Sentencia Contencioso-Administrativo 481/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 740/2022 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia núm. 71/2022, de 11 de mayo de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Bilbao, que estimó el recurso 58/2022, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, contra resolución de 25 de febrero de 2022 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia que desestimó recurso de reposición interpuesto por Carlos Manuel, nacional de Honduras, contra resolución de 20 de octubre de 2021 que desestimó solicitud, presentada el 23 de abril de 2021, de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por razones de arraigo laboral, del art. 124.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, resoluciones que declaró no conformes a derecho y anuló, acordando la concesión de la autorización de residencia solicitada.

La resolución inicial tuvo presente el marco normativo de la Ley Orgánica de Extranjería y de su Reglamento, en concreto, el art. 124.1 de éste en relación con el arraigo laboral, enlazando con sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril, 6 de mayo y 25 de marzo de 2021, para acabar concluyendo que, en el caso, durante los dos años anteriores a la presentación de la solicitud y hasta la notificación de la denegación de asilo, el solicitante únicamente había mantenido relaciones laborales por cuenta ajena durante 159 días, duración inferior a la exigida de al menos 6 meses.

Ello se ratificó en la resolución que desestimó el recurso de reposición, con nueva remisión al marco normativo y a los pronunciamientos del Tribunal Supremo a los que nos hemos referido.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Tras referirse en el fundamento de derecho primero a la actuación administrativa recurrida, alude a las causas de impugnación de quien fue demandante, y a la oposición de la administración, exponiendo o que sigue:

<< El recurrente sostiene que la Administración no ha tenido en cuenta que, a fecha de la solicitud, en la vida laboral constan 285 días de cotización a cuenta ajena; siendo la realidad que a día de hoy el recurrente sigue dado de alta en la misma empresa, todo pese a encontrarse en situación irregular.

La Administración, considera que durante los dos años anteriores a la solicitud que nos ocupa, el interesado solo ha mantenido relaciones laborales por cuenta ajena durante 159 días >>.

Razona el pronunciamiento estimatorio al que llegó en su fundamento de derecho segundo respecto a la aplicación de la norma reglamentaria del caso concreto, haciéndolo como sigue:

<< El artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dice que:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite".

El Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 5ª, S 25-03-2021, nº 452/2021, rec. 1602/2020 (PTE.: Huet de Sande, Ángeles), ha fijado como criterio que, para poder obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, la acreditación de la relación laboral y de su duración puede realizarse por cualquier medio de prueba válido en derecho, incluido, los certificados de vida laboral que acrediten una relación laboral que pueda haber derivado de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia. La prueba del arraigo social, amparada en el derecho a la tutela judicial efectiva, exige que la interpretación de la norma, lejos de ser restrictiva, ha de ser favorable a la mayor efectividad de ese derecho, del que gozan los extranjeros en igualdad de condiciones que los españoles (FJ 4 y 5).

El precepto citado, exige dos requisitos, a saber; (i) acreditar la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años; (ii) demostrar la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses y (iii) carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

En la página 1 del expediente administrativo, consta que la solicitud se efectuó 13 de abril de 2021. Como documento nº 4 de los aportados junto a la demanda, en informe de vida laboral documenta que la recurrente se encuentra dada de alta en la Seguridad Social desde el 10 de julio de 2020 sin que conste la fecha de baja, por lo que queda probada la existencia de relaciones laborales de duración no inferior a seis meses.

Al folio 35 del expediente administrativo, consta que carece de antecedentes penales, por lo que este requisito también se cumple.

Al folio 37 del expediente administrativo, consta dado de alta en el Padrón Municipal de Bilbao desde el 15 de abril de 2019, por lo que ha quedado acreditada la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años.

Cumplidos los requisitos exigidos en la legislación, no resulta posible introducir requisitos adicionales que el legislador no ha previsto. En la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, se exige que para acreditar la existencia de relaciones laborales las mismas deberán representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

La Instrucción, sin perjuicio de su valor como instrumento interpretativo para aquellos a quienes va dirigida, no es ley y no puede restringir un derecho que, si el legislador hubiera querido delimitar de manera más restrictiva, lo habría hecho por vía de reglamento. De la misma forma, el hecho de que la solicitud de protección internacional no haya sido resuelta y que se le hayan concedido documentos de identidad que le autorizan a trabajar y residir, no es obstáculo para que el recurrente pueda obtener un permiso de residencia si en él concurren los requisitos legalmente previstos. >>.

TERCERO. - El recurso de apelación de la Administración General del Estado.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y, tras ello, desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, por tanto, para ratificar la conformidad a derecho de los actos recurridos a los que nos hemos referido.

En relación con el marco normativo aplicable y el supuesto de autos, enlazando con lo que razonó y concluyó la sentencia apelada, tiene presentes las sentencias del Tribunal Supremo que ya refirió la Administración en sus resoluciones, en concreto, se detiene en la de 6 de mayo de 2021, para remitirse en cuanto a la duración y entidad de las relaciones laborales en la Instrucción SEM 1/2021 dictada tras la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2021, al apartado 1.3. 2.4 y ratificar la exclusión de las relaciones laborales sin entidad suficiente para permitir el acceso al arraigo laboral.

También razona, reproduciendo la completa contestación de primera instancia, sobre la situación del solicitante de protección internacional, remitiéndose a las pautas del art. 124.1 del Reglamento, para insistir en que su ámbito subjetivo está constituido por aquellos ciudadanos extranjeros en situación irregular que carecen de estancia o residencia, ex art. 124.1 del Reglamento, por lo que quedarían excluidos los supuestos de modificación, renovación de autorizaciones en vigor o con posibilidad de ser admitida a trámite así como los cambios de régimen jurídico de extranjería.

Señala que el interesado presentó solicitud de protección internacional que no había sido resuelta, por lo que se le habían concedido documentos de identidad que autorizaban a trabajar o residir, por lo que no se encontraba en situación irregular.

Se remite a la Convención sobre Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, donde se define a nivel internacional el concepto de refugiado y se establecer un acervo de derechos que deben ser, en todo caso, reconocidos al refugiado, entre ellos, el derecho a la no expulsión y devolución. Remitiéndose a las pautas de la normativa europea y enlazando con la normativa interna, con la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, remitiéndose a su art. 56 para enlazar con el 18 y el 19.1 y 2, insiste en el reconocimiento del derecho a la no expulsión y devolución.

n el ámbito de la residencia y sus diferentes regímenes jurídicos, se remite al art. 2.b) de la Directiva 2013/20/UE de 26 de junio de 2013, enlazando con la letra h) del art. 2 de la Directiva 2011/94/UE de 13 de diciembre de 2011, en relación con lo que implica la solicitud de protección internacional.

Ello enlaza con la normativa interna de la Ley 12/2009.

Destaca la relevancia del derecho a permanecer en ese ámbito del marco normativo de aplicación, que no constituye un derecho a obtener un permiso de residencia, porque entraría en clara contradicción con la eventual concesión de una autorización por razones de arraigo laboral de concederse.

Insiste en reseñar que, en el caso de autorizaciones de residencia, debe la Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento al extranjero que aspira a una autorización de residencia temporal lo hace so pretexto de la condición de nacional del tercer estado al que pertenece y, en concreto, bajo la protección del país de su nacionalidad, por lo que se considera contraproducente mantener una cosa y la contraria con el fin de alcanzar el derecho a permanecer en España.

on alegatos complementarios, insiste en que, en este supuesto, la solicitud se realizó desde una situación no irregular en España, por lo que no estando en situación irregular, no concurría la circunstancia excepcional que justifica el acceso a la residencia por arraigo laboral, porque, a lo más, se interesaría una autorización de permanencia y un derecho a trabajar que ya se detentaba, por ello preexistentes.

Se dice que tampoco es admitido por la legislación un sistema de doble protección basado en el amparo del estado de su nacionalidad, arraigo laboral, y al mismo tiempo de las autoridades españoles, asilo, porque supondría admitir el uso instrumental y en abuso de derecho de este último como medio para alcanzar el fin pretendido por otra norma, en este caso, el art. 124.1 y concordantes del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

Insiste en destacar que los solicitantes de protección internacional no se encuentran en situación irregular, remitiéndose a la Disposición Adicional 21, todo ello para insistir, nuevamente, en relación con el art. 19 de la Ley 12/2019, de lo que implica la solicitud de protección internacional.

Todo ello, para ratificar que un solicitante de asilo o protección internacional no se encuentra en situación irregular, como se exige en tal tipo de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, con remisión a los arts. 123 y 124.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

Tras ello, razona lo que sería aplicación de la normativa y jurisprudencia al caso de autos en relación con los datos que constan en el expediente, como relevante su certificado de empadronamiento, el certificado de ausencia de antecedentes penales, la solicitud de protección internacional por el recurrente, cuya denegación se le notifica el 15 de diciembre de 2020, momento a partir del cual se entiende que se encuentra en situación irregular, loque enlaza con informe de vida laboral, folio 39 y siguientes del expediente, del que se desprenden la presentación de la solicitud de residencia el 23 de abril de 2021, notificación de la denegación de protección internacional 15 de diciembre de 2020, por lo que, únicamente, ha trabajado por cuenta ajena 159 días.

nsiste en las pautas de la Instrucción SEM 1/2021, remitiéndose a lo que razonaron las resoluciones recurridas, para concluir que, en este caso, el recurrente trabajó principalmente a tiempo parcial durante los dos años anteriores a la solicitud y hasta la expiración de la vigencia del permiso que la habilitaba para trabajar, añadiendo, por otro lado, que la incapacidad temporal, reconoció que la recurrente mantuvo una relación laboral a tiempo completo con la empresa Ikerfel, pero de las altas y bajas que constan en el oficio aportado con la demanda, se desprende que dicha relación laboral tuvo una duración muy inferior a los seis meses.

Insiste la Administración en sostener que dichas relaciones laborales no poseen entidad suficiente, porque no han podido proporcionar al interesado, siguiendo los criterios de la instrucción referida, medios económicos para el mantenimiento.

Reconoce que la Instrucción no es fuente normativa, pero se defiende que no hay que ignorar que los criterios que recoge obedecen al sentido común, esto es, deben acreditarse relaciones laborales de entidad suficiente, que hayan permitido al interesado valerse por sí mismo, esto es, poder decir que la parte recurrente ha podido vivir de lo que ha ingresado por su trabajo durante dos años.

El demandante/apelado Carlos Manuel no formuló oposición al recurso de apelación , dejando caducar el trámite, como se constató por la diligencia de ordenación de 11 de julio de 2022.

CUARTO. - Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo laboral, del art. 124.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , en su redacción previa a la dada por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio; requisito de existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses; estancia irregular tras la denegación del asilo; se computa la actividad laboral desempeñada en situación de estancia legal tras la solicitud de asilo, con autorización para trabajar en España en los términos del artículo 32 de la Ley 12/2009 de 20 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Analizado el contenido de las actuaciones, solicitud del expediente administrativo, resoluciones en él recaída, así como lo actuado en primera instancia con la sentencia apelada y el recurso de apelación, la Sala tiene que precisar que la cuestión que está en debate, consiste en resolver qué efectos tiene en el ámbito de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo laboral, del artículo 124.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, en relación con la actividad laboral desempeñada en situación de estancia legal tras la solicitud de asilo, por ello con autorización para trabajar en España, en los términos del artículo 32 de la Ley 12/2009 de 20 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

< Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite >>.

Asimismo, trasladaremos el contenido tras la reforma, del tenor que sigue:

<< Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia. A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses >>.

Tras ello debemos detenernos en la regulación sustantiva que interesa de la referida Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y retomar el contenido de sus artículos 19.1, 32 y 37 del tenor que sigue:

<< Artículo 19.1

Solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida.

Artículo 32

Las personas solicitantes de protección internacional serán autorizadas para trabajar en España en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Artículo 37

La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia;

b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente >>.

Las precisiones del artículo 32 respecto a la autorización a trabajar en España han de ponerse en relación con la Disposición Adicional 21ª del reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011 del tenor que sigue:

<< Los solicitantes de protección internacional estarán autorizados para trabajar en España una vez transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud, siempre que ésta hubiera sido admitida a trámite y no estuviera resuelta por causa no imputable al interesado. La autorización para trabajar se acreditará mediante la inscripción "autoriza a trabajar" en el documento de solicitante de protección internacional y, si procede, en sus sucesivas renovaciones, y estará condicionada a su validez. En caso de que no proceda esta inscripción porque no se cumplan los citados requisitos, la Oficina de Asilo y Refugio hará constar tal hecho en resolución motivada y se lo notificará al interesado >>.

En este supuesto concreto vemos como la sentencia apelada no entra en consideraciones sobre la situación en la que se encontraba, o se encontró, quien fue demandante en su momento, en el ámbito de la regulación de protección internacional en el ámbito del derecho de asilo, en lo que tampoco incide el recurso de apelación.

Debemos partir de destacar como hecho relevante, a lo que expresamente se refirió ya la Administración en primera instancia, y en ello insiste ahora con el recurso de apelación, que se acreditó por el interesado su empadronamiento, que aportó certificado de ausencia de antecedentes penales, y traslada que quien fue demandante, ahora apelado, aunque no se ha opuesto formalmente al recurso de apelación, solicitó protección internacional que fue denegada, resolución denegatoria notificada el 15 de diciembre de 2020.

Por ello, como traslada la Administración a partir de dicho momento se encontraba en situación irregular, lo que enlaza con el informe de vida laboral que obra en el expediente, que para la administración desprende que entre la presentación de la solicitud de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, esto es el 23 de abril de 2021, y la notificación de la denegación de protección internacional el 15 de diciembre de 2020, únicamente había trabajado 159 días, que es lo que concluyó la resolución de la Administración, la inicial y la que ratificó en los términos que hemos recogido en el Fundamento Jurídico Primero.

Por ello, para la Administración sería relevante, en los términos que se defiende con el recurso de apelación, que no sería computable la relación laboral vigente en el ámbito de la legal autorización para trabajar en los términos del artículo 32 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de protección subsidiaria, enlazando con la Disposición Adicional 21ª del reglamento de la LOEx, en el fondo a defender que no cabía la compatibilidad.

En el presente supuesto, nos encontramos ante un hecho no dudoso, que cuando se solicitó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral el 23 de abril de 2021, en relación con los datos que traslada la propia Administración, se encontraba el apelado en situación de irregularidad en España, como consecuencia de la denegación la protección internacional que se había notificado el 15 de diciembre de 2020.

Ello queda ratificado con lo que refleja el expediente tras el requerimiento cursado por la Jefa de la Oficina de Extranjería, en fecha 15 de septiembre de 2021, en relación con la documentación que incidiría en el supuesto de haberse interpuesto recurso contra la denegación de protección internacional y de no haberse interpuesto recurso contra la denegación se requeriría declaración jurada indicando tal circunstancia, lo que se cumplimentó por el interesado, como refleja el documento que obra al folio 60 de 136 del expediente, en el que se trasladó la declaración responsable por el interesado manifestando que no había presentado recurso contra la denegación de la protección internacional que en su día solicitó en escrito fechado el 27 de septiembre de 2021.

Los antecedentes reflejan que, efectivamente, cuando el interesado solicitó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral el 22 de abril de 2022, se encontraba en situación de irregularidad, por lo que no estamos ante el debate que se ha generado respecto a si cabe compatibilizar la situación de estancia legal en el ámbito de la protección internacional, y la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral.

No estamos ante el supuesto en el que se encuentra recurrida la denegación de la protección internacional, en la que ha incidido la Sentencia de esta Sección Segunda 254/2023 de 19 de mayo, recaída en el recurso de apelación 647/2022, que ha de ponerse en relación con el auto del Tribunal Supremo recaído en el recurso de casación 8727/2022, en el que el auto de admisión refleja como cuestión a resolver, por su interés casacional, determinar la posible incidencia de la pendencia de la impugnación administrativa de la denegación de la solicitud de asilo en relación con la posible obtención por parte del solicitante de una autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral.

Con lo que llevamos razonado, la Sala tiene que concluir en la desestimación del recurso de apelación, dado que, en lo que interesa, han de computarse los periodos de relación laboral que el interesado mantuvo vigentes mientras tenía reconocida la protección internacional, en concreto cuando en aplicación del artículo 32 de la Ley 12/2009 las personas solicitantes de protección internacional serán autorizadas para trabajar en España en los términos que reglamentariamente se establezcan. que enlaza con la Disposición Adicional 21ª del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, por ello autorización expresa para trabajar en España.

De nuevo destacamos que aquí no estamos ante un supuesto en el que se pretenda regularizar la situación, en el ámbito de las autorizaciones por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, de alguien que estuviera autorizado a permanecer y trabajar en España en el ámbito de la protección internacional, porque esa es una situación que no concurría el interesado cuando presentó la solicitud el 23 de abril de 2021.

Ello lleva a ratificar la validez de las relaciones laborales a los efectos de consolidar los seis meses a los efectos del artículo 124.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, en relación con las pautas que incluso reconoció en su momento la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativa a autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, tras las conclusiones de los pronunciamientos del Tribunal Supremo que fueron recayendo, llegó a ratificar que eran válidas y relevantes tanto las relaciones laborales regulares como irregulares, incluso en relación con autorizaciones de residencia cuya vigencia hubiera expirado.

Lo anterior ha de ponerse en relación con las pautas ratificadas por la STS de 10 de julio de 2023 reída en el recurso 737/2022 interpuesto contra el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

En ella, tras incidir en el ámbito de las autorizaciones por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, en relación con la nueva redacción del art. 124.1 del Reglamento, así como en relación con el supuesto de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por colaboración con la Administración laboral del art. 127.2, se hace una completa exposición en relación con los antecedentes del cambio normativo en relación las memorias de la nueva norma, para acabar razonando en la parte final de su fundamento jurídico quinto lo que sigue:

<< [...]

Así pues, la reforma realizada en el arraigo laboral (i) tiene en cuenta la interpretación dada por esta Sala a partir de su sentencia n.º 452/2021, de 25 de marzo, dictada en el recurso n.º 1602/2020 (reiterada en otras posteriores como la de 6 de mayo de 2021, rec. 1245/2020 y la de 29 de abril de 2021, rec. 8265/2019), en relación con la anterior regulación del arraigo laboral contenida en el art. 124.1 REX, en cuya virtud, la relación laboral que podía dar lugar al arraigo laboral podía ser, no sólo irregular, sino también regular, y podía acreditarse por cualquier medio de prueba; (ii) constata que, a partir de esta interpretación, ha sido elevado el número de solicitudes presentadas en situación de irregularidad sobrevenida, esto es, invocando como arraigo laboral una relación laboral regular amparada en la correspondiente autorización que, por la razón que sea, se ha perdido; (iii) decide dar seguridad jurídica a esa situación específica -regulada, tras nuestra jurisprudencia, por una mera instrucción-, regulándola expresamente en el reglamento, ciñendo ahora el arraigo laboral, en la nueva redacción dada al art. 124.1, a esos supuestos de irregularidad sobrevenida (de ahí la referencia del precepto a encontrarse el solicitante "en situación de irregularidad en el momento de la solicitud"; (iv) y en cuanto a las situaciones de irregularidad laboral, sin perjuicio de que siempre pueden encauzarse a través del arraigo social - lógicamente, con los requisitos del art. 124.2, entre los que se incluye aportar un contrato de trabajo-, la reforma introduce, en un nuevo párrafo segundo que se añade en el art. 127, un nuevo supuesto de autorización de residencia por razones excepcionales cuyo sustento ya no es el arraigo en España, sino la colaboración con las autoridades laborales para restaurar el régimen regular de la contratación.

En este supuesto de nueva creación contemplado en el nuevo apartado 2 del art. 127 -en el que, a diferencia de cuanto se sostiene en la demanda, la relación laboral irregular puede acreditarse por cualquier medio, como venía exigiendo nuestra jurisprudencia y así lo dice expresamente el precepto-, ya no se exige un periodo de permanencia en España (más allá de los seis meses de duración de la relación laboral irregular) porque la finalidad de esta autorización excepcional ya no es el arraigo, sino colaborar con la autoridad laboral para acabar con situaciones laborales clandestinas, al margen de la legalidad, de ahí que se exija su denuncia ante la Inspección de Trabajo y de ahí también que sea el único supuesto en el que la autoridad laboral puede solicitar de oficio dicha autorización excepcional, posibilidad ésta que abunda en la idea de que no es el arraigo el que justifica este nuevo supuesto, sino la colaboración con la Administración laboral en la erradicación de la economía sumergida.

Como puede observarse, se trata de una nueva regulación que, dentro del margen de discrecionalidad que corresponde al reglamento, responde a finalidades legítimas, puedan o no compartirse, en las que no cabe apreciar las tachas de vulneración del derecho a la prueba ni de discriminación que de forma genérica se aducen en la demanda y en la que -a pesar de cuanto se alega- no se contiene ninguna referencia a la compatibilidad o incompatibilidad de las autorizaciones que regula con la normativa de asilo >>.

De ella destacamos las conclusiones a las que llegó en relación con la ratificación de que la relación laboral que podía dar lugar al arraigo laboral podía ser, no sólo irregular, sino también regular, y podía acreditarse por cualquier medio de prueba, por lo que cabía solicitarse en situación de irregularidad sobrevenida, esto es cuando se invocaba como arraigo laboral una relación laboral regular amparada en la correspondiente autorización que, por la razón que sea, se hubiera perdido, conclusiones que fueron las que se asumieron por la Instrucción SEM 1/2021 a la que nos hemos referido, para ratificar la validez de la nueva regulación del artículo 124.1 en cuanto se ratifica la exigencia de encontrarse en el momento de la solicitud en situación de irregularidad.

Aquí ratificamos que en situación de irregularidad se encontraba quien fue demandante cuando presentó la solicitud, el 23 de abril de 2021, de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, en el ámbito del artículo 123 y 124.1 del reglamento de la ley Orgánica de Extranjería.

Relevante es, como recogió la sentencia apelada, que la documentación aportada, el informe de vida laboral, acredita que el interesado se encontró de alta en la Seguridad Social desde el 10 de junio de 2020, sin que constara fecha de baja, y por ello concluyó que quedaba probada la existencia de relaciones laborales de educación no inferior a seis meses.

Con todo ello la Sala tiene que ratificar el pronunciamiento estimatorio al que llegó la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación, por la relevancia, en relación con lo que se defiende con el recurso de apelación, de que aquí no estamos ante un ciudadano extranjero que estuviera en situación regular, porque el demandante en la instancia no se encontraba en situación regular cuando presentó la solicitud el 23 de abril de 2021, por lo que no es trasladable el debate planteado respecto a la compatibilidad de la situación de estancia legal con autorización para trabajar en el ámbito de la Ley 12/2019 y la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, en este caso por arraigo laboral.

En la sentencia que hemos referido de esta Sección Segunda 254/2023 de 19 de mayo, apelación 647/2022, ya destacábamos la relevancia en aquél supuesto de que la solicitud de protección internacional estaba denegada en el momento de dictarse la resolución que se había recurrido, y por ello el solicitante estaba en situación de estancia irregular en España, tras partir de dejar constancia que era relevante la situación de estancia regular e irregular en España a la hora de solicitar la autorización por circunstancias excepcionales, que es una institución que parte de que el solicitante se encuentra en situación de estancia irregular en España, aunque se dejó constancia de que no se decía expresamente, ni por el artículo 31.3 de la Ley Orgánica de Extranjería, ni por el artículo 14 de su reglamento, sentencia en la que razonábamos como sigue:

<< No consta en el expediente administrativo que la Administración requiriera al interesado para que informara sobre la tramitación de la solicitud ni que aquélla realizara comprobación alguna en dicho sentido. El ciudadano extranjero, por su parte, tampoco ha dilucidado, ni en vía administrativa ni en vía judicial, el estado de tramitación de su solicitud.

Ante tales circunstancias, no puede más que concluirse que, o bien la Resolución no se ha dictado ni notificado, en cuyo caso transcurridos seis meses se entendería desestimada por silencio administrativo ( art. 24.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria), salvo que se hubiera acordado una ampliación de plazos que no exceda de la mitad de los mismos ( art. 19.7 de la Ley de Asilo en relación con el art. 32 de la LPAC ), lo que, vista la fecha de la Resolución aquí recurrida, supondría igualmente una desestimación por silencio administrativo; o bien que aquélla fue denegatoria, pues en otro caso carecería de sentido que el ciudadano extranjero solicitara una autorización diferente al amparo de la LOEX.

En ambos casos, en fin, resulta evidente que el ciudadano extranjero no habría visto estimada su solicitud de protección internacional, lo que supone que, incluso de estar aquélla recurrida en vía administrativa o judicial, el mismo estaría en situación de estancia irregular al tiempo de solicitar la autorización que se le denegó y que aquí se discute.

Tal conclusión se infiere de la doctrina del TJUE y de la aplicación de la normativa general de suspensión de actos administrativos.

Así, la sentencia del TJUE de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16 ), declaró lo siguiente:

"40. De conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/85 [sobre normas mínimas para conceder o retirar la condición de refugiado] , los solicitantes de protección internacional están autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria de primera instancia haya adoptado una decisión por la que deniegue la solicitud de protección internacional. Aunque ese derecho no constituye, conforme a los propios términos de dicha disposición, un derecho a obtener un permiso de residencia, del considerando 9 de la Directiva 2008/115 se desprende, no obstante, que ese derecho a permanecer impide que la situación del solicitante de protección internacional pueda considerarse "irregular", en el sentido de dicha Directiva, durante el período comprendido entre la presentación de su solicitud de protección internacional y la adopción de una decisión en primera instancia que resuelva sobre dicha solicitud."

A sensu contrario se infiere que, una vez resuelta la solicitud de protección internacional en sentido denegatorio, el solicitante pasa a la situación irregular en el país de residencia.

Por su parte, de haberse recurrido en reposición la Resolución denegatoria de protección internacional y haber solicitado la suspensión de la ejecución del acto, sin recibir respuesta en el plazo previsto para ello; el art. 117.3 de la LPAC impone silencio administrativo positivo pero ha de entenderse que en relación a la suspensión de la ejecución del acto denegatorio, que comportaba la suspensión de la orden de salida obligatoria ( art. 37 de la Ley de Asilo ), pero no una suerte de concesión de autorización alguna para residir en España.

Igualmente, de haberse recurrido en vía contencioso-administrativa dicha Resolución denegatoria de protección internacional, en principio la misma conserva su ejecutividad, y por tanto mantiene al solicitante en situación de estancia irregular en nuestro país.

La situación de estancia regular o irregular en España es relevante a la hora de solicitar la autorización por circunstancias excepcionales porque la misma parte de que el solicitante está en situación de estancia irregular en España. No lo dice expresamente el art. 31.3 de la LOEX ni el art. 124 del Reglamento de la LOEX , pero sí se infiere de la Disposición Adicional Cuarta de la LOEX cuando indica, en su apartado primero, que "la autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta Ley , en los siguientes supuestos: [...] cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que puedan encontrarse en uno de los supuestos del art. 31, apartado 3."

Ello parece evidenciarse, además, de la sentencia del Tribunal Supremo nº 452/2021, de 25 de marzo de 2021 (recurso nº 1602/2020 ), que al referir que "ninguna justificación, ni apoyo en la definición de arraigo laboral contenida en el reglamento, tiene atribuir dicho arraigo a quien, permaneciendo en España al menos durante dos años, ha estado trabajando durante seis meses en forma ilegal o clandestina, y negárselo, en cambio, a quien, concurriendo las mismas circunstancias temporales, haya trabajado de forma legal al amparo de una autorización de residencia anterior que hubiera perdido vigencia", confirma que la autorización por circunstancias excepcionales debe pedirse desde la situación de estancia irregular por carecer de autorización para residir en España.

El Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, modificó el art. 124.1 del Reglamento de la LOEX , requiriéndose desde su entrada en vigor que los solicitantes "se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud", con lo que evitaría cualquier problema interpretativo posterior; si bien, no obstante, no resulta de aplicación al caso de autos por motivos de aplicación temporal.

La Instrucción SEM 1/2021, que determina, a este respecto, que "solamente se podrá solicitar autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral cuando el extranjero se encuentre en situación irregular en España. Ello implica que en todos los casos cuando la relación laboral se haya realizado al amparo de una autorización de residencia su vigencia deberá haber expirado en el momento de solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral " ; contiene un criterio interpretativo que no vincula a este Tribunal, que ya ha expuesto la interpretación que, a su juicio y según los preceptos legales aplicables al caso, resulta admisible.

Por todo lo razonado, considerando que la solicitud de protección internacional estaba denegada en el momento de dictarse la Resolución aquí recurrida y que, por tanto, el solicitante estaba en situación de estancia irregular en España, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida >>.

Por todo ello, con los previos razonamientos complementarias, la Sala debe desestimar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento estimatorio del recurso al que llegó la sentencia apelada.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación no se hará expreso pronunciamiento, por no existir formal oposición del apelado, por lo que no se ha generado concepto alguno.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente