar. Con España no tiene un vínculo especial ni reforzado dada su escasa edad y la fácil capacidad de adaptación de los menores de corta edad.

Es cierto que el recurrente se ha empadronado y la ausencia de antecedentes penales y policiales son circunstancias positivas, pero tales circunstancias positivas solo se podrían valorar como vocación de arraigo y en una futura resolución sobre autorización de residencia. De momento, como circunstancia de nexo con España, es irrelevante, pues lo mismo valdría para considerar que pudieran convivir todos en cualquier otro país del mundo incluido el suyo de nacimiento".

Se alza en apelación alegando el demandante alegando que es un ciudadano de nacionalidad Pakistaní, debidamente documentado e identificado, con domicilio cierto, que lleva residiendo un considerable tiempo en España, habiendo realizado en su momento y estando realizando en la actualidad todas las actuaciones administrativas necesarias para la regularización de su situación en España, sin que de su expediente se derive circunstancia negativa alguna que permita imponer al mismo la orden de expulsión. No ha tenido problemas hasta la fecha para garantizar de un modo digno sus necesidades de manutención y alojamiento, habiendo recibido un gran apoyo para su inserción. Consta debidamente acreditada su evidente intencionalidad de regularizar su situación en España, y es que lleva residiendo en España desde diciembre de 2018, junto con su mujer Gregoria, que cuenta con el correspondiente permiso de residencia Además, tienen una hija nacida en España, Pedro Enrique, nacida el NUM000.2019 en Vitoria, quien desde 26.10.2021 cuenta con una residencia de larga duración.

SEGUNDO.- Estimación del recurso

El recurso debe ser estimado.

La STS 1140/2023 de 18 de septiembre ( ECLI:ES:TS:2023:3700) y la STS 1141/2023 de 18 de septiembre ( ECLI:ES:TS:2023:3701) zanjan la problemática suscitada en torno al artículo 57.1 en relación con el artículo 53.1 a) LOEx:

"Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20-, es la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"".

Dichas sentencias también recopilan las circunstancias que pueden considerarse como agravantes y justificativas de la expulsión y las que no lo son:

"Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020, - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022)".

En cuanto a la ponderación de las circunstancias agravantes con las circunstancias personales del interesado a la hora de justificar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, la STS 732/2023 de 5 de junio ECLI:ES:TS:2023:2644 establece:

"De lo expuesto deberemos concluir que si, como hemos declarado en nuestra última jurisprudencia, la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa por la infracción grave de la estancia irregular en el territorio nacional de un extranjero, conforme se tipifica en los artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, requiere un juicio de proporcionalidad, en el que se tengan en cuenta las circunstancias que puedan concurrir en el sancionado, en particular de aquellas que puedan comportar un agravamiento de la conducta respecto de la mera estancia, ese juicio de proporcionalidad, no solo debe realizarse por la Administración al dictar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sino que deben realizarlo los Tribunales al revisar dichas resoluciones para lo que han de tenerse en cuenta las pruebas que le haya sido aportado, no solo en vía administrativa sino también en vía jurisdiccional.

En suma, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso, procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente".

Pues bien, la resolución sancionadora se apoya en circunstancias fácticas que pueden considerarse suficientes: hace referencia a la indocumentación y a que se ignora por dónde y cuándo entró en el territorio Schengen. Tales circunstancias no han sido rebatidas. En el proceso judicial aportó copia parcial del pasaporte donde efectivamente no consta por dónde ha entrado a España y cuando. La circunstancia agravante subsiste.

La administración afirma en la resolución que el mero hecho de tener una hija en España y haber contraído matrimonio con una extranjera residente en España no otorga automáticamente el derecho de permanecer en España.

Siendo ello cierto, la administración no realiza esfuerzo de ponderación para motivar la opción por la expulsión.

En este sentido, el componente esencial de la vida familiar es el derecho a vivir juntos para poder desarrollar relaciones familiares con normalidad (SSTEDH Marckx c. Bélgica, § 31) y que los miembros de una familia puedan estar juntos (Olsson c. Suecia (no 1), § 59).

La vida familiar es un concepto autónomo (Marckx c. Bélgica, § 31). En consecuencia, la cuestión de si existe o no "vida familiar" es, esencialmente, una cuestión de hecho, que depende de la existencia real de lazos personales cercanos (Paradiso y Campanelli c. Italia [GS], § 140).

Un niño nacido de una unión marital forma parte de pleno derecho del núcleo "familiar" desde el momento, y por el mero hecho, de su nacimiento (Berrehab c. Países Bajos, § 21). Por lo tanto, entre él y sus padres existe un lazo que constituye una vida familiar. La existencia o la ausencia de una "vida familiar" en el sentido del artículo 8 es una cuestión de facto que depende de la existencia real de lazos personales estrechos, por ejemplo, el interés y el apego mostrado por el padre del niño antes y después de su nacimiento (L. c. Países Bajos, § 36).

Cuando la existencia o la ausencia de vida familiar se refiere a una relación que podría desarrollarse entre un niño nacido fuera del matrimonio y su padre natural, hay que tener en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la relación entre los padres naturales, así como el interés y el apego mostrado por el padre natural hacia el niño antes y después de su nacimiento [Nylund c. Finlandia (dec.)]. Un mero parentesco natural que carece de elementos jurídicos o fácticos que demuestren la existencia de una relación personal estrecha es insuficiente para que entre en juego la protección del artículo 8 (L. c. Países Bajos, §§ 37-40).

En este caso se acredita la existencia de una vida familiar en España y la administración no ha ponderado la incidencia que la expulsión tendría sobre dicho derecho. Lo hace directamente la sentencia recurrida en lo que supone una suerte de reformatio in peius del recurrente, pues suple la labor de la administración en lugar de fiscalizarla.

Por ello el recurso debe ser estimado.

TERCERO.- Costas

En virtud del artículo 139.2 LJCA, no se imponen las costas de la apelación. Se imponen las costas de la instancia a la recurrida.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,