Sentencia Contencioso-Administrativo 322/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1273/2021 de 20 de junio del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

1.- Consuelo, nacional de Brasil, recurre en apelación la sentencia núm. 216/2021, de 2 de noviembre de 2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 223/2021, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 25 de mayo de 2021 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 29 de enero de 2021 que inadmitió a trámite solicitud de autorización de residencia de larga duración presentada el 2 de diciembre de 2020.

La resolución inicial es de fecha 29 de enero de 2021, como refleja el folio 60 del expediente, aunque la sentencia apelada la identifica como del día 28.

La sentencia impuso las costas a la demandante, con el límite de 50 euros.

2.- La resolución inicial justificó el pronunciamiento de inadmisión a trámite de la solicitud de residencia de larga duración, al haberse presentado fuera de plazo legalmente establecido, con remisión a las pautas de la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica de Extranjería, enlazando con el art. 51 del reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011.

Deja constancia de que la interesada era titular de autorización temporal y trabajo por cuenta ajena, primera renovación que había caducado el 13 de julio de 2020, por lo que la solicitud de había presentado el 2 de diciembre de 2020 fuera del plazo establecido.

Ello se ratificó con la resolución desestimatoria del recurso de reposición, aludiendo además a la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica de Extranjería, en cuanto establece que la inadmisión de la solicitud fue presentada fuera de plazo establecido, que enlaza con el art. 148 del reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, con lo que recoge en su apartado 1, en cuanto que da derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años, enlazando nuevamente con el art. 51.1, antes referido, para destacar que establece que la prestación de la solicitud en plazo prorroga la validez de la autorización hasta la resolución del procedimiento.

También trajo a colación la alegación sobre la imposibilidad de presentar la solicitud, respondiendo que el estado de alarma había finalizado el 21 de junio de 2020, pudiendo presentar la solicitud en cualquier registro administrativo u oficina de correos, con remisión a la disposición adicional tercera, 3 del Real Decreto 557/2011 y por ello se ratificó que la solicitud, en este caso, se había presentado fuera del plazo legalmente establecido.

SEGUNDO. - Sentencia apelada.

Razona la desestimación del recurso contencioso administrativo y confirmación de las actuaciones recurridas con lo que plasmó en el FJ 1º, del tenor que sigue:

<< El art. 148.1 del RD 557/2011 determina1. Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años.

Igualmente, tendrán derecho a obtener dicha autorización los extranjeros que acrediten haber residido durante ese periodo de forma continuada en la Unión Europea, en calidad de titulares de una Tarjeta azul-UE, siempre que en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se haya producido en territorio español.

El art. 51.1 del Real Decreto 557/2011 dispone: El extranjero que desee renovar su autorización de residencia temporal deberá solicitarlo a la Oficina de Extranjería competente para su tramitación durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en que se hubiese incurrido.

En el presente caso del examen del expediente administrativo que la recurrente presentó su solicitud en sede electrónica el 2-12-2020 y la autorización de residencia temporal que ostentaba caducó el 13 de julio de 2020, luego el plazo de 60 días había expirado sobradamente. Alega que no pudo acceder al sistema de cita previa electrónica hasta que finalmente remitió por correo la solicitud cuando del expediente se desprende que la presentación se ha citado por sede electrónica sin que conste mayor problema para ello. La resolución por tanto es correcta y la demanda debe ser desestimada >>.

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime para revocar la sentencia apelada y tras ello anular las resoluciones recurridas en la instancia, para que se conceda la autorización de residencia temporal inicial por arraigo sociala Don Constancio, previa retroacción de las actuaciones administrativas, para la tramitación del procedimiento administrativo correspondiente [- precisiones las referidas que ha de entenderse son manifestación de un error material -].

1.- El que identifica como fundamento de derecho número uno, alude al defecto de forma y falta de motivación de la resolución recurrida, con remisión a la resolución de 25 de mayo de 2021, que es la que desestimó el recurso de reposición, a ella nos hemos referido.

Tiene presente los datos acreditados, en relación con su pasaporte, a que ha tenido residencia de trabajo por cuenta ajena, primera renovación hasta el 13 de julio de 2020, que en fecha 2 de diciembre de 2020 solicitó la autorización de residencia de larga duración, que el 29 de enero se emitió la resolución inicial que la inadmitió a trámite, que se interpuso recurso de reposición, desestimada por la resolución recurrida.

Tras ello entra a razonar la estimación de sus pretensiones, destacando que en este caso entró en el registro de la oficina administrativa demandada la solicitud de residencia de larga duración, a través de correos, por correo certificado, después de meses en los que la recurrente intentó obtener cita previa a través de la aplicación para acudir a la Oficina de Extranjería, intentos infructuosos por falta de cita debido a la situación excepcional de la pandemia.

Añade que acudió presencialmente a la Oficina de Extranjería en diversas ocasiones, donde sólo le reiteraban que tenía que pedir cita previa a través de la aplicación y que a la vista de la imposibilidad pidió cita a los servicios sociales de Sestao, y a finales de noviembre una Letrada le informó que podía presentar la solicitud a través de correos, como así lo hizo finalmente.

Con ello defiende que no se puede decir que la apelante hubiera incurrido en negligencia, ni olvido, ni incumplimiento de los plazos, sino que la Administración demandada incurrió en falta de responsabilidad contraviniendo la normativa legal al imposibilitar a la recurrente los medios admitidos en derecho para relacionarse con la misma.

Destaca que la oficina de extranjeros no recibió la solicitud dentro de plazo debido a las limitaciones de acceso a las instalaciones públicas derivadas de la pandemia y cuando, de acuerdo con la Ley 39/2015, la Administración demandada debió recoger la solicitud a la recurrente, quien se presentó en diversas ocasiones de forma presencial, como así consta en la documental que forma parte del expediente administrativo, entonces se alude a circunstancias que no deben perjudicarla para insistir en la disconformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida.

En este ámbito destaca las remisiones al art. 148 del reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería e insiste en que se han aplicado las pautas sobre presentación de solicitudes en el plazo de las solicitud de renovaciones de autorizaciones de residencia y como consecuencia del incumplimiento de dicho plazo se inadmite la solicitud cuando, se dice, el reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería no establece el límite temporal para la solicitud de autorización de residencia de larga duración, defendiendo que no resulta posible que la propia Administración lo haga por analogía y extensible al presente supuesto, sobre todo cuando la norma procede de la transposición de la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre, en la que no se indica plazo.

Insiste en las pretensiones ejercitadas ya en la instancia, que se reiteran con el recurso de apelación, en cuanto a la revocación de las resoluciones recurridas y reconocimiento de lo que se pretendió, la autorización de residencia de larga duración.

2.- En el apartado segundo de la fundamentación jurídica se detiene en que no procede la imposición de costas, en relación con la imposición que se hizo por la sentencia apelada con el límite de 50 euros, defendiendo la recurrente que es beneficiaria de justicia gratuita, por lo que no cabía imposición de costas de conformidad con la Ley 1/1996, de 10 de enero y el Decreto 110/2012, de 19 de junio, de asistencia jurídica gratuita, con remisión al documento que aporta que acredita tal circunstancia, la concesión por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Bizkaia.

La Administración General del Estado no formalizó oposición al recurso de apelación, dejando caducar el trámite, como se constató por la diligencia de ordenación de 10 de diciembre de 2021.

CUART0. - Plazo de la solicitud de la autorización de residencia de larga duración; desde la situación de regularidad previa; debe aplicarse la normativa relativa a renovación de autorizaciones; rechazo a admitir que no esté sometida a plazo.

Al dar respuesta a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, con carácter inicial y preferente, debemos ratificar que sí existe plazo en la solicitud de autorización de residencia de larga duración, partiendo de la situación de regularidad previa, ratificando que debe aplicarse la normativa relativa a la renovación de autorizaciones.

Así lo ratificamos, respondiendo a lo que se defiende con el recurso de apelación, de que el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería no establece límite temporal para la solicitud de autorización de residencia de larga duración.

La Sala ha ratificado lo anticipado en pronunciamientos varios, recientemente se ha reiterado en la sentencia del recurso de apelación 1240/2021, en la que tuvimos presente lo que se razonó en el fundamento jurídico quinto de la sentencia 177/2023, de 4 de abril de 2023, recaída en el recurso de apelación 1158/21, estimatorio del recurso de apelación de la Administración General del Estado; sentencia en la que en su fundamento jurídico quinto se razonó como sigue, con remisión a precedentes:

<< Las partes constatan que la solicitud de autorización de residencia de larga duración no tiene previsto un plazo específico de presentación, y difieren en la normativa que debe aplicarse ante tal laguna legal. La apelante sostiene que debe aplicarse la normativa relativa a renovación de autorizaciones, y la apelada sostiene, como acogió la sentencia recurrida, que la presentación no está sometida a plazo y que, en consecuencia, no pudo inadmitirse por esta causa.

El art. 32 de la LOEX regula la residencia de larga duración, y es desarrollado por los arts. 147 y siguientes del Reglamento de la LOEX.

El art. 148 de dicho Reglamento refiere que "tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años", y aunque no consigna expresamente un plazo para efectuar la solicitud, dado que no se trata de una autorización prevista en el art. 31.3 de la LOEX, no se puede acceder a la misma desde la situación de estancia irregular en España (Disposición Adicional 4ª, apartado 1, letra g) de la LOEX), lo que obliga a que se solicite bajo la vigencia de la autorización previa que en su caso se ostentase.

Dado que la previa autorización de residencia en España de la ciudadana extranjera caducaba el 12 de julio de 2020, sólo podía prorrogarse su validez al amparo de una solicitud de residencia de larga duración formulada en el plazo previsto para la renovación de dicha autorización anterior. Así, resulta de aplicación al caso el art. 61 del Reglamento de la LOEX, que determina que "la renovación de las autorizaciones de residencia por reagrupación deberá solicitarse en modelo oficial en el plazo de sesenta días naturales antes de su expiración. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido."

No aplicar el mencionado precepto al caso de autos, y asumir que la presentación de la solicitud de residencia de larga duración basada en la previa residencia legal y continuada en España por cinco años carece de plazo, equivaldría a permitir que se solicite desde la situación de estancia irregular en España, lo que es un absurdo dado que conllevaría su inadmisión en todos los casos, si no en virtud de la presentación extemporánea (como ha sucedido en este caso), cuanto menos por solicitarse desde esa situación de estancia irregular en nuestro país (Disposición Adicional 4ª, apartado 1, letra g) de la LOEX).

En este sentido se ha pronunciado la sentencia nº 895/2022, de 16 de noviembre (recurso de apelación nº 413/2021), de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana; que reitera el criterio de la previa sentencia nº 703/2022, de 21 de septiembre (recurso de apelación nº 273/2021), razonando lo siguiente:

"El art 61.1 ROEX es taxativo. Se establece un plazo de presentación de la solicitud. La presentación extemporánea determina inadmisión ex D.Ad 4ª de la Ley Orgánica 4/2000.

Esa misma regla debe ser seguida cuando la interesada tenía derecho a solicitar una autorización de residencia de larga duración, puesto que no cabe admitir que, en tal caso, la solicitud no estuviera sujeta a plazo, lo cual comportaría la consecuencia de que las anteriores autorizaciones de residencia temporal mantendrían su vigencia de forma indefinida, lo cual es evidentemente absurdo.

Por ello, debe considerarse que, una vez transcurridos los noventa días siguientes a la expiración de la residencia temporal, sin haberse solicitado su renovación, o bien la concesión de la residencia de larga duración, se extinguió irremisiblemente la vigencia de las autorizaciones anteriores.

En consecuencia, resulta plenamente ajustada a Derecho la resolución administrativa que inadmitió la petición tardía de la recurrente."

Igualmente, esta Sección ha establecido previamente que el requisito de la residencia legal continuada durante cinco años debe ser inmediatamente anterior a la solicitud ( sentencias nº 7/2018, de 10 de enero (recurso de apelación nº 1046/2016) y nº 254/2022, de 10 de mayo (recurso de apelación nº 846/2020)), lo que sólo puede garantizarse si la solicitud se realiza bajo la vigencia de la anterior o bajo el período de prórroga de su validez, en los términos examinados.

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia recurrida y desestimando en su lugar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día contra la Resolución administrativa impugnada, que confirmamos por ser conforme a Derecho >>.

Por ello, si, por un lado, tenemos que ratificar que la solicitud de autorización de residencia de larga duración está sometida a la regulación de plazos que hemos referido, por lo que, en lo que aquí interesa, como la previa autorización de residencia había vencido el 13 de julio de 2020, tenía la parte apelante plazo de 60 días para presentar la solicitud, lo que nos llevaba casi hacía mediados de septiembre de 2020, cuando la solicitud se presentó el 2 de diciembre de 2020, por lo que la Administración ratificó que se estaba ante una solicitud presentada fuera de plazo, lo que se ratificó al desestimarse el recurso de reposición y, asimismo, ratificó la sentencia apelada, en los términos que hemos recogido en el fundamento jurídico segundo, con remisión a los arts. 148.1 y 51 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, que ratificó que la solicitud del 2 de diciembre de 2020 se había presentado de forma extemporánea.

Junto a ello debemos significar que no pueden considerarse relevante los alegatos que traslada la apelante en relación con las dificultades para obtener cita previa para presentar la solicitud, por las circunstancias que refiere en el ámbito de la situación de pandemia y las irregularidades en el funcionamiento de las oficinas y registros administrativos, dado que no podemos concluir que en ese largo periodo de tiempo no se pudiera acceder al registro válido para presentar la solicitud, destacando, como la Administración ya trasladó en la resolución desestimatoria del recurso de reposición que la solicitud se pudo presentar en cualquier registro administrativo u oficina de Correos, que es por lo que hace cita de la Disposición Adicional Tercera 3 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por Real Decreto 557/2011, según la cual:

<< Las solicitudes de modificación, prórroga o renovación de las autorizaciones de residencia y de trabajo se presentarán presencialmente ante los órganos competentes para su tramitación o electrónicamente mediante las aplicaciones específicas de tramitación que existan. Sin perjuicio de lo anterior, se podrán presentar en cualquier otro registro de conformidad con el artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, cuando estas aplicaciones específicas no se hayan habilitado para el trámite concreto >>.

Artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. que estable lo que sigue:

<< 4. Los documentos que los interesados dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas podrán presentarse:

a) En el registro electrónico de la Administración u Organismo al que se dirijan, así como en los restantes registros electrónicos de cualquiera de los sujetos a los que se refiere el artículo 2.1.

b) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca.

c) En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero.

d) En las oficinas de asistencia en materia de registros.

e) En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.

[...] >>.

En conclusión, debemos ratificar el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó la sentencia apelada.

QUINTO. - El ser beneficiaria de justicia gratuita no impide la condena en costas, sin perjuicio de que su efectividad quede condicionada y demorada en los términos del artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

A continuación, debemos responder al alegato de la apelante con el que defiende que no puede ser merecedora de la condena en costas, como impuso la sentencia apelada, con el límite de 50 euros, por ser beneficiaria de justicia gratuita.

Sobre ello debemos señalar, para rechazar la argumentación de la demanda, que el ser beneficiario de justicia gratuita no impide la condena en costas, sin perjuicio de que su efectividad quede condicionada y demorada en los términos de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

Nos remitimos, en relación con la condena en costas a quien es beneficiario de justicia gratuita, a la regulación recogida en el art. 36.2, donde establece la obligación de pagar las causadas, en concreto de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniera a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del art. 1967 del Código Civil.

Por tanto, debe ratificarse el pronunciamiento condenatorio en costas que acordó la sentencia apelada.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, no se hará expreso pronunciamiento a cargo de la apelante por no haberse generado concepto alguno al existir formal oposición de la Administración General del Estado como apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente