Sentencia Contencioso-Administrativo 155/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 104/2023 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación; auto apelado.

1.- Augusto recurre en apelación contra el auto nº 13/2023, de 25 de enero de 2023, del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Bilbao que, en la pieza de medidas cautelares del recurso ordinario 203/2022, desestimó la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución de 22 de julio de 2022, del concejal delegado del Área de Obras, Planificación Urbana y Proyectos Estratégicos del Ayuntamiento de Bilbao.

Resolución municipal que, tras desestimar las alegaciones formuladas en relación con las obras de instalación de un cierre de tendedero ejecutadas en la vivienda de su propiedad sita en el número NUM000, de la PLAZA000 sin disponer de licencia municipal, acordó requerir para que en el plazo de un mes se proceda a la restitución del tendedero en su estado anterior, porque la instalación ejecutada no era legalizable, por ser disconforme con el planeamiento urbanístico, con advertencia de que, de no acreditar formalmente el cumplimiento de lo requerido en el plazo concedido, se impondrá multa coercitiva de 600 €, sin perjuicio de adoptar las medidas disciplinarias y de restauración de la legalidad urbanística que resulten aplicables, pudiéndose ordenar la ejecución de los trabajos por medios municipales y a su costa.

2.- El auto apelado, en sus fundamentos de derecho primero y segundo expone el planteamiento de la solicitante de la medida cautelar, demandante en primera instancia, y del ayuntamiento en Bilbao, administración demandada, tras lo que razona la desestimación de la medida cautelar interesada en el fundamento de derecho tercero, en el que, tras exponer en sus primeros seis párrafos las pautas de la tutela cautelar, de conformidad con la Constitución y la LRJCA, razona en los cuatro últimos párrafos la desestimación de la suspensión, haciéndolo como sigue:

<< En el presente caso, la apariencia de buen derecho no aparece de una forma palmaria, clara y evidente, sino que exige realizar un análisis pormenorizado de la cuestión planteada, lo que ya revela que no existe tal apariencia, a los solos efectos de esta pieza cautelar y sin perjuicio, claro está, de lo que pueda acordarse al respecto en el procedimiento principal.

En cuanto a los daños de imposible o difícil reparación, la demandante no acredita, ni de los datos obrantes se desprende, que una vez retirada la obra ejecutada sea imposible o muy difícil volver a ejecutarla si su demanda prospera, al contrario. Además, el coste económico puede ser asumido por el ayuntamiento.

Tampoco existe un interés particular de la demandante que pueda prevalecer frente al interés público de restablecer la legalidad urbanística.

Por tanto, a la luz de los criterios expuestos acerca de la procedencia de adoptar una medida cautelar y con los datos que expone la demandante, no puede accederse a lo solicitado >>.

SEGUNDO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala sentencia estimatoria, para revocar el auto apelado y estimar la solicitud de suspensión cautelar de la ejecutividad del acto recurrido.

1.- En el apartado primero refiere los antecedentes que considera relevantes.

2.- En el segundo destaca que se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos necesarios para adoptar la medida cautelar, remitiéndose a lo que concluyó el auto apelado, en los términos hemos recogido, al discrepar de lo razonado y defender que sí concurren los requisitos necesarios para adoptar la medida cautelar.

(i) En relación con la apariencia de buen derecho o fomus boni iuris, traslada la disconformidad con lo que anticipa el auto apelado, para defender que en los autos principales lo que se defiende es que la obra de instalación de cristales móviles en el tendedero, no vulnera la normativa urbanística municipal, en concreto el artículo 7.9.8 del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao de 1995, actualmente regulado en idénticos términos en el artículo 127.3 del texto refundido de la Revisión, publicada el 20 de mayo de 2022, porque es una instalación que no puede considerarse cierre, sino de colocación de cristales móviles, que son desmontables y se van desplegando uno encima de otro, hasta pasar totalmente desapercibidos, sin que desentonen con la estética de la fachada, como había entendido la Comunidad de propietarios.

Destaca que estamos ante un impacto estético nulo.

Asimismo, defiende que no se está ante un cierre o cerramiento desde el punto de vista jurídico, trasladando que según la doctrina jurisprudencial la instalación de cristales móviles, en ningún caso, puede tener la consideración de cerramiento de balcones.

Se dice que se debe tener en cuenta la sentencia 80/2012 de 13 de marzo de 2012 del Juzgado nº 1 de Bilbao, procedimiento abreviado 1280/2010, remitiéndose a lo que razonó en su fundamento tercero, lo que se considera trasladable a este caso.

Defiende que tampoco se vulneran los artículos 120, 127 y 128 del nuevo Plan General de Ordenación Urbana, que no puede ser de aplicación al presente expediente por haberse iniciado con anterioridad a su entrada en vigor.

(ii) En cuanto al periculum in mora se rebate la conclusión del auto apelado, reconociendo que es cierto que no existe una imposibilidad total y absoluta de ejecutar una futura sentencia estimatoria, y defiende que de no adoptarse la medida cautelar la apelante se vería obligada a restituir el tendedero a su estado anterior, para posteriormente, al recaer sentencia estimatoria, volver a realizar la obra de instalación al estado en que se en contra en la actualidad, considerando más lógico y ajustado a derecho que se mantenga la obra ejecutada.

En este ámbito cita auto de esta Sala de 7 de octubre de 1999.

Enlaza con la pérdida de la finalidad legítima del recurso, porque la eventual sentencia estimatoria no pueda ser ejecutada.

(iii) En cuanto a la ponderación de intereses y la inexistencia de perjuicio al interés público, muestra disconformidad la apelante con lo que concluye el auto apelado, porque no existe un perjuicio al interés público de restablecer la legalidad urbanística y sí al contrario, un gran perjuicio al interés privado de la apelante.

Alude a obra mínima en unos tendederos, a simple instalación de unos cristales móviles, por lo que en modo alguno puede entenderse que se vulnera el interés público de restablecer la legalidad urbanística, además de considerarse, de ser así, que sería de escasa entidad, por lo que, tras ponderarse con el interés privado, debía prevalecer éste sobre el público, porque ante una vulneración tan mínima del interés público, debe prevalecer el interés privado y por ello acordarse la medida cautelar.

Tras ello se remite a lo que ya se trasladó en primera instancia, en relación con la ponderación de intereses en conflicto, reseñando que, aunque los perjuicios que a la apelante se le causen con la ejecutividad del acto administrativo sean de escasa entidad, como las exigencias que el interés público presenta son tenues, debe estimarse la medida cautelar solicitada.

En relación con ello traslada lo que se razonó en ATS de 26 de noviembre de 1990, fundamento de derecho segundo, RJ 1990/9289, así como en STSJ de Andalucía, sede Granada, de 17 de marzo de 2008, fundamentos de derecho tercero y cuarto, enlazando con STSJ de Cataluña de 20 de abril de 2010 fundamento de derecho cuarto, para concluir que para la adopción de una medida cautelar es absolutamente imprescindible la valoración del conflicto surgido, entre interés público y privado, prevaleciendo, en el presente supuesto, el interés privado, dado que no existe vulneración relevante, del interés público, en el restablecimiento de la legalidad urbanística.

3.- El alegato o motivo tercero, refiere la estimación de medida cautelar en un supuesto idéntico al presente, con remisión al auto de 8 de noviembre de 2022, auto 99/2022, de la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario 258/2022 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Bilbao, del que se acompaña copia, destacando que el objeto de la litis es idéntico al presente, idénticas las obras en otra vivienda, en este caso el número NUM001, de la PLAZA000, remitiéndose a su fundamentación para justificar la medida cautelar, considerando que ello es aplicable al presente supuesto, por tratarse de idéntica obra, en ubicación similar, por lo que el criterio debía ser el mismo, auto del que el recurso de apelación traslada lo que sigue [- es el contenido del FJ 2º -]:

<< En el presente caso valorados, como dice la Ley, los intereses en conflicto y la necesidad de asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, el Tribunal estima concurren circunstancias que justifican la paralización de la demolición y del pago de la multa.

No está clara la categorización de las obras realizadas, acerca de si son un cerramiento que requiera licencia municipal, siendo que según la parte actora "...se trata de unas obras mínimas en unos tendederos"-pág.12-.

En una aproximación muy indiciaria, no se observan perjuicios para el interés público que exijan la inmediata demolición y si se procediera a la misma, se privaría a este órgano judicial de la posibilidad de acordar el reconocimiento judicial de la obra, como prueba determinante para dicha conceptualización" >>.

TERCERO. - Oposición del Ayuntamiento de Bilbao.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación del auto apelado.

En la alegación única destaca la aplicación acorde de la normativa y jurisprudencia sobre la tutela cautelar por el auto apelado.

Añade consideraciones sobre la apariencia de bue derecho y el periculum in mora, unido a la ponderación de intereses en liza, destacando lo que concluye el auto apelado de que no existe un interés particular que pueda prevalecer frente al interés público de restablecer la legalidad urbanística.

En este ámbito el ayuntamiento destaca con lo que plasma el propio recurso de apelación, que estamos ante una obra mínima, no parece que el perjuicio que pudiera causarse por no suspender la ejecución del acto resulte de imposible o difícil reparación, destacando el ayuntamiento que tiene soporte suficiente para atender un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la apelante, insistiendo en la escasez económica del asunto, por lo que no perdería el recurso su finalidad legítima.

En relación con la resolución judicial que traslada la apelante, del Juzgado número 6 de Bilbao, precisa que es labor del órgano de primera instancia apreciar las circunstancias concurrentes y obrar en consecuencia, porque así lo exige la ley, añadiendo que hay que destacar que en supuesto similar, seguido en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, en el procedimiento 228/2022, solicitud de adopción de medida cautelar fue desestimada por auto nº 110/2022, de 22 de octubre, que aporta como documento número 1, remitiéndose a su FJ 2º, con el siguiente razonamiento:

<< En el presente caso, (...) Valorados, como dice la Ley, los intereses en conflicto y la necesidad de asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, se estima que no concurren las circunstancias que justifican la adopción de la medida solicitada, por los argumentos esgrimidos por Administración demandada. No se acredita la imposibilidad de que la sentencia sea ejecutable en caso de un fallo estimatorio, pues el estado de cosas actual puede reponerse en su caso a cargo del Ayuntamiento. Por otro lado, el ordenamiento urbanístico ha de ser preservado y no cabe ampararse en hechos consumados sin la preceptiva licencia para instar la adopción de una medida cautelar. Por lo tanto, no concurre el presupuesto principal que prevé la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acceder a la justicia cautelar solicitada >>.

En relación con dicho Auto se añade que se ha visto refrendado su ajuste al ordenamiento jurídico tras la Sentencia de esta Sala 46/2023de 31 de enero, apelación 7/2023.

CUARTO. - Confirmación del auto apelado; precedentes de la Sala; sentencia 46/2023, de 31 de enero de 2023, recaída en el recurso apelación 7/2023 , sentencia 97/2023, de 22 de febrero de 2023, recaída en el recurso apelación 1019/2022 y sentencia 125/2023, de 8 de marzo de 2023, recaída en el recurso apelación 1014/2022 .

La Sala ratificará el auto apelado y, por ello, desestimará el recurso de apelación, al concluir que en él se hace una correcta aplicación, al concreto caso, de las pautas sobre la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Así se ha ratificado, en un primer pronunciamiento, por la sentencia de la Sala 46 2023, de 31 de enero de 2023, recaída en el recurso apelación 7/2023, que confirma el auto al que se refiere por el Ayuntamiento de Bilbao en la oposición al recurso de apelación, el auto nº 110/2022, de 22 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, recaído en el procedimiento 228/2022, ratificándose la desestimación de solicitud de adopción de medida cautelar, de suspensión en relación con resolución de la misma fecha del Ayuntamiento de Bilbao, que obligó a quien era recurrente a restituir el tendedero de su vivienda a su estado anterior, por haberse juntado significativa licencia.

Ello se ha reiterado en la sentencia 97/2023, de 22 de febrero de 2023, recaída en el recurso apelación 1019/2022, en este caso en relación con Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao, Juzgado que dictó el auto aquí apelado.

Así mismo en la sentencia 125/2023, de 8 de marzo de 2023, recaída en el recurso apelación 1014/2022, también en relación con Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao, Juzgado que dictó el auto aquí apelado; con contenido y debate coincidente.

Estamos ante debate en fase cautelar idéntico al ya resuelto, por lo que, para justificar el rechazo del recurso apelación y confirmación del auto apelado, trasladaremos, como hemos hecho recientemente en la sentencia 125/2023, de 8 de marzo de 2023, recaída en el recurso apelación 1014/2022, lo que al respecto razonó la primera de las sentencias referidas de la Sala, la nº 46/2023, de 31 de enero de 2023, recaída en el recurso apelación 7/2023; en su fundamento jurídico cuarto se lee lo que sigue:

<< [...]

A) Pautas jurisprudenciales sobre la adopción de medidas cautelares.

La regulación sustantiva de las medidas cautelares se contiene en el art. 130 de la LJCA, que determina lo siguiente:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada."

En interpretación de este precepto, esta Sala ha establecido que "todo análisis de una pretensión de tutela cautelar ha de comenzar necesariamente por verificar la concurrencia de dicha condición necesaria [el periculum in mora], puesto que de no concurrir procede su denegación y deviene ocioso todo otro análisis de la cuestión", y que "la pérdida de la finalidad legítima del recurso ha sido equiparada por la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2002 y las que en ella se citan) a la creación de situaciones irreversibles con merma del principio de identidad entre lo dispuesto en el fallo y la ejecución posible del mismo, o bien a perjuicios irreparables o difíciles de reparar" ( sentencia de esta Sala nº 350/2021, de 28 de septiembre de 2021 (recurso nº 513/2021)). "Únicamente si se acredita su existencia [del periculum in mora], procede la ponderación de [los] perjuicios con los intereses generales y derechos de terceros que se opongan a su concesión, juicio de ponderación en el que adquiere relevancia la apariencia de derecho" ( STS de 12 de febrero de 2018 (recurso nº 103/2017)).

Este criterio del fumus boni iuris, por su parte, es de muy limitada aplicación. De hecho, "el Tribunal Supremo ha acotado su operatividad a aquellos casos en los que (i) el acto cuya suspensión se pretende haya sido dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula o sea idéntico a otro ya anulado en vía judicial, (ii) adolezca de un vicio determinante de su nulidad radical que se presente claro y manifiesto, de manera que su invalidez pueda ser apreciada prima facie en el momento inicial del proceso, o (iii) ignore un criterio reiterado de la jurisprudencia, evidenciando una resistencia contumaz de la Administración a su aplicación" ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2014 (recurso nº 1653/2013).

B) Aplicación al caso.

En el caso de autos, la apelante no acredita que concurran los presupuestos para adoptar la medida cautelar solicitada.

En primer lugar, debe examinarse el presupuesto principal para la adopción de una medida cautelar, y es el periculum in mora. En este caso, no se aprecia que el recurso pueda perder su finalidad legítima dado que no se acredita que en el período de tiempo que pueda mediar hasta su resolución se generen situaciones irreversibles o perjuicios de imposible o difícil reparación. La propia solicitante de la medida cautelar refiere expresamente que no existe una imposibilidad absoluta y manifiesta de ejecutar la sentencia favorable que eventualmente pudiera dictarse, y simplemente alega que obedece a la lógica que se mantenga la obra en cuestión para no incurrir en costes adicionales de retirarla y volver a instalarla tal y como se encuentra. Es evidente, en fin, que los perjuicios que pueden causarse a lo largo de la tramitación del procedimiento son fácilmente reparables, de tipo económico, y dada la naturaleza menor de la obra y su escaso coste, son fácilmente sufragables por la Administración demandada. Debe entenderse, en suma, que no concurre el presupuesto del periculum in mora.

En segundo lugar, aun de considerarse hipotéticamente que pudiera existir un peligro por mora procesal, lo cierto es que el interés privado no puede prevalecer sobre el interés público. La Administración demandada defiende el interés general derivado del cumplimiento de la normativa urbanística, y el interés privado aquí en presencia implica únicamente el mantenimiento de una obra que, aparentemente, se ha llevado a cabo sin la preceptiva licencia y que sólo satisface a su propietario. Es evidente que tal interés no podría prevalecer sobre aquél.

En tercer lugar, no concurre fumus boni iuris, pues no se da ninguno de los supuestos en que éste está jurisprudencialmente admitido. Concretamente, no se aprecia que la Resolución recurrida adolezca de un vicio determinante de su nulidad radical que se presente claro y manifiesto sin necesidad de entrar a valorar el fondo del asunto, sino que, por el contrario, tal valoración sería indudablemente necesaria, y ello está vedado en este momento procesal.

Para terminar, huelga decir que el criterio que sigan los Juzgados de instancia en la resolución de las concretas medidas cautelares ante ellos solicitadas no vincula a esta Sala ni incluye, además, prescripciones expresamente trasladables al supuesto de autos, pues evidentemente la resolución de estas cuestiones es casuística y debe estarse a los concretos hechos, alegaciones y ponderación efectuada en cada procedimiento.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente >>.

En conclusión, también aquí, porque estamos ante debate coincidente en supuesto de hecho y alegaciones, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto apelado.

QUINTO. - Costas y depósito.

1.- Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la LRJCA, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer a la apelante, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 150 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por el Ayuntamiento de Bilbao como apelado.

2.- Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional, 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este tribunal pronuncia el siguiente