Sentencia Contencioso-Administrativo 301/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1174/2021 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- Se cuestiona en esta apelación la sentencia nº 325/2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, de 18 de marzo, que desestimó el recurso contencioso-administrativo nº 400/2018, promovido por la hoy apelante contra la Resolución del Director General de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo, de 13 de abril de 2.018, desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución del Director General de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo, de 24 de noviembre de 2018, que acordaba la obligación de reintegro por DIRECCION000 C.B., de la subvención en su día otorgada de 50.105 euros para la acción formativa HOTG0108-CREACIÓN Y GESTIÓN DE VIAJES COMBINADOS Y EVENTOS, correspondiente a la convocatoria del 2.016, así como 1.537,33 euros, en concepto de intereses de demora.

Por su parte, la sentencia recaída en la instancia, desestima el recurso, consignando en el Fundamento de Derecho Tercero la razón decisoria que avala el pronunciamiento desestimatorio en los siguientes términos: "(...) Efectivamente, resulta de las actuaciones y no ha sido negado por la parte recurrente que a fecha 25 de enero de 2018 solo habían realizado el módulo de prácticas 4 alumnos de los 6 que superaron el módulo teórico, cuando el número mínimo de alumnos exigido en la Convocatoria 2016 era de 10 (apartado 6 del art. 3). Es decir, que la demandante comunicó libremente en enero de 2018 que había finalizado la actividad formativa subvencionada, ocultando en su rendición de cuentas que había 9 alumnos que no habían realizado el módulo de prácticas de los 13 que inicialmente debían de haber realizado el curso, habiendo superado sólo 6 de estos 13 alumnos el módulo teórico con la calificación de aptos, y en el caso de dos alumnos de los cuatro que realizaron las prácticas la recurrente ocultó que ni siquiera existía convenio de prácticas con empresas, de modo que mal podía realizarse el módulo de prácticas sin convenio que lo sustentare. Hemos de recordar que la realización de las prácticas más allá del 25 de enero de 2018 (a partir de marzo 2018 y tras serle comunicado el inicio de un expediente de reintegro), sin haber solicitado la correspondiente prorroga a Lanbide, han de considerarse extratémporas y no como incumplimientos de las bases de la Convocatoria; todo más cuando es la propia DIRECCION000, C.B., quien comunica la finalización de la actividad formativa subvencionada. La trascendencia de estas omisiones guarda estricta relación tanto con la consideración de que la acción formativa subvencionada (i) sea correctamente realizada, (ii) como con los casos en que procede a la liquidación por el total o por un parcial inferior de la cuantía inicialmente concedida (artículo 17 de la Convocatoria 2016). En este sentido, dispone el art. 12.1 de la Convocatoria 2016: La entidad o empresa beneficiaria de la subvención deberá llevar a cabo la ejecución de las acciones formativas de conformidad con lo establecido en esta convocatoria y según los modelos que proporciona Lanbide-Servicio Vasco de Empleo, utilizando el aplicativo informático de formación de este organismo autónomo (LAN-F) para comunicar el inicio, cualquier modificación posterior y la finalización de cada una de las acciones formativas, así como el control de asistencia de los participantes. Con carácter general, y siempre que no se dicten instrucciones en sentido contrario, toda comunicación a LanbideServicio Vasco de Empleo deberá realizarse en el plazo máximo de 7 días naturales."

Como puede verse, y toda vez que la realización del módulo de prácticas ha de incluirse en la programación de la actividad ( art. 5.bis del Real Decreto 34/2008, de 18 de enero ), la inexistencia de convenios con empresas que sustenten tales módulos, así como la negativa de los alumnos a realizarlo son modificaciones trascendentales en el desarrollo de la actividad formativas que sí deben ser comunicadas a Lanbide. La trascendencia, evidentemente, repercuten en la cuantía final de la subvención.

Pero hay un hecho relevante en este caso, es que ni la inexistencia de tales convenios de prácticas en empresas ni el hecho de que hubiera alumnos que por razones personales no pudieran realizarlas en el tiempo programado en ningún momento fue comunicado a Lanbide. Tampoco consta, con posterioridad a enero de 2018, la comunicación a Lanbide de que 1 alumna iba a realizar la practicas con posterioridad, y la subsiguiente solicitud de prórroga. La alegación de la parte recurrente acerca de la imposibilidad o negativa de los alumnos de realizar el módulo de prácticas carece de virtualidad alguna, pues lo cierto es que la recurrente no ofreció y no se dio soporte a los alumnos para que estos tuvieran la opción de realizar tales prácticas de conformidad con sus intereses personales en el procedente plazo de 4 meses después de la conclusión el módulo teórico, al no existir convenio de prácticas no es cuestionable que ello es parte de la acción formativa tanto más cuanto su realización conlleva la obtención de un Certificado de Profesionalidad que tramita DIRECCION000, C.B., ante las Administraciones. La relación jurídica amparada por un vínculo subvencional hace que el concesionario responda ante el concedente del control y gestión de esta práctica, sobre todo en el momento en que ha de rendir cuentas del cumplimiento de objetivos y gasto financiero de la actividad subvencional, que no solo incluye la docencia, sino también aquellas otra relacionadas con ellas, como puede ser la adecuación de las empresa en las que se han realizado tales prácticas y que éstas guarden relación con la formación teórica por ella impartida. Expuesto lo anterior, y determinado que nos encontramos ante un expediente de reintegro, han quedado probados (y en algunos casos no negados por la recurrente) como hechos incumplidos ciertos y relevantes de la normativa que regula la Convocatoria 2016; los reseñados en la Resolución de 13 de abril de 2018 del Director General de Lanbide, que declaró la obligación de DIRECCION000, C.B. de reintegrar la cantidad de 54.588,87.- euros correspondientes a la cantidad concedía y pagada como subvención para la realización de la realización Acción Formativa HOTG0108-CREACIÓN Y GESTIÓN DE VIAJES COMBINADOS Y EVENTOS (CP) [Exp.inicial NUM000], en el Expediente de reintegro núm. NUM001.

Así, el cumplimento de este objetivo subvencional estaba condicionado a dos elementos relevantes: que tal formación se realizara completamente en los plazos temporales prescritos y, sobre todo antes de que el propio centro declarase como finalizada la activada formativa y cobrara el segundo pago de la subvención; y que formara un colectivo de personas entre 10 (mínimo) y 20 (máximo) ex artículo. 3.6 de la Convocatoria 2016.

Tales objetivos no se cumplieron a fecha 25 de enero de 2018, momento en que DIRECCION000, C.B., comunicó el fin de la actuación formativa. Por lo tanto, acreditados los incumplimientos de las condiciones de la concesión de la subvención tal y como se refiere en la Resolución administrativa impugnada, lo que procede es su revocación y/o reintegro, por lo que DIRECCION000, C.B. se hace acreedor de la acción administrativa de reintegro de la subvención concedía y percibida en su día para realizar la acción formativa de referencia, y sin que puedan exonerarse tales incumplimiento en virtud de la Doctrina de los Actos Propios de la Administración, toda vez que tales incumplimientos lo son contra Norma y no puede servir "para reclamar la extensión a unos casos de actitudes administrativas adoptadas para otros distintos cuando esa extensión representaría la vulneración o desconocimiento del Ordenamiento jurídico" o, como dice la Sentencia nº 276/2020, de 30 de noviembre de 2020 del Juzgado de lo Contenciones-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz (PO. 408/2018 ) transcrita en el anterior expositivo: "Sin embargo, como se ha afirmado en los precedentes fundamentos jurídicos, la actuación de la Administración demandada ha sido adecuada con la normativa vigente sin que, por otro lado, no quepa acudir al principio de igualdad en la ilegalidad pues la actora ha incumplido la normativa y las condiciones de la subvención que obtuvo".

SEGUNDO.- Interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia que revoque la de la instancia, con estimación del recurso contencioso-administrativo promovido por la recurrente, sin la menor atención o crítica a la sentencia apelada, al no dirigir ningún razonamiento específico contra la misma, limitándose a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia, que son, resumidamente, los que se pasan a exponer a continuación.

En primer lugar, discrepa de que la no realización de la fase práctica o módulo de prácticas en el caso de un alumno y la realización de este módulo por parte de otro con posterioridad a los cuatro meses, conlleve que no se tenga por cumplida la actividad en su totalidad, defendiendo que la realización de la fase de prácticas es algo que no atañe a la responsabilidad de la realización y gestión de la actividad formativa subvencionada por el centro beneficiario, de lo que deduce que si la realización del módulo de prácticas que ha de seguir a la parte teórica no es competencia del centro beneficiario, no se le puede imputar su no realización como un incumplimiento de las condiciones que regulan la actividad subvencionada.

Asimismo, denuncia desviación de poder por la Administración apelada, que articula sobre la idea de que si bien la gestión del módulo de prácticas la ha realizado de forma idéntica al resto de centros, tanto dependientes de la Oficina Comarcal de Lanbide de Arrasate-Mondragón, como del resto de la Comunidad Autónoma del País Vasco, Lanbide sólo ha sancionado a la apelante, con la finalidad de "apartarla" como centro de formación.

En otro orden de cosas, invoca indefensión que funda en la inadmisión de la prueba testifical del técnico de formación del Centro de Formación de Arrasate-Mondragón y en la documental propuesta, a saber, los acuerdos/convenios de prácticas gestionados por todos los centros de formación dependientes de la Oficina Comarcal de Lanbide de Arrasate-Mondragón, en cursos de certificado de profesionalidad en la convocatoria 2.016.

TERCERO.- Frente a lo anterior, la representación de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo, formula oposición al recurso interpuesto, interesando su desestimación. Como motivos de oposición aduce, en primer lugar, que el presente recurso tiene por objeto reabrir el debate sobre la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada, sin señalar los razonamientos específicos dirigidos a combatir la sentencia apelada, por lo que concluye que ello ha de suponer la desestimación de la presente apelación.

Subsidiariamente, para el caso de que se entrara en el fondo del asunto, alega que en la ejecución de la acción formativa, el módulo de prácticas es parte de ella o cuya realización es parte de las obligaciones que asume la entidad perceptora de la subvención (IKASI).

Añade que no se ha aportado prueba alguna por la apelada de que contara con suficientes acuerdos o contratos con empresas para que todos los alumnos que superaron el módulo teórico, pudieran realizar las prácticas.

CUARTO.- Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991, ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000\264) destaca "Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 )".

En definitiva, se trata de evitar la reiteración de los argumentos vertidos en la instancia, como acontece en el caso de autos, donde no se ha dirigido ninguna crítica o argumentación contra la sentencia combatida, lo que sería insuficiente, conforme a la jurisprudencia transcrita líneas arriba, para la prosperabilidad del recurso.

QUINTO.- Sintetizados en la forma que antecede las respectivas posiciones de las partes, debe significarse que la cuestión que se plantea en la presente litis ya ha venido siendo resuelta por esta Sala y Sección en, entre otras, la sentencia nº 119/2023, de 10 de marzo (rec. nº 686/2021), a cuyos razonamientos hemos de remitirnos por razones de coherencia y unidad de criterio:

"TERCERO.- El recurso se ha planteado en términos sustancialmente idénticos a los analizados en las Apelaciones no 511, 569, 626 y 642/2021 seguida también entre las mismas partes y es por ello que la valoración de la Sala ha de ser la misma.

(...)

No es preciso transcribir el contenido de las Sentencias aludidas puesto que ambas partes son perfectas conocedoras del mismo y bastaraŽ con resumir todo ello en que las carencias que pudiese tener la oficina de Lanbide tanto en cuanto a personal como respecto de los medios materiales para desarrollar su función no pueden justificar el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de las condiciones impuestas por las Bases y que lo mismo cabe decir respecto del insuficiente número de alumnos para comenzar la actividad formativa, la carencia por parte de estos del nivel exigido en la convocatoria y, por último, respecto de la forma de inicio y verificación de la misma.

Es por ello que el recurso ha de ser desestimado ya que no se cumplieron las condiciones exigidas para obtener las subvención y tampoco la Sentencia apelada adolece de incongruencia omisiva al haber dado respuesta a la pretensión y quedar implícitamente desestimados motivos y argumentos".

Expuesto lo que antecede, esta Sala ha de concluir en forma idéntica a la sentencia apelada, que compartimos en su integridad y que contrasta con la orfandad de cualquier juicio analítico razonado de la motivación jurídica de dicha sentencia, ya que sólo efectúa una reiteración de los argumentos resueltos acertadamente por el Juzgador de instancia.

Por otra parte, no resulta plausible la conclusión de la apelante de que se ha incurrido en desviación de poder por la Administración, al no haber desarrollado prueba alguna que acredite que se ha seguido un objetivo espurio tendente a satisfacer intereses ajenos al bien público, de conformidad con la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sobre la institución de la desviación de poder, que considera que sólo debe intervenir de forma subsidiaria para hacer frente a actos administrativos exteriormente acordes con las reglas de competencia y de procedimiento e incluso con las de derecho material aplicado, pero que internamente suponen " una contravención del sentido teleológico de la actividad administrativa desarrollada" ( STS de 7 de abril de 1.986), " una distorsión de la normal finalidad del acto" ( STS de 11 de abril de 1.989), una "no utilización de la potestad administrativa de forma objetiva, acorde con la finalidad perseguida" ( STS de 12 de mayo de 1.986), exigiéndose una " demostración de una finalidad torcida" ( STS de 9 de junio de 1.986), la demostración de " perseguir una finalidad espuria" ( STS de 11 de junio de 1.986), " un propósito de satisfacer intereses extraños al bien público" ( STS de 26 de junio de 1.960), siendo preciso demostrar que el acto impugnado, ajustado a la legalidad extrínseca, " no responde en su motivación interior al sentido teleológico de la actividad administrativa" ( STS de 9 de abril de 1.987), no cabiendo confundir la desviación de poder con el mayor o menor acierto del acto ( STS de 19 de mayo de 1.986), siendo insuficiente frente a la presunción de legalidad del acto, presentar meras conjeturas o sospechas ( STS de 9 de junio de 1.986), exigiéndose igualmente proporcionar los datos para crear en el Tribunal la convicción moral de su existencia ( STS de 14 de abril de 1.986).

Tampoco basta una referencia desnuda al derecho a la obtención de tutela efectiva sin indefensión, no aduciéndose ni acreditándose esa concreta indefensión que, a la vista de la inadmisión de la testifical y documental referidas, alcance a apreciar esta Sala, por lo que, igualmente, decae dicho motivo de impugnación.

Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre la satisfacción por la parte apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Tercera) emite el siguiente,