Sentencia Contencioso-Administrativo 86/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 296/2022 de 21 de febrero del 2023

1 PRIMERO: Planteamiento del recurso.

2 Se interpone el presente recurso de apelación número 296/2022 contra la sentencia número 246/2020 uno, de 30 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 232/2020, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sopelana de 14 de agosto de 2020, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 24 de enero de 2020 por el que se declaró clandestino e ilegalizable el uso residencial desarrollado en el NUM002 del número NUM000 de la CALLE000 y ordena la demolición de las escaleras y muro de separación y la retirada de la totalidad de los elementos destinados al uso residencial, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas y de ejecución subsidiaria.

3 A) Antecedentes relevantes.

4 a) Ante la solicitud de información sobre la legalidad de una vivienda puesta en alquiler y obras realizadas en CALLE000 número NUM000, (edificio de cuatro viviendas, dos por planta) el servicio técnico municipal sido visita de inspección el 11 de octubre de 2019 constatando la subdivisión de la vivienda en NUM002 mediante un muro colocado a posteriori, apertura de hueco en forjado superior , escalera interior de acceso, división de estancia de apertura de huecos en patio en la planta superior, todo ello sin que constara la licencia (folios 1 a 4 del expediente).

5 b) Por acuerdo de 25 de octubre de 2019 el Ayuntamiento acordó el inicio de procedimiento de restauración de la legalidad, considerando no legalizable la construcción realizada y el uso vividero NUM002, dando trámite de audiencia al interesado.

6 c) La propiedad alegó que el edificio fue construido en 1978 y cuenta con una vivienda en su NUM002 segregada hace más de 30 años, y ejecutada 10 años antes de la aprobación de las normas subsidiarias, habiendo caducado la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística y quedando en situación de fuera de ordenación.

7 d) Por resolución de 24 de enero de 2020 de la Junta de Gobierno Local declaró no legalizables las obras y el uso vividero del NUM002 por ser contrarias a lo dispuesto por el artículo 3.1.9.4 de las normas subsidiarias, ordenando la demolición de las escaleras y el muro de separación así como la retirada de la totalidad elementos destinados al uso residencial y el cese definitivo del uso y reposición del inmueble a su estado original, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas y de ejecución subsidiaria.

8 e) La propiedad interpuso recurso de reposición aportando un informe pericial de arquitecto según el cual la NUM003 y la NUM004 están ejecutadas en 1976 y no ha habido intervenciones sustanciales posteriores, la cubierta se encuentra perfectamente simétrica con dos patios interiores para iluminar el y ventilar las plantas NUM004 de ambas manos, lo que indica que tenían por finalidad el uso vividero, disponiendo de acceso independiente desde el descansillo comunitario de la NUM003, concluyendo que las NUM004 del edificio se encuentran consolidadas y legitimadas independientemente de haber realizado o no su legalización urbanística y obtención de la cédula de habitabilidad.

9 f) El recurso fue desestimado por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de octubre de 2019 razonando, en síntesis, que se está llevando a cabo un uso residencial en el NUM002 siendo así que el edificio cuenta con licencia de vivienda para la planta baja y dos pisos superiores, no estando admitido el uso residencial en el NUM002 que desconocía el ayuntamiento, y que, en todo caso, los usos no prescriben.

10 g) Contra dicha resolución se interpuso por la propiedad recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia apelada.

11 B) Pronunciamiento de la sentencia apelada.

12 La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo. Razona que la licencia de 1972 se concedió para la construcción de un edificio de cuatro viviendas y garajes, dos viviendas por planta en concreto, por lo que no es posible la segregación de las mismas y en la inspección se constata que se ha subdividido la vivienda en NUM002 construyendo una escalera interior, con apertura de hueco en el forjado superior división de estancia de apertura de huecos en el patio todo ello para ser alquilado como vivienda independiente a terceros y con alteración de estructura. La obra se ha realizado sin licencia y es contraria al uso determinado por las normas subsidiarias. Añade que se trata de obras interiores que externamente resultan escasamente visibles, y de las que la administración tiene conocimiento por la visita de inspección, por lo que debe ser rechazada la prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística. Concluye por lo demás que las obras no pueden ser legalizadas por ser contrario al uso a lo dispuesto por las normas subsidiarias.

13 C) Recurso de apelación. Pretensiones y motivos de impugnación de la sentencia.

14 Contra dicha sentencia interpone la propiedad del presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida.

15 Alega que el ayuntamiento conocía, al menos desde 1989 la existencia de la vivienda dúplex, tal y como lo acredita el informe de la jefatura local de sanidad de fecha 24 de julio de 1989 dirigido al alcalde, que consta 33 del expediente administrativo, a partir del cual el ayuntamiento giró una visita de inspección que motivó la orden de ejecución para la reparación de la cubierta de 28 de septiembre de 1989, que consta al folio 36 del expediente administrativo. A partir de tales documentos concluye que la sentencia no valora correctamente la prueba al concluir que el ayuntamiento no tenía conocimiento de las obras y de la fecha de su ejecución.

16 Añade que la sentencia omite valorar las conclusiones del informe pericial, refiriéndose únicamente a la imposibilidad de ver la situación de los espacios y cubierta con las auto fotos de 1099 y 2000.

17 A partir de tales premisas fácticas considera que no resulta aplicable la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo ( LSU), dado que las obras se ejecutaron con anterioridad, resultando por el contrario aplicable el artículo 31 Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por el Decreto 2187/1978, de 23 de junio (RDU) resultando prescrita la acción de restauración de la legalidad urbanística por el transcurso de un año desde la ejecución de las obras.

18 Plantea finalmente la apelante que, puesto que la vivienda se construyó en 1974 y el ayuntamiento tuvo conocimiento de la vivienda, al menos, desde 1989, con anterioridad a la entrada en vigor de las vigentes normas subsidiarias, la vivienda NUM002 queda en situación de fuera de ordenación compatible de acuerdo con lo previsto por el artículo 5.1.2 de las normas subsidiarias.

19 El Ayuntamiento de Sopelana se opuso al recurso. Niega que la sentencia incurra en un error en la valoración de la prueba, ya que de la comparecencia del perito de la parte actora y de la testifical pericial de la aparejador municipal se deduce que se trata de obras interiores que no resultan visibles desde el exterior respecto de las cuales el ayuntamiento tuvo conocimiento por la visita de inspección de 16 de octubre de 2019. Rechaza que el documento obrante al folio 36 del expediente administrativo acredite el conocimiento por parte del ayuntamiento de las obras y del uso vividero del NUM002, ya que se trata de una orden de ejecución de obras de reparación de la cubierta, mencionando el carácter inhabitable del NUM002, no mencionando ni la existencia de vivienda ni la existencia de las obras que posibilitan el uso del NUM002 como vivienda.

20 Considera ajustada a derecho la sentencia puesto que no siendo exteriores ni manifiestas las obras el inicio de la prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística ha de situarse en el momento en que el ayuntamiento tiene conocimiento de las obras y del uso vividero del NUM002, resultando procedente la resolución recurrida por tratarse de una actuación clandestina y legalizable, a lo que añade que el uso de vivienda por su carácter continuado impide que se aprecie la caducidad de la acción.

21 SEGUNDO: P recisones sobre el objeto del recurso.

22 Es obligado punto de partida en el examen de las cuestiones planteadas por la apelante el informe del servicio técnico municipal de 10 de octubre de 2019, en el que se da cuenta de la comunicación de la vivienda de la NUM003 con el NUM002 mediante la apertura de hueco en forjado superior y construcción de una escalera interior, de la división en estancias y apertura de huecos a patio en la planta NUM002, la subdivisión en distintas estancias, y su arrendamiento a terceros como vivienda.

23 Es asimismo necesario punto de partida el hecho de que se trata de obras y uso clandestinos, puesto que no están amparados por licencia alguna.

24 A partir de tales hechos, lo que la apelante plantea es que el ayuntamiento tuvo conocimiento de las obras y del uso vividero al menos desde el año 1989, con apoyo en los documentos que obran a los folios 33 a 36 del expediente administrativo, hecho a partir del cual concluye que caducó la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística y que como consecuencia de ello las obras y el uso vividero devienen en una situación de fuera de ordenación.

25 TERCERO:La acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no caduca a los cuatro años respecto de los usos.

26 La primera precisión que hemos de hacer es que de acuerdo con el ordenamiento aplicable (artículos 224,225 y 229 LSU), la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no caduca por el transcurso de cuatro años respecto de los usos, dado su carácter continuado.

27 Así ha concluido la sentencia de la Sala número 63/2023, de 8 de febrero dictada en el recurso de apelación número 225/2022, en términos que hoy hemos de reiterar, a cuyo efecto resulta procedente la reproducción de su fundamento jurídico tercero del siguiente tenor literal:

30 << TERCERO:La acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no caduca a los cuatro años respecto de los usos.

31 Postula el Ayuntamiento apelante que la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no caduca a los cuatro años respecto del cambio de uso, sino exclusivamente respecto de las obras, trabajos e instalaciones. Subsidiariamente, que no habían transcurrido cuatro años desde la fecha en que tuvo conocimiento del cambio de uso a través de la comunicación efectuada por el registrador de la Propiedad núm.9 de Bilbao el 22 de setiembre de 2016.

32 A la hora de examinar dicha cuestión hemos de partir del marco normativo de aplicación:

<< Artículo 224. Operaciones de restauración de la ordenación urbanística.

1. Las operaciones de restauración de la ordenación urbanística que se dispongan por razón de actos o actuaciones clandestinas serán determinadas en la resolución del procedimiento de legalización.

2. Las operaciones de restauración de la ordenación urbanística derivadas de actos o actuaciones clandestinas correrán de cuenta de los titulares de los terrenos o inmuebles o de los responsables de dichas actuaciones, usos o actividades.

3. Cuando la orden de ejecución de las operaciones de restauración no se contuviera ya en la resolución del procedimiento sobre legalización de los actos o actuaciones clandestinas correspondientes, la administración competente podrá dictarla de forma independiente previo procedimiento en el que se oirá a las personas interesadas, que se regulará reglamentariamente.

4. Transcurridos cuatro años desde la total terminación de las obras, trabajos e instalaciones, o desde la aparición de signos físicos exteriores que permitan el conocimiento de su realización, la administración no podrá ordenar la demolición de las edificaciones, las instalaciones o las construcciones correspondientes. Éstas quedarán sujetas, no obstante, al régimen de instalaciones, edificaciones y construcciones fuera de ordenación, y cualquier acto que implique su reforma, ampliación o consolidación requerirá la previa aprobación de un proyecto de legalización, si ésta fuera posible. En este proyecto se contemplará el conjunto de medidas necesarias para la eliminación o, en todo caso, reducción del impacto en los servicios urbanísticos, dotación de espacios públicos u otros análogos. La administración podrá aprobar dichos proyectos de oficio.

5. El plazo de cuatro años a que se refiere el apartado anterior no rige, en ningún caso, para los usos ni para las parcelaciones y las construcciones, edificaciones e instalaciones que se realicen en los siguientes supuestos:

a) Los ejecutados en suelo no urbanizable.

b) Los ejecutados sobre terrenos calificados en el planeamiento como dotaciones públicas de la red de sistemas generales.

c) Los ejecutados en dominio público o en las zonas de servidumbre del mismo.

d) Los que afecten a bienes catalogados por el ayuntamiento o declarados de interés cultural en los términos de la legislación sobre patrimonio histórico, cultural y artístico.

6. La falta de ejecución de las órdenes de reposición de la realidad física alterada para la restauración de la integridad de la ordenación territorial y urbanística dará lugar a la imposición de hasta diez sucesivas multas coercitivas por plazos de un mes, así como al traslado de testimonio al Ministerio Fiscal en el supuesto de existir indicios de que los hechos fueran constitutivos de delito de desobediencia. El importe de cada una de dichas multas podrá ascender a la mayor de las siguientes cantidades: al 10% del coste estimado de las obras y los trabajos de reposición a ejecutar, o 600 euros. En todo caso, transcurrido el plazo para el cumplimiento voluntario derivado de la última multa coercitiva impuesta, la Administración actuante estará obligada a ejecutar subsidiariamente la reposición de la realidad física alterada, con cargo al infractor.

Artículo 225. Infracciones urbanísticas.

...

2. Son infracciones graves:

c) Los usos no amparados por licencia e incompatibles con la ordenación urbanística aplicable.

Artículo 229. Prescripción de las infracciones.

1. Las infracciones previstas en esta ley prescriben en los siguientes plazos:

a) Las muy graves a los cinco años.

b) Las graves en un plazo de cuatro años.

c) Las leves en un plazo de dos años.

2. El plazo de prescripción empezará a contar desde el momento en que las obras realizadas estuvieran en condiciones de servir al fin o a los usos previstos y existieran signos exteriores que permitan a la administración conocer su realización. La infracción consistente en el desarrollo de un uso o actividad no comienza a prescribir mientras se mantenga uno u otra.

3. La prescripción de la infracción se interrumpe con la notificación de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador.

4. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando existan actos de la administración que autoricen actividades constitutivas de infracción urbanística, el plazo de prescripción comenzará a contar desde que se anulen los actos administrativos que los legitimaron.>>

33 El art. 224.4 LSU establece un plazo de cuatro años como límite para la restauración de la legalidad urbanística infringida por obras, trabajos e instalaciones clandestinas, plazo que se inicia desde que aparezcan signos físicos exteriores que permitan al Ayuntamiento el conocimiento de su realización.

34 Por tanto, el plazo límite viene referido a obras, trabajos e instalaciones, no a usos, siguiendo en ello el precedente que representa el art. 185.1 texto refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76) en relación con el art. 9 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre.

35 De otro lado el núm.5 de dicho precepto establece una excepción a dicha regla, al disponer que el plazo de cuatro años no rige "para los usos ni para las parcelaciones y las construcciones, edificaciones e instalaciones..." que se realicen en suelo no urbanizable, en dotaciones públicas de la red de sistemas generales, en dominio público o zonas de servidumbre del mismo o para los actos que afecten a bienes catalogados.

36 Desde el punto de vista gramatical la conjunción copulativa "ni" tras la palabra usos coordina de manera aditiva los vocablos o frases que le siguen, de acuerdo con la definición del Diccionario de la Lengua, lo que permite la interpretación postulada por el Ayuntamiento de Getxo, conforme a la cual el plazo de cuatro años no rige en ningún caso para los usos (primera frase), ni tampoco (segunda frase) para las parcelaciones y las construcciones, edificaciones e instalaciones que se realicen sobre suelo no urbanizable, dotaciones públicas de la red de sistemas generales, dominio público o zonas de servidumbre del mismo o para los actos que afecten a bienes catalogados.

37 Dicha interpretación se compadece con el hecho de que el núm.4, que es el precepto que establece la regla general, no menciona los usos y, de otro lado si tenemos en cuenta que, de acuerdo con lo previsto por el art. 225.2.c) LSU, son infracciones graves "los usos no amparados por licencia e incompatibles con la ordenación urbanística aplicable", y que el art. 229.2 LSU establece que "la infracción consistente en el desarrollo de un uso o actividad no comienza a prescribir mientras se mantenga uno u otra."

38 Si de acuerdo con tales preceptos el uso no amparado por licencia e incompatible con la ordenación urbanística constituye una infracción grave que no prescribe mientras se mantenga activo, resultaría contradictorio sostener que no cabe ordenar su cese por la exclusiva razón de que el art. 224.5 LSU establezca que el plazo límite de 4 años para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no opera respecto de los usos en determinadas categorías de suelos.

39 Por el contrario, una interpretación sistemática y acorde con el espíritu y finalidad de la norma obliga a concluir que el restablecimiento de la legalidad urbanística respecto del uso clandestino contrario a la ordenación urbanística, por su carácter continuado, no está sujeto al plazo límite previsto por el art. 224.4 LSU, como lo evidencia su propia literalidad al no mencionar los usos y referir tal límite de plazo a las "obras, trabajos e instalaciones", siendo así que las operaciones de restauración de la legalidad urbanística que contempla el art. 224 LSU se refieren a actos y actuaciones clandestinas, expresión que engloba los actos de construcción pero también los usos.

40 En este punto la LSU no hizo sino incorporar a su texto positivo la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación del art. 185 del texto refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril ( SSTS 10 de diciembre de 1987 -RJ9472-; 10 de octubre de 1988 -RJ 7461-; 15 de septiembre y 29 de septiembre de 1989 -RJ 6574 y 6716-;23 de enero de 1991 -RJ595-; 22 de enero de 1992 -RJ1415 y 21 de septiembre de 1998) que consideraba no sujeto a caducidad o prescripción alguna tanto a efectos sancionadores como de restauración de la legalidad urbanística el uso continuado, como lo expresa la STS de 5 de febrero de 1998 (recurso: 10351/1991) << La utilización o uso del suelo (natural o construido) sin la pertinente licencia es una actividad continuada, que tanto se ejercita el primer día como el último, cualquiera que sea el tiempo transcurrido. Quiere ello decir que el plazo de cuatro años que para la restauración de la legalidad urbanística concede el artículo 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo se refiere a actividades que se llevan a cabo en un momento determinado (en concreto, tal como el proyecto dice literalmente, a "realización de obras") pero no a actividades continuadas, como el uso de los edificios, que puede ser prohibido, si es ilegal, en tanto en cuanto se esté realizando.>> y, por la identidad de los supuestos contemplados, lo expresa la STS de 22 de enero de 1992 ( ROJ: STS 365/1992 - ECLI:ES:TS:1992:365 ) en la que se admite la reacción municipal producida una vez concluido el plazo de caducidad en relación con el uso de un trastero como vivienda.

41 CUARTO: Caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística respecto de obras interiores.

42 Respecto de la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística en relación con obras interiores, es clásica la doctrina jurisprudencial recaída en relación con el artículo 185 texto refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), que establece que el inicio del cómputo del plazo de caducidad ha de situarse en el momento en el que el ayuntamiento tiene conocimiento de la ejecución de las obras, criterio que hoy se consolida en el artículo 224.4 LSU.

43 De acuerdo con dicha doctrina la regla general es la que aparece formulada para el segundo de los supuestos: las infracciones urbanísticas prescriben al año de su comisión y este plazo se computa desde la fecha en que la infracción se hubiera llevado a cabo, siempre que ésta sea conocida. De no serlo, el "dies a quo" es aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador, añadiendo el propio texto reglamentario que "se entenderá que puede incoarse el procedimiento sancionador cuando aparezcan signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción", lo que nos lleva a estimar como correcta la tesis del actor, pues obviamente en el año 1980, según lo expuesto "ut supra", los signos externos de la infracción eran evidentes.

44 Asimismo, es constante la doctrina jurisprudencial que establece, que la carga de la prueba sobre la data de la fecha de conclusión de las obras corresponde a quien las ejecutó clandestinamente. De dicha doctrina da cuenta la STS 8 de julio de 1996 (RJ 5939):

<< Como ya tiene reiterado esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 26 septiembre 1988 (RJ 1988\7262), 19 febrero 1990 (RJ 1990\1322) y 14 mayo 1990 (RJ 1990\4072), el plazo de prescripción de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 octubre, empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil, será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635 y ApNDL 8375), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada.>>

45 Pues bien, en el supuesto de autos alega la apelante que el ayuntamiento tuvo conocimiento de la ejecución de las obras desde el año 1989, como a su juicio lo ponen de manifiesto los documentos obrantes a los folios 33 a 36 del expediente administrativo.

46 El documento que consta al folio 33 es una comunicación del Secretario General de la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de fecha 13 de julio de 1989 en la que se da cuenta de que los servicios técnicos de dicha corporación realizaron una inspección del edificio constatando que la cubierta se hallaba en un estado lamentable y que urgía su reparación. Nada acredita dicho documento respecto del conocimiento de los hechos relevantes por parte del Ayuntamiento de Sopelana.

47 El documento que consta al folio 35 es una comunicación de la Jefatura Local de Sanidad al alcalde de Sopelana de fecha 24 de julio de 1989, sobre el estado sanitario de la vivienda NUM001 del número NUM000 de la CALLE000, que dice lo siguiente:

<

En la zona abohardillada se observan los techos con multitud de filtraciones, dado el malísimo estado en que se encuentra la tela asfáltica protectora. Asimismo, la pizarra se encuentra levantada y deteriorada en muchas zonas, sobre todo las de orientación NO.

La zona inferior de la vivienda tiene alguna humedad en techo y paredes.

Considero que desde el punto de vista sanitario es MUY URGENTE la reparación de las deficiencias, ya que en tal estado, no puede habitarse la parte superior de la vivienda.>>

48 De dicho informe se deduce con claridad que el Jefe Local de Sanidad reconoce, y lo comunica al alcalde, que la vivienda está conectada en su parte superior con una zona abuhardillada, recomendando la ejecución urgente de obras de reparación de la cubierta "ya que en tal estado, no puede habitarse la parte superior de la vivienda." Por tanto, desde dicho momento, el ayuntamiento tiene conocimiento de la comunicación de la vivienda con el NUM002 y de su uso como vivienda en comunicación con la NUM003.

49 El documento obrante al folio 36 es una comunicación de fecha 28 de septiembre de 1989 del Ayuntamiento de Sopelana a la comunidad de propietarios en la que se da respuesta a la solicitud de un informe técnico del Ayuntamiento sobre la precaria y extrema situación de deterioro del tejado y la cubierta del edificio número NUM000 de la CALLE000, y expone lo siguiente:

<< En relación con el hecho expuesto, a continuación se le indica el contenido del Informe del Servicio-Técnico de este Ayuntamiento, de fecha 25 de septiembre actual, que copiado literalmente, dice así:

"En visita de inspección realizada, se ha comprobado que existen zonas de la cubierta que se encuentran sin la tela de impermeabilización y con un gran número de tejas rotas y levantadas.

Los techos del piso NUM001, se encuentran con fuertes humedades, debido a la falta de impermeabilización de dicha cubierta."

Por todo ello este Servicio Técnico estima, que debe declararse de urgencia la reparación sobre todo de la cubierta por ser "inhabitable" la mencionada vivienda.>>

50 Dicho documento habla de un informe técnico de 25 de septiembre de 1989, del que nada consta en las actuaciones, y se limita a decir que los techos del piso NUM001 se encuentran con fuertes humedades debido a la falta de impermeabilización de dicha cubierta, disponiendo la realización de urgencia de las obras de reparación de la cubierta por ser inhabitable la mencionada vivienda. Nada dice sobre su comunicación con el NUM002 y, en principio, ha de entenderse que en todo momento se refiere a la vivienda del NUM001 y no ha dicho NUM002.

51 A la luz de tales documentos hemos de concluir que el ayuntamiento era conocedor desde el 24 de julio de 1989 de la comunicación existente entre la vivienda del NUM001 y el NUM002.

52 QUINTO:Conclusiones.

53 De acuerdo con lo razonado hasta el presente momento hemos de concluir que, la acción de restauración de la legalidad urbanística respecto de las obras interiores consistentes en la apertura de un hueco en el forzado superior de la vivienda NUM001 para comunicarla con el NUM002 y la construcción de una escalera entre ambas, caducó por el transcurso del plazo de cuatro años establecido en dicho momento por el artículo 9 del Real decreto ley 16/1981, de 16 de octubre, en relación con el artículo 185 TRLS76, computado desde el 24 de julio de 1989 en que el ayuntamiento tuvo conocimiento de su existencia.

54 Ahora bien, es claro que la acción de restauración de la legalidad urbanística respecto del uso vividero del NUM002 no caducó, razón por la cual resulta ajustada a derecho la resolución recurrida en cuanto dispone el cese del uso vividero del NUM002, en la medida en que, es doctrina reiterada que la posibilidad de legalización de las obras clandestinas ha de examinarse a la luz del ordenamiento urbanístico vigente en el momento de ejercicio de la acción de restauración de la legalidad, y que el uso vividero del NUM002 resulta contrario a las normas subsidiarias vigentes.

55 Siendo ello así, es claro a juicio de la Sala que el cese del uso vividero del NUM002 requiere necesariamente la adopción de las medidas dispuestas en el apartado primero de la parte dispositiva de la resolución de 24 de enero de 2020, pese a que hayamos considerado caducada la acción de restablecimiento de la legalidad respecto de las obras que posibilitan el uso.

56 ÚLTIMO: a) Costas.

57 De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte apelante, si bien con el límite de quinientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte que se opuso, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

58 b) Depósito.

59 La desestimación del recurso comporta la pérdida del depósito para recurrir de conformidad con lo previsto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente