Sentencia Contencioso-Administrativo 406/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1298/2021 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso doña María se alza contra la sentencia 468/2021, de dieciocho de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado 558/2019. Esta sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo por ella planteado frente a la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra los resultados definitivos del segundo ejercicio de la convocatoria para el ingreso, como funcionario de carrera, en la escala de administración especial, subescala técnico auxiliar, auxiliar de enfermería, convocatoria NUM000, correspondiente a la oferta de empleo público para 2017 del Instituto Foral de Bienestar Social.

La sentencia comienza haciendo referencia al principio de discrecionalidad técnica del órgano calificador. Destaca que, en el caso que nos ocupa, el vicio de nulidad invocado no estaría relacionado con la desigualdad de trato, dado que todos los aspirantes fueron tratados en pie de igualdad, habida cuenta de que se enfrentaron a la pregunta 41, cuya valoración de la respuesta fue la misma para todos. Tampoco se denunciaría arbitrariedad por falta de publicidad o de transparencia.

La sospecha en torno a la validez de la pregunta giraría en torno a si cumpliría las condiciones de adecuación para demostrar la capitación necesaria para el desempeño de las tareas propias de la plaza en cuestión. Señala que los tribunales podrían fiscalizar si las preguntas del examen se refieren a la técnica propia del puesto. Ello supondría que cabría rechazar aquellas que no guarden relación con la materia. Ahora bien, no podrían seleccionar unas por ser mejores que otras, habida cuenta de que el tribunal calificador sería un órgano más formado y experto en la materia.

Seguidamente, la magistrada hace referencia a la teoría de los actos propios y al principio de confianza legítima. Reconoce que la administración anuló dos preguntas del examen. Ahora bien, niega que ello suponga que el opositor tenga derecho a que se anule toda pregunta cuestionada. Explica que la anulación de una pregunta sería una potestad que ejerce el tribunal calificador cuanto entiende que aquella no guarda relación con la técnica examinada o no es adecuada para medir la competencia para el puesto.

Por otro lado, la juzgadora señala que las bases de la convocatoria no concretarían cómo habrían de ser las preguntas tipo test para considerarse adecuadas. En cualquier caso, considera que esta no sería función de las bases, sino del tribunal calificador. De manera que las bases se limitarían a indicar que cada pregunta ofrecería cuatro opciones de respuesta, de las que solo una sería correcta. Igualmente, las bases indicarían que las preguntas del examen habían de versar sobre los contenidos del temario. A partir de ahí, hace referencia al anexo II de la convocatoria, que enumeraría quince temas relacionados con las funciones propias de técnico de cuidados auxiliares de enfermería y de técnico de cuidados de personas en situación de dependencia.

Pues bien, lo planteado por la recurrente sería si la pregunta 41 pudo ser inidónea para conocer la formación, experiencia y conocimientos de los aspirantes. En concreto, la actora sostendría que tres de las cuatro alternativas podrían ser correctas, dada la falta de correspondencia exacta entre la opción identificada como correcta por la administración y la ofrecida por los manuales.

La magistrada explica que la pregunta cuestionaría sobre las medidas preventivas que habrían de aplicarse a una persona que sufre hemiplejia y alto riesgo de úlceras por presión. De manera que la literalidad del enunciado no daría lugar a dudas. Igualmente, tal y como resulta de las bases, todos los aspirantes serían conscientes de que solo una de las opciones sería correcta. Pues bien, el conocimiento y estudio de los temas del anexo II permitiría saber cuál sería la respuesta correcta. De hecho, esta se podría deducir por sentido común, sin necesidad de disponer de especiales conocimientos en la materia. A partir de ahí, la sentencia explica los motivos por los que las respuestas b), c) y d) no podrían ser las correctas. De manera que solo la opción a) podría ser, por exclusión, la acertada. Esta sería la única opción posible, una vez excluidas las otras tres, que nunca podrían darse por válidas. De hecho, las posibles dudas de la recurrente al respecto no harían sino confirmar que no conocería bien cuáles son las medidas preventivas que habrían de aplicarse en ese caso.

Finalmente, la juzgadora niega que la falta de exactitud temporal de la opción a) tenga trascendencia.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA APELANTE.

Doña María se alza contra la sentencia de instancia. Para ello invoca, en primer lugar, el principio de buena fe y confianza legítima y la doctrina de los actos propios. Explica que fueron numerosas las reclamaciones planteadas por los aspirantes, centradas, fundamentalmente, en las preguntas 41, 45 y 49. Sin embargo, únicamente se habrían anulado las preguntas 45 y 49, pero se habría mantenido la validez de la 41, que sería la aquí cuestionada.

La recurrente considera que la respuesta a) (dada como válida por la administración) no sería clara, sino ambigua, a la vista del contenido de la bibliografía recomendada. Por consiguiente, entiende que habría de ser anulada.

Defiende que el tribunal calificador habría actuado en contra de sus propios actos. Afirma que este habría generado una confianza legítima en doña María en relación a la objetividad de las preguntas del segundo ejercicio y a la primacía de la bibliografía indicada. En concreto, reprocha al tribunal calificador el haberse desmarcado de su propio criterio, al admitir preguntas subjetivas y contrarias a la bibliografía por él recomendada. Considera que no se habría justificado suficientemente el motivo por el que se anularon dos de esas preguntas, pero no la 41. Máximo, cuando esta era la que más personas habían fallado y reclamado.

A continuación, el recurso contiene una exposición semidoctrinal (páginas 8 a 12) sobre el principio de confianza legítima y la vinculación a los actos propios.

Seguidamente, la defensa de doña María analiza la discrecionalidad técnica. Considera que, en contra de lo concluido en la sentencia, no solo había una respuesta correcta, dado que la página 62 del manual indicado por el tribunal calificador admitiría, como medida preventiva, levantar la cabeza de la cama. Por consiguiente, también sería posible la respuesta b), si bien habría un error en cuanto al ángulo. No obstante, la juzgadora habría reconocido la existencia de un error en la horquilla de horas ofrecida por la respuesta a). De tal manera que las dos respuestas podrían considerarse como correctas.

A mayor abundamiento, también podría considerarse como válida la respuesta d), que habla de masajes superficiales, cuando el manual se refiere a mover las articulaciones con movimientos suaves. De hecho, esta sería, a su juicio, la respuesta más correcta, dado que no contendría ningún error en su enunciado.

Por otro lado, el recurso considera que el tribunal calificador no habría motivado la postura técnica de la pregunta. Simplemente, se habría limitado a desestimar presuntamente la reclamación.

También destaca doña María que la pregunta 41 habría ido anulada por sentencia 446/2021, de veinticinco de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vitoria (procedimiento abreviado 111/2020), por considerar notoria la falta de claridad de las respuestas ofrecidas.

TERCERO.- POSICIÓN DEL INSTITUTO FORAL DE BIENESTAR FORAL.

Por su parte, el IFBS pretende que se confirme la sentencia de instancia y se desestime el recurso de apelación. Para ello, niega que se haya vulnerado el principio de confianza legítima, dado que este no protegería la mera expectativa o convicción psicológica en la invariabilidad de las circunstancias.

Por otro lado, la administración niega que la bibliografía aconsejada ofreciera diversas opciones para la respuesta 41. Sostiene que esta tenía una única respuesta correcta, sin que se diera ambigüedad. Señala que la propuesta bibliográfica se limitaría a ofrecer una cierta orientación al candidato. Tampoco se apreciaría un actuar contradictorio por parte del tribunal calificador. Del mismo modo, el hecho de que se anularan otras preguntas no generaría ninguna expectativa.

A continuación, el escrito de oposición a la apelación defiende que, tal y como explica la magistrada, la única respuesta acertada para la pregunta impugnada sería la ofrecida por el tribunal calificador. Considera que la discrepancia bibliográfica sería irrelevante, dado que únicamente se referiría a la frecuencia de los cambios posturales. En cualquier caso, se mantendría dentro de un margen de tiempo muy similar.

Por otro lado, la administración hace referencia al principio de discrecionalidad técnica, que no permitiría sustituir, sin más, la decisión del tribunal calificador. Además, niega que se hayan vulnerado los principios de igualdad, publicidad o trasparencia.

Para concluir, el IFBS señala que la sentencia invocada de contrario habría sido recurrida en apelación, por lo que no sería firme.

CUARTO.- PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

En primer lugar, la recurrente se refiere al principio de confianza legítima y a los actos propios para pretender la anulación de la pregunta 41. Sin embargo, la invocación de este principio resulta confusa y tiene difícil encaje en un recurso como el que ahora nos ocupa.

Para empezar, ni siquiera se aprecia cuál sería el acto previo al que, según la recurrente, debería acomodarse el comportamiento posterior de la administración.

La recurrente hace referencia a que tres preguntas del ejercicio habrían generado una gran cantidad de quejas. Entre ellas se encontraría la número 41 (que es la cuestionada por doña María). De estas tres preguntas, las otras dos se habrían anulado. Sin embargo, la administración no se habría pronunciado sobre la pregunta que ahora nos ocupa.

Pues bien, tal y como explica la magistrada en su sentencia, el hecho de que la administración haya acogido las reclamaciones planteadas en relación a dos de las preguntas del ejercicio no quiere decir que deba asumir todas las demás.

Tampoco es cierto que la administración no se pronunciara sobre la pregunta 41. Es verdad que el recurso contencioso-administrativo se interpuso frente a una desestimación presunta de un recurso de alzada. Ahora bien, este recurso se dirigió contra la publicación de los resultados definitivos del segundo ejercicio. Y en esa publicación, sí que se indicaban, de manera expresa, los motivos por los que no se acogieron las reclamaciones formuladas en relación a esa pregunta.

En conclusión, ha de decaer este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- PREGUNTA 41.

Por otro lado, doña María sostiene que la pregunta 41 debería ser anulada, dado que la respuesta considerada como acertada por la administración no sería la única correcta. De tal manera que nos encontraríamos ante una pregunta que generaría dudas, y que no cumpliría con los requisitos mínimos de claridad exigidos para este tipo de prueba.

Lo primero que hemos de destacar es que la pregunta en cuestión es de tipo test. No podemos pasar por alto esta circunstancia porque, si bien es correcta la invocación que hace la magistrada de instancia al principio de discrecionalidad técnica del tribunal calificador, este tipo de pregunta tiene unas especificidades propias. Así, a propósito de esta clase de pruebas, el Tribunal Supremo tiene dicho, por ejemplo, en su sentencia de dieciséis de febrero de 2015 (rec. 3.521/2013), lo siguiente:

"Es notoria la consolidación de la doctrina de este tribunal acerca del control de la denominada "discrecionalidad técnica" (por todas sentencia de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 224/2012, 12 de marzo de 2014, recurso de casación 23/2013 y 4 de junio de 2014, recurso de casación 376/2013) aplicando a la misma las técnicas de control de los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales de derecho.

Y de la doctrina destaca el paso de cumplir el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3. CE, motivando el juicio cuando así fuere exigido por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación ( sentencia de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002, reproducida por la de 4 de junio de 2014 antes citada).

Y en la sentencia de 18 de mayo de 2007, recurso de casación 4793/2000, reproducida en la de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012, enjuiciando anulaciones de preguntas tipo test por incurrir en error en su formulación se dijo FJ 4º.

"El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cuál es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse".

Lo anterior lleva a reiterar también lo dicho en el FJ quinto de la sentencia de 26 de febrero de 2013 acerca de las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas.

Se recalca que "de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el tribunal calificador.

Lo cual supone que cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación.

Criterio también seguido en sentencia de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 1473/2008."

Este es el criterio de validez al que han de someterse las preguntas tipo test. De tal manera que, para que se estime que se formularon de manera correcta, es preciso que no exista ninguna duda a propósito de la alternativa señalada como acertada por la administración.

Pues bien, sentado lo anterior, hemos de señalar que la pregunta número 41 tenía la siguiente redacción:

"Una persona con hemiplejía izquierda, dependiente y riesgo alto de úlceras por presión, ¿qué medidas preventivas tendríamos que tener en cuenta?

A) Cambios posturales cada 2-4 horas cuando esté encamado y cada hora cuando esté en silla de ruedas.

B) Levantar el cabecero o los pies de la cama a un máximo de 45º.

C) Es preferible que la temperatura ambiental se mantenga elevada ya que así se produce vasodilatación y, por lo tanto, los capitales se oxigenan más.

D) Los masajes superficiales en las zonas de riesgo están contraindicados salvo si se realizan suavemente en prominencias óseas".

La respuesta que la administración dio por correcta fue la a).

La recurrente sostiene que no solo sería correcta la respuesta a), sino también lo serían la b) y la d). De hecho, defiende que esta última sería la única realmente acertada, dado que las opciones a) y b) contendrían imprecisiones en su redacción.

En apoyo de esta conclusión, la defensa de doña María hace referencia a la bibliografía indicada por el propio tribunal calificador. De ella se desprendería que los cambios posturales, en personas encamadas, deberían hacerse cada dos o tres horas (no cuatro), y cada hora o dos horas, en personas sentadas. Además, se añadía que, en el caso de que la persona pudiera realizar los movimientos por sí misma, era recomendable que se moviera, para descargar el peso de las nalgas, cada quince o treinta minutos.

De esos textos, la actora extrae la conclusión de que la respuesta a) no podía darse por válida, dado que no sería correcta la referencia a las cuatro horas para personas encamadas. Además, en el caso de pacientes en silla de ruedas, los cambios posturales deberían efectuarse cada quince o treinta minutos.

Igualmente, la recurrente hace referencia a que los manuales indicarían, como medida preventiva, el levantar el cabecero a no más de 30º. También considerarían como tal el mover las articulaciones con movimientos suaves. Esto, a su juicio, sería lo mismo que realizar masajes superficiales en las zonas de riesgo.

No podemos acoger esta argumentación del recurso. En este caso, no cabe duda de que la respuesta correcta solo podía serlo la a). Es evidente que el resto de las opciones ofrecidas no se correspondían con el problema planteado. El hecho de que la pregunta haga referencia a un intervalo de tiempo de 2-4 horas para personas encamadas (en lugar de las 2-3 horas de que hablan los manuales invocados por la actora) no es suficiente como para generar una duda que invalide la pregunta en cuestión.

Por otro lado, la actora hace referencia a la necesidad de mover a los pacientes cada 15 o 30 minutos, en lugar de cada hora (como indicaba la respuesta reputada correcta por la administración). Ahora bien, el propio texto señalado por la recurrente indica que ese intervalo de tiempo es adecuado para pacientes que pueden moverse por sí mismos. Sin embargo, en el caso de sujetos que carecen de esa capacidad, fija un intervalo de tiempo de una hora para realizar los cambios. A este respecto, hemos de destacar que el enunciado de la pregunta indica claramente que la persona en cuestión es dependiente, de lo que se desprende que no puede moverse por sí misma.

En conclusión, hemos de señalar que lo realmente trascendente en este caso era que el sujeto demostrase que sabía que una actuación necesaria en este tipo de pacientes son los cambios posturales, sin que una pequeña diferencia en cuanto al tiempo adecuado para llevar a cabo esas actuaciones pueda tener la trascendencia pretendida por la recurrente (diferencias que, por otro lado, es normal que se den al comparar distintos manuales o la opinión de diferentes profesionales).

Por lo que se refiere a la medida consistente en levantar el cabecero, la propia recurrente reconoce que se trata de una respuesta incorrecta, dado que la ofrecida en el examen supondría superar el límite máximo de 30º marcado por el manual.

Para concluir, la recurrente defiende que la única respuesta realmente correcta sería la d), dado que los movimientos suaves de las articulaciones serían lo mismo que los masajes superficiales en zonas de riesgo.

Lo primero que hemos de señalar es que la respuesta d), tal y como está formulada, nunca podría ser la opción correcta, dado que se solicita que se indiquen cuáles son las actuaciones adecuadas, mientras que esa respuesta hace referencia a actuaciones que están contraindicadas.

En cualquier caso, no es lo mismo la movilización de articulaciones que los masajes en zonas de riesgo. De hecho, en ningún lugar consta que las articulaciones sean zonas de riesgo.

Conforme a lo razonado, debemos rechazar este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.- COSTAS.

Dado que se está desestimando el recurso de apelación, procede, conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998, imponer las costas en esta instancia a la administración apelante.