Sentencia Contencioso-Administrativo 93/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 803/2022 de 20 de febrero del 2024

1 PRIMERO: Planteamiento del recurso.

2 Se interpone el presente recurso de apelación, número 803/2022, contra la sentencia número 111/2022, de 30 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 331/2021, por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 28 de julio de 2021 de la viceconsejera de Administración y Servicios del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada el 26 de noviembre de 2020 de compensación del exceso de jornada en los ejercicios 2016, 2017, 2018 y 2019.

A continuación, por la identidad del debate trabado, la Sala responderá al recurso de apelación siguiendo lo razonado y resuelto en la sentencia nº 5/2024, de 10 de enero, del recurso de apelación 885/22.

3 El recurrente, funcionario de la Ertzaintza con destino en la Unidad de Desactivación de Explosivos, solicitó el 26 de noviembre de 2020 el reconocimiento de un exceso de jornada de 1470 horas en el periodo comprendido entre 2016 y 2019, ambos incluidos, como consecuencia de las jornadas de retén de 24 horas realizadas, argumentando que es tiempo de trabajo de acuerdo con la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

4 El 8 de abril de 2021 interpuso recurso de alzada contra la desestimación por silencio administrativo de dicha solicitud, recurso que fue desestimado por la resolución de 28 de julio de 2021 de la viceconsejera de Administración y Servicios razonando, en esencia, que la actividad de policía está exceptuada de la aplicación de la Directiva 2003/88/CE, y que la jornada realizada por el recurrente es la prevista por el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de la Ertzaintza aprobado por el Decreto 4/2012, de 17 de enero (ARCT).

5 Contra dicha resolución interpuso el apelante recurso contencioso el 26 de noviembre de 202022 de diciembre de 2020 fue estimada por silencio administrativo y que, en todo caso, al haberse dictado la resolución de 28 de julio de 2021 una vez transcurrido el plazo de tres meses, se produce el doble silencio administrativo cuyo sentido es positivo, debiendo considerarse estimado el recurso de alzada. En cuanto al fondo alegó que el exceso de jornada realizado en los ejercicios a los que se contrae su reclamación debe considerarse tiempo de trabajo de acuerdo con la Directiva 2003/88/CE.

6 La sentencia apelada declaró la inadmisibilidad del recurso remitiéndose a lo razonado por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Bilbao número 44/2022, así como por la sentencia de esta Sala y Sección número 15/2015, de 16 de enero de 2015, a tenor de las cuales el ARCT prevé en su artículo 29.2 un procedimiento para solicitar la compensación del exceso de jornada lo que ha de hacerse en el plazo máximo de dos meses posteriores a su realización, razón por la cual la solicitud de compensación horaria efectuada por el recurrente lo que pretende es la revisión de las liquidaciones horarias del período reclamado que devinieron firmes y consentidas.

7 Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se reconozca que el recurrente realizó un exceso de jornada en los años 2016, 2017, 2018 y 2019 por un total de 1470 horas, condenando a la Administración recurrida a facilitar su disfrute y en caso de no poderse hacer efectivo por razones de servicio, proceder a su compensación económica con los intereses legales.

8 Alega en primer lugar que la resolución recurrida en la instancia, desestimatoria del recurso de alzada, nada decía sobre la inadmisibilidad de la reclamación por dirigirse contra actos firmes y consentidas, siendo introducida dicha cuestión en la contestación a la demanda de la Administración recurrida, lo que le genera indefensión. A ello añade que las liquidaciones horarias no fueron entregadas al recurrente por la administración tal y como contempla el ARCT, por lo que se trata de actos que no existen y por tanto no pueden considerarse firmes y consentidas.

9 Alega en segundo lugar que, ante el silencio de la administración respecto de la solicitud inicial, interpuso recurso de alzada que fue desestimado por la resolución de 17 de marzo de 2022, una vez transcurrido el plazo de tres meses establecido por el artículo 122.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC), por lo que se produjo el doble silencio administrativo de acuerdo con lo previsto por el artículo 24 LPC.

10 Añade que la administración se opuso al doble silencio de carácter positivo alegando que la solicitud se efectuó al margen del procedimiento regulado en el ARCT, siendo así que los artículos 25 y 29 del mismo no establecen un procedimiento regulado como tal, ya que lo que exigen es que el Departamento de Seguridad facilite a cada Ertzaintza su control horario una vez concluido cada ciclo de trabajo por la intranet corporativa y además mediante información escrita, obligación incumplida por la administración, lo que posibilita la solicitud de la compensación horaria efectuada, concurriendo por tanto el sentido positivo del doble silencio administrativo.

11 En cuanto al fondo reitera el planteamiento de la demanda de acuerdo con el cual el tiempo de pernocta en el centro de trabajo en las jornadas de retén debe ser computado como tiempo de trabajo de acuerdo con la Directiva 2003/88/CE y con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2018 (asunto C-518/15). Rechaza que las particularidades inherentes a la actividad de policía exceptúen la aplicación de la Directiva 2003/88/CE.

12 La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se opuso al recurso. Considera ajustado a derecho el pronunciamiento de inadmisibilidad que efectúa la sentencia teniendo en cuenta que los artículos 25 y 29 del ARCT establecen que la compensación horaria debe solicitarse antes de la finalización del mes en que se produce el exceso y que el plazo para la recuperación del tiempo trabajado en exceso se limita a los dos meses posteriores a la solicitud, a lo que añade que el Departamento de Seguridad pone a disposición de todos los funcionarios en el portal de la persona empleada EIZU, al que se accede mediante usuario y contraseña, los datos del control horario de todas las actividades profesionales y de los saldos resultantes, así como el detalle diario de los mismos, de forma que cualquier extraña tiene información puntual y exacta del cómputo de su tiempo de trabajo por cualquier concepto.

13 Niega que se hubiera producido la estimación presunta de la solicitud por el doble silencio alegado por el apelante, dado que existe un procedimiento regalado por el artículo 29 ARCT para solicitar el disfrute de las horas en exceso, por lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las sentencias del Tribunal Supremo 1590/2018, de 6 de noviembre de 2018 (recurso 1763/2017) y 4846/2007, de 28 de febrero de 2007 (recurso 302/2004).

14 Niega que la resolución recurrida infrinja las directivas 2003/88/CE y 89/391/CEE, ya que su finalidad es que las trabajadoras y los trabajadores tengan períodos de descanso adecuados, y tal y como señaló la sentencia de esta Sala y Sección de 16 de enero de 2015 (recurso 376/2013) la definición de tiempo de trabajo de la Directiva lo es a efectos de las condiciones mínimas sobre la duración de la jornada, por lo que si se invoca ha de hacerse en conexión con tales disposiciones mínimas que regulan los períodos de descanso y de ordenación del trabajo. A ello añade que el artículo 18 de la Directiva 2003/88 permite establecer excepciones mediante convenios colectivos, cual ocurre con el artículo 24 ARCT que establece sistemas de compensación por las guardias.

15 Alega finalmente que no procede la petición subsidiaria de compensación económica ya que de acuerdo con la sentencia TJUE de 9 de marzo de 2021 (asunto C-344/19) la retribución por el período de guardia no se rige por la Directiva 2003/88 sino por las disposiciones del derecho nacional.

16 SEGUNDO: Válida alegación por la Administración de inadmisibilidad del recurso.

17 Alega en primer lugar el apelante que resolución recurrida en la instancia, desestimatoria del recurso de alzada, nada decía sobre la inadmisibilidad de la reclamación por dirigirse contra actos firmes y consentidas, y que su alegación en la vista le causa indefensión.

18 STS de 26 de mayo de 2011 (Rec. 5991/2007) reitera la doctrina establecida por la de 25 de mayo de 2011 (recurso 1995/2007) según la cual el carácter revisor de la jurisdicción no impide a la parte recurrente la impugnación de los actos administrativos fundada en motivos no aducidos en la vía administrativa, ni impide a la Administración oponerse por motivos no aducidos por la resolución recurrida, siempre y cuando ello no cause indefensión. Literalmente dice:

<< En relación con lo anterior procede recordar algo de lo que expusimos en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2011 (casación 1995/07), de cuyo fundamento jurídico segundo reproducimos ahora las siguientes consideraciones:

" (...) Ante todo procede recordar que la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quiso impulsar y perfeccionar la configuración del proceso contencioso-administrativo como un auténtico juicio entre partes, con la doble finalidad de garantía individual y control del sometimiento de la Administración al derecho (Exposición de Motivos, apartado I, "justificación de la reforma"). Y más adelante, la misma Exposición de Motivos de la Ley (apartado V , "objeto del recurso") señala de forma clara su ambicioso propósito: "(...) Se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un juicio al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración".

Esos postulados que acabamos de señalar obligan a modular, matizar, y, si es necesario, corregir, anteriores pronunciamientos de esta Sala que reflejen una rígida concepción del carácter revisor de esta jurisdicción. Pero, sin necesidad de invocar a aquella tradicional concepción, que la Ley 29/1998 declara necesario superar, la configuración del proceso contencioso administrativo como cauce para el control de la legalidad de la actuación de la Administración exige que lo pedido en vía administrativa encuentre la debida correlación con lo que luego se pide en el curso del proceso, pues de otro modo éste no sería un medio para controlar la legalidad de la actuación administrativa. Y si bien es cierto que la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa admite expresamente que, como sustento de las pretensiones de las partes, en los escritos de demanda y de contestación "... podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración" (artículo 56.1), ello no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión sustancialmente distinta a la planteó en su día ante la Administración".

Pues bien, si esa interpretación, directamente inspirada en la voluntad del legislador declarada en la Exposición de Motivos de la Ley, permite a la parte actora suscitar en el proceso argumentos y cuestiones que no había planteado en vía administrativa, la superación de la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como instancia meramente revisora debe igualmente conducir a que, en el debate en plenitud que el proceso ha de suponer, también la Administración pueda respaldar su actuación con razones distintas a las que esgrimió en vía administrativa.

Y esto es precisamente lo que ocurrió en el caso que nos ocupa, pues al contestar a la demanda el Ayuntamiento de Avilés acompañó un informe del Servicio de Planeamiento y Gestión en el que se ponía de manifiesto que el documento "modificado" [del Estudio de Detalle], presentado el 20 de junio de 2006, incumplía las determinaciones sobre "emplazamiento variable" de las Normas, en concreto las relativas a los retranqueos y a las distancias para luces rectas, sin que dicho informe haga referencia, en cambio, a las razones que la resolución impugnada dio en su día para denegar la aprobación inicial.

En contra de lo que se aduce en el motivo, es claro que con la introducción de esas nuevas razones no se produjo indefensión a la recurrente, pues ésta propuso y fue admitida por la Sala de instancia una prueba pericial encaminada precisamente a determinar si la propuesta de Estudio de Detalle presentada, incluidas las modificaciones introducidas, se ajustaba a la legalidad y al Plan de Avilés, y, en caso de que presentara deficiencias, si éstas eran insalvables o cabía su modificación o subsanación antes de la aprobación inicial o definitiva. La prueba pericial efectivamente se practicó; y la sentencia recurrida la valora señalando que no viene sino a corroborar los defectos señalados en el informe aportado por el Ayuntamiento con la contestación a la demanda.

Por todo ello no cabe afirmar que haya existido la desviación procesal que alega la recurrente, ni, desde luego, que se le haya causado indefensión.>>

19 Pues bien, en el supuesto de autos la alegación efectuada por la Administración en su oposición a la demanda, de inadmisibilidad del recurso por el carácter confirmatorio de la resolución recurrida respecto de las liquidaciones horarias del periodo reclamado como consecuencia de la firmeza de las mismas al no haber seguido contra ellas el recurrente el procedimiento previsto por el art. 29 del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de la Ertzaintza, no causó indefensión al recurrente ya que pudo oponerse a ella en los términos en que lo hace en el presente recurso de apelación, e incluso interesar la suspensión de la vista para informarse de la cuestión si ello fuera preciso.

20 TERCERO: Las liquidaciones horarias del periodo reclamado devinieron firmes al no seguir contra ellas el apelante el procedimiento previsto por el art. 29 ARCT.

21 La sentencia apelada aprecia la inadmisibilidad del recurso por dirigirse la reclamación presentada el 26 de noviembre de 2020 contra las liquidaciones horarias de cada ciclo de trabajo en cada uno de los ejercicios, sin que el recurrente hubiera seguido el procedimiento que para obtener su compensación prevé el art. 29 del ARCT.

22 El apelante alega que no se produjo la firmeza negando que los arts. 24, 25 y 29 ARCT establezcan un procedimiento específico para obtener la compensación de las horas trabajadas en exceso y, en todo caso, porque la Administración no notificó el final de cada ciclo de trabajo el cómputo horario. A partir de ahí, esto es, a partir de la premisa de que no existe un procedimiento específico para reclamar la compensación de las horas trabajadas en exceso, considera que se produjo la desestimación de la reclamación por silencio, y asimismo la estimación del recurso de alzada por nuevo silencio ante el recurso de alzada.

23 Esta Sala y Sección en las recientes sentencias número 208/2023, de 250 de abril, dictada en el recurso de apelación número 437/2022, 229/2023, de 3 de mayo de 2023 ( recurso de apelación nº 448/2022), 389/2023, de 19 de julio de 2023 ( recurso de apelación 375/2022), 447/2023, de 24 de octubre de 2023 ( recurso de apelación 597/2022), 533/2023, de 21 de noviembre de 2023 ( recurso de apelación 598/2022), 534/2023, de 21 de noviembre de 2023 ( recurso de apelación 617/2022), 550/2023, de 28 de noviembre de 2023 ( recurso de apelación 618/2022), 582/2023, de 19 de diciembre de 2023 ( recurso de apelación 603/2022) se ha pronunciado sobre las cuestiones planteadas por el apelante en términos que hoy procede reiterar en respuesta al presente recurso de apelación, dada la sustancial identidad del planteamiento impugnatorio.

24 Como ha quedado expuesto en el fundamento jurídico primero el recurrente en la instancia, hoy apelante, solicitó el 26 de noviembre de 2020 el cómputo de las horas en exceso realizadas entre las cero horas y las ocho horas de las jornadas de retén realizadas entre los años 2016 y 2019 de acuerdo con lo previsto por el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de la Ertzaintza aprobado por el Decreto 4/2012, de 17 de enero, razonando que debió pernoctar en el centro de trabajo a la espera de eventuales intervenciones de urgencia, y que constituye tiempo de trabajo de acuerdo con lo previsto por el artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE.

25 En el período al que se contrae la reclamación, prestaba servicios en una unidad, tenía el régimen horario de retén previsto por el artículo 24.2 del Acuerdo regulador que, en lo que ahora importa, establece lo siguiente:

<< Tipos de jornada:

Retén:

Los lunes, martes, miércoles, viernes, sábados y domingos, el horario será de 08:00 a 24:00 horas, con obligación de pernoctar en el centro de trabajo, teniendo derecho a manutención completa dentro del propio centro.

Las jornadas de los jueves de la semana R-L, el horario será de 08:00 a 18:00 horas; mientras que, las de los jueves de las semanas R-TE, el horario será de 08:00 a 22:00 horas. En ambos casos no se producirá la pernocta en el centro de trabajo.

En caso de que durante el tiempo previsto de descanso (de 00:00 a 08:00 horas) hubieran de ser prestados servicios, el tiempo efectivo de trabajo será computado como prolongación de jornada, cuando fuera posible la continuación del descanso hasta completar las 8 horas tras la conclusión del servicio nocturno. En caso de que esto no fuera posible, las horas trabajadas que restaran hasta completar las 8 horas de descanso serán computadas como llamamiento en día libre.>>

26 El artículo 29 del Acuerdo regulador establece un concreto procedimiento para el cómputo y disfrute del exceso de horas sobre la jornada anual prevista de 1592 horas, en los siguientes términos literales:

<

1. Cuando de la adición de las horas planificadas de trabajo hasta final de año a las horas computadas de trabajo resulte un exceso de horas, respecto de la jornada anual establecida de 1.592 horas, habrá de procederse a su disfrute siempre que su número permita, al menos, el disfrute de una jornada de trabajo completa. El disfrute de las horas se realizará hora por hora y será solicitado antes de la finalización del mes en que se produzca el mencionado exceso, salvo en el supuesto de que esta circunstancia se produjera en la última semana del mismo, en cuyo caso, el plazo se extenderá hasta la siguiente semana de trabajo posterior a aquélla.

2. El disfrute de las horas de exceso habrá de producirse en el plazo máximo de dos meses posteriores a aquél en que ha de ser realizada su solicitud.

3. Estos plazos expresados en meses, en el régimen horario de turnos regulado en el artículo 20, se corresponderán con los ciclos. Solamente en el supuesto de que, debido a las necesidades del servicio, no fuera posible la concesión del disfrute en las fechas solicitadas, se abrirá un nuevo ciclo, en que habrá de producirse el disfrute, de forma improrrogable. En el régimen horario de turnos regulado en el artículo 20, el ciclo se inicia con la semana de turno de tarde (X-L).

En el régimen horario de Brigada Móvil, a estos efectos, se entenderá que cada ciclo se corresponde con ocho semanas.

4. La elección de las fechas de disfrute de las horas de exceso, según lo establecido en el apartado anterior corresponde al o la ertzaina, debiendo efectuar su solicitud antes de la finalización del ciclo en que se produce el exceso, habiendo de ser resueltas antes del inicio del siguiente ciclo. La valoración de las necesidades del servicio, con ocasión de solicitudes de disfrute de horas de exceso, habrá de ser realizada dentro del área funcional en que presta sus servicios el solicitante.

5. Cuando no fuera posible la concesión de las fechas solicitadas, la persona interesada podrá solicitar otros días dentro del mismo período, a cuyo objeto, en el momento de la comunicación de la denegación será facilitada la información de los días hábiles.

6. En el supuesto de que transcurrido el plazo de solicitud respectivo, no hubiera sido formulada ésta, la jefatura de unidad procederá a su asignación al finalizar el plazo de resolución, habiendo de ser comunicada a la persona interesada, para su disfrute en esas fechas, de forma improrrogable.

7. Cuando habiendo sido concedido el disfrute de unas fechas, la persona interesada tuviere nuevos excesos horarios, podrá ser autorizado el disfrute de los mismos en días previos o consecutivos a aquéllos sin necesidad de que transcurra el plazo de solicitud, siempre que lo permitan las necesidades del servicio.

8. En el supuesto de que concluyera el año teniendo computado un número de horas de trabajo efectivo superior a la jornada anual establecida, éstas pasarán a ser consideradas horas trabajadas del año siguiente. Cuando de la adición de estas horas a la planificación del mencionado año el funcionario o la funcionaria se colocara en exceso de horas, éstas habrán de ser disfrutadas, de conformidad con los criterios establecidos en los apartados 2 y 3 del presente artículo.

9. Orden de preferencia para la concesión del disfrute:

En los supuestos de que por coincidencia total o parcial, en las fechas solicitadas, no fuera posible su concesión, por exceso de porcentaje, a todos los solicitantes, tendrán preferencia quienes hubieran solicitado un periodo continuado de mayor duración, respecto de estas fechas. En último caso, se determinará por sorteo.>>

27 De dicho precepto resulta (1) que el exceso de horas respecto de la jornada anual establecida en 1592 horas ha de disfrutarse cuando el número de horas permita al menos el disfrute de una jornada de trabajo completa; (2) la solicitud de disfrute debe producirse antes de la finalización del ciclo (ocho semanas) en que se produce el exceso, debiendo ser resuelta antes del inicio del ciclo siguiente; (3) en el supuesto de no efectuar la solicitud la jefatura de unidad procederá a su asignación al finalizar el plazo de resolución; y (4) en el supuesto de que concluya el año con un número de horas de trabajo efectivo superior a la jornada anual, el exceso pasa considerarse horas trabajadas del año siguiente.

28 En definitiva, el precepto establece un procedimiento por el que se obliga a disfrutar el exceso de horas de cada ciclo de ocho semanas en el ciclo siguiente, debiendo el interesado efectuar la solicitud dentro del propio ciclo en el que se produzca el exceso y debe estar resuelta antes del inicio del ciclo siguiente en el que han de disfrutarse las horas en exceso.

29 A tales efectos prevé el artículo 25 que el Departamento de Interior facilitará a cada ertzaina su control horario, tras la conclusión de cada ciclo de trabajo, a través de la intranet corporativa y mediante información escrita.

30 Esta Sala y Sección en las recientes sentencias número 208/2023, de 20 de abril, dictada en el recurso de apelación número 437/2022, y 229/2023, de 3 de mayo de 2023 (recurso de apelación nº 448/2022) en supuestos sustancialmente coincidentes, pero a los efectos de negar el sentido positivo del doble silencio de la Administración, razonó que el artículo 29 del Acuerdo regulador establece un procedimiento específico para el disfrute de las horas realizadas en exceso y que su no observancia por el recurrente excluye la aplicación del sentido positivo del doble silencio, y que a ello no obsta el hecho de que la Administración no facilitara por escrito el control horario que prevé el artículo 25, ya que lo pone a su disposición mediante una aplicación informática y, en todo caso,bastaría computar en las horas planificadas de trabajo las ocho horas de retén que no se consideran tiempo efectivo de trabajo por el Acuerdo regulador, para obtener el número de horas efectivamente trabajadas y solicitar, en su caso, la compensación correspondiente.

31 Dicha sentencia examina seguidamente la alegación efectuada por la Administración de prescripción del derecho a la compensación de las horas trabajadas en exceso, acogiendo el planteamiento de la Administración apelante, razonando en los siguientes términos:

<< Así, partiendo de que el art. 29 del ARCT establece un procedimiento específico para la compensación de horas trabajadas en exceso, ha de estarse a su regulación; y, por tanto, la solicitud de compensación debió producirse en el mes o ciclo en que se produjo el exceso de horas para poder materializar aquélla, en lo posible, en el plazo de los dos meses o ciclos siguientes (art. 29.2 y 3 del ARCT), garantizando, en fin, que se cubran las necesidades del servicio (art. 29.3 y 4 del ARCT). No habiéndose presentado la solicitud en tal plazo, pues se presentó el 23 de noviembre de 2020 respecto de los años 2016 a 2019, ambos inclusive; debe entenderse que la misma es extemporánea.

En consecuencia, este motivo de apelación debe ser estimado en los términos antedichos.

Con lo razonado hasta este punto, cabe señalar que deberá estimarse el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día contra la Resolución administrativa recurrida, que se declarará conforme a Derecho.>>

32 En el supuesto de autos lo que aprecia la sentencia apelada es la inadmisibilidad del recurso, pero fundada en el carácter firme de las liquidaciones horarias del periodo reclamado, como consecuencia de no haber presentado el recurrente su solicitud de cómputo del exceso horario en los términos y plazos establecidos por el artículo 29 del Acuerdo regulador.

33 Siguiendo el criterio expuesto en nuestras previas sentencias hemos de compartir dicho razonamiento, puesto que fue asumido por la sentencia nº 15/2018, de 20 de noviembre (Recurso de apelación 376/2013), y ello por elementales razones de seguridad jurídica, dado el carácter preceptivo y vinculante del procedimiento establecido por el artículo 29 del Acuerdo regulador y toda vez que su observancia resulta obligada para una racional gestión de los recursos humanos, puesto que la solicitud de compensación efectuada por cada funcionario al margen de dicho procedimiento y en distintos momentos temporales podría abocar a serias dificultades en la prestación del servicio, pues como se dijo en la anterior sentencia de 2015, se trata de una cuestión esencial en orden a la organización del servicio de la Ertzaintza que exige certeza sobre los excesos horarios e inmediación en su disfrute en los términos pactados en el Acuerdo regulador.

34 Por tanto, hemos de concluir que, existiendo un procedimiento específico para la reclamación de la compensación de las horas trabajadas en exceso al que no se atuvo el apelante, las liquidaciones horarias devinieron firmes una vez transcurridos los dos meses a que se refiere el art. 29 ARCT, por lo que la reclamación de su compensación presentada el 22 de diciembre de 2020 es extemporánea y el silencio de la Administración ante la misma es de signo negativo de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la que da cuenta la STS 25 de Septiembre del 2012 ( Recurso: 4332/2011), no resultando de aplicación el párrafo tercero del art. 24.1 LPC en cuanto establece el signo positivo del silencio, puesto que la reclamación cursada al margen del art. 29 del ARCT no puede ser entendida sino como ejercicio del derecho de petición.

35 CUARTO: La Directiva 2003/88/CE no resulta de aplicación.

36 No obstante la conclusión alcanzada en el precedente fundamento jurídico, obiter dictum, procede decir que la Sala en su sentencia número 15/2015, de 16 de enero (recurso de apelación 376/2013) a la que se remiten la sentencia 208/2023, de 25 de abril (recurso de apelación número 437/2022) y otras posteriores, concluyó que la definición de tiempo de trabajo que efectúa el artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE lo es a efectos de garantizar la jornada media máxima de 48 horas semanales prevista en su artículo 6, pero no resulta de aplicación al caso puesto que de acuerdo con el Acuerdo regulador la jornada de los recurrentes es de 1592 horas y no queda acreditado que, incluso sumando las ocho horas de las jornadas de retén, exceda de las 48 horas semanales de jornada media previstas en la Directiva.

37 A tales efectos procede reproducir el fundamento jurídico quinto de la sentencia número 15/2015, de 16 de enero, del siguiente tenor literal:

<< QUINTO: No se infringe la Directiva 2003/88/CE del Parlamento y del Consejo, de 23 de noviembre de 1993.

Ello no obstante, obiter dicta, la Sala considera que, de no haber operado el silencio administrativo, el recurso debería haber sido desestimado, toda vez que se sustenta en una indebida interpretación de la Directiva 2003/88/CE, al atribuirle un alcance que no tiene.

La Directiva 2003/88/CE procede a la codificación de la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que establece disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo en lo que se refiere a los períodos de descanso diario, de pausas, de descanso semanal, a la duración máxima de trabajo semanal, a las vacaciones anuales y a aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo, que ha sido modificada de forma significativa.

En esencia, en su Capítulo 2 "Periodos mínimos de descanso-Otros aspectos de la ordenación del trabajo" establece: un descanso diario mínimo de 11 horas consecutivas en el curso de cada periodo de 24 horas (art.3); pausas en jornadas superiores a seis horas (art.4); un descanso semanal mínimo de 24 horas a las que se une las 11 horas de descanso diario (art.5); una duración máxima del tiempo de trabajo semanal que no exceda de media las 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada periodo de siete días (art.6.b).

Por lo demás, el art. 2 establece que a los efectos de dicha Directiva se entenderá por tiempo de trabajo "todo el periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales."

Por tanto, dicha definición lo es a los efectos de la Directiva, esto es, a efectos de las condiciones mínimas sobre la duración de la jornada, por lo que si se invoca ha de hacerse en conexión con tales disposiciones mínimas que regulan los periodos de descanso y ordenación del trabajo.

Es decir, que si el actor alega dicha definición para sustentar la invalidez de la ordenación de la jornada de retén que efectúan los Acuerdos reguladores de las condiciones de trabajo de la Ertzaintza al considerar como de descanso las ocho horas comprendidas entre las 00:00 y las 08:00 horas, ha de argumentar necesariamente que la ordenación vulnera alguna de las disposiciones mínimas de la Directiva, y más concretamente, puesto que de exceso de jornada se trata, que la jornada regulada en tales acuerdo vulnera el art. 6 de la Directiva por establecer una duración media de la jornada semanal que exceda de las 48 horas que como límite máximo establece dicho precepto, porque lo que la Directiva establece como condición mínima de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo es que la jornada media semanal no exceda de 48 horas, y que a efectos

de dicho cómputo deberá considerarse como tiempo de trabajo la definición establecida en el art.2, pero la Directiva no se opone a una regulación en la que no excediendo la jornada media semanal de 48 horas, alguna o algunas de las semanas la excedan.

Pues bien, teniendo en cuenta que el actor no alega que la jornada semanal media sea superior a 48 horas, y que es evidente a la luz del art. 29 de los Acuerdos reguladores aplicables que la jornada anual es de 1.592 horas, lo que supone una jornada semanal muy inferior, su planteamiento impugnatorio estaba abocado al fracaso.>>

38 Se trata a efectos de la Directiva de calcular la jornada semanal media, lo que obliga a estar a la jornada anual prevista en el Acuerdo regulador o a la efectivamente realizada, y dividirla entre el número de semanas resultante de restar a los días del año los días de vacaciones y los festivos, no habiendo quedado acreditado en el supuesto de autos que la jornada medida realizada en cada uno de los ejercicios, computando las horas de retén, exceda de 48 horas, lo que es premisa necesaria para la aplicación de la consideración de tiempo de trabajo que establece el art. 2 de la Directiva, que a efectos de la misma establece que tendrá la consideración de tiempo de trabajo "todo el periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales."

39 ÚLTIMO: a) Costas.

40 De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte apelante, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte que se opuso, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

41 b) Depósito.

42 La desestimación del recurso comporta la pérdida del depósito para recurrir de conformidad con lo previsto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente