Sentencia Contencioso-Administrativo 553/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1104/2020 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Objeto del recurso; pretensiones de la demanda.

El presente recurso lo ha interpuesto la Asociación de Forestalistas de Bizkaia:

1.- Directamente, contra la Orden de 2 de septiembre de 2020, del Consejero de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda, por la que se convocan para el año 2020 las ayudas y las subvenciones destinadas (i) a la compensación económica por la pérdida de rentabilidad financiera en la Reserva de la Biosfera de Urdaibai y (ii) a su gestión medioambiental adecuada por medio de acuerdos de custodia, publicada en el BOPV de 24 de septiembre de 2020.

2.- Indirectamente, contra el Decreto 83/2019, de 4 de junio, por el que se regulan las subvenciones destinadas a la compensación económica por la pérdida de rentabilidad financiera en la Reserva de la Biosfera de Urdaibai y a su gestión medioambiental adecuada, por medio de acuerdos de custodia, publicado en el BOPV de 10 de junio de 2019.

La demanda interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria del recurso directo y del indirecto, para declarar contrarios a derecho la Orden de 2 de septiembre de 2020 y el Decreto 83/2019; demanda que deja fuera de la impugnación las previsiones sobre los acuerdos de custodia

SEGUNDO. - La demanda.

Identifica el objeto del recurso, en relación con las impugnaciones directa e indirecta antes referidas, y precisa que su motivación estriba en considerar contradictorio, con las previsiones de la Ley 5/1989, de protección y ordenación de la reserva de la Biosfera de Urdaibai, articular vía subvenciones la indemnización de los daños derivados de las limitaciones a los usos que se imponen a los titulares de explotaciones forestales afectadas.

ras ello, se detiene en el marco normativo referido a la reserva de la Biosfera de Urdabai, partiendo de la Ley 5/1989, de protección y ordenación de la reserva de la Biosfera de Urdaibai, enlazando con las limitaciones de usos establecidos por la misma, en relación con la regulación de las áreas de especial protección, de la ría, del litoral, de encinares cantábricos y de interés arqueológico, para detenerse en precisiones sobre las indemnizaciones/compensación en relación con el art. 25 de la Ley 5/89, titulado indemnizaciones, enlazando con la legislación urbanística entonces vigente, Texto Refundido del Suelo de 1976, con cita de su art. 87.3.

continuación se detiene el Plan Rector de Uso y Gestión, que se aprobó por Decreto del Gobierno Vasco 139/2016, con soporte en el art. 15 de la Ley 5/89, deteniéndose, igualmente, en las limitaciones de usos, en la regulación recogida en el art. 2.2.2 del Plan Rector en relación con la supracategorías de ordenación, distinguiendo la de núcleo (N), la de protección de núcleo o tampón (B) y de transición (T), remitiéndose a la regulación de los usos forestales en la Reserva de Urdaibai en los términos que en ella se regula, para detenerse también en las indemnizaciones/compensaciones en los términos recogidos en el Plan Rector de Uso y Gestión, con remisión a los arts. 1.1.7 sobre mecanismos financieros y, especialmente, en relación con uso forestal el art. 4.4.3.21.13, uso forestal C.4.1.

Enlaza con el Decreto 83/2019, indirectamente impugnado, remitiéndose a las dos líneas de subvención previstas en el art. 2, las ayudas por compensación y las subvenciones de custodia, remitiéndose a la regulación del art. 10, donde se prevé que las subvenciones se adjudiquen mediante procedimiento de concurrencia competitiva hasta agotar el presupuesto, lo que se destaca, para remitirse a la regulación en su art. 13, sobre la previsión de que anualmente por orden se establecerá para cada ejercicio presupuestario la convocatoria y criterios a tener en cuenta para adjudicar las subvenciones.

ras ello, se detiene en la Orden, directamente recurrida, de 2 de septiembre de 2020.

on ese encabezamiento, la demanda entra en lo que puede considerarse núcleo de lo que en ella se defiende.

Como precisa, la argumentación fundamental de la demanda consiste en que las indemnizaciones, a las que se refiere el art. 25 de la Ley 5/89 de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, correspondiente a las limitaciones al uso forestal, impuestas por ella o por el Plan Rector de Uso y Gestión, son auténticas indemnizaciones, no subvenciones, porque no se trata de subvencionar a quienes han tenido explotaciones forestales y han visto limitado el uso forestal de sus terrenos, sino que se trata de indemnizaciones por el daño singular y particularizado que se les inflige

llo enlaza con el objeto de la Orden, aquí recurrida, de 2 de septiembre de 2020, de convocatoria de ayudas para el año 2020, en ejecución del Decreto 83/2019, destacando que la actuación administrativa dirige su intervención subvencional tanto a la compensación económica por pérdida de rentabilidad como a la financiación de acuerdos de custodia, que según la Ley 42/2007, de patrimonio natural y de la biodiversidad, art. 3.9, son el conjunto de estrategias o técnicas jurídicas a través de la cuales se implican a los propietarios y usuarios del territorio en la conservación y uso de los valores y los recursos naturales, culturales y paisajísticos.

Precisa la demanda, como anticipábamos en el FJ 1º, que las previsiones de la orden recurrida sobre los acuerdos de custodia quedan fuera de la impugnación.

Ello porque el recurso se ciñe al hecho de que frente a las indemnizaciones previstas por el art. 25 de la Ley 5/89, de la reserva de la Biosfera de Urdaibai, se prevé ahora la compensación económica por la pérdida de rentabilidad financiera en la Reserva de la Biosfera a través de subvenciones, insistiendo en que se deja, al margen del recurso, las subvenciones a los acuerdos de custodia.

on ese punto de partida, incide en las indemnizaciones previstas en el art 25 de la Ley 5/89, de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, titulado Indemnizaciones, según la el cual:

<< Artículo 25. Indemnizaciones.

Las vinculaciones y limitaciones establecidas por la presente ley no darán lugar a indemnización salvo que las mismas resultasen incompatibles con la utilización o explotación efectiva de los terrenos afectados en cuyo caso procederá indemnización a determinar de conformidad con la legislación urbanística >>.

Se dice que las limitaciones en las plantaciones forestales, supone que los titulares no puedan explotarlas como lo venían haciendo, remitiéndose a las limitaciones establecidas en el Plan Rector de Uso y Gestión para el uso forestal del suelo a lo que, previamente, se ha referido la demanda.

llo enlaza con la Ley de Conservación de la Naturaleza del País Vasco, Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2014, de 15 de abril, incidiendo en su art. 23.3, según el cual:

<< De conformidad con lo previsto en la legislación de expropiación forzosa, la privación singular de la propiedad privada o de derechos e intereses patrimoniales legítimos, cualquiera que fuere la forma en que se produjera, conllevará para sus titulares el derecho a obtener la pertinente indemnización >>.

recisa que, por ello, la legislación autonómica general reguladora del Régimen Jurídico de Espacios Naturales Protegidos prevé la indemnización de las limitaciones singulares, como hace la Ley 5/89, de la Reserva de Urdaibai.

e remite al informe de los Servicios Jurídicos del Departamento promotor de la iniciativa, que consta a los folios 18 a 38 del expediente, página 6, párrafo 3º, que hace expresa referencia al art. 23.3 del Texto Refundido de la Ley de Conservación de la Naturaleza, en relación con la conclusión que se plasmó respecto al derecho a obtener la pertinente indemnización, afirmación que, se dice, no se compadece con el hecho de que se pretenda compensar a los propietarios forestales con subvenciones y no con indemnizaciones.

ras ello, se detiene en precisar referencias a la jurisprudencia en relación con la obligación de indemnizar.

ñade que la jurisprudencia no ha sido ajena a la necesidad de indemnizar ante el establecimiento de tal clase de limitaciones singulares, remitiéndose a la STS de 30 de abril de 2009, casación 1949/2005, en relación con la protección de la isla de Cortegada en Pontevedra.

n este ámbito, la demanda precisa.

<< 1º) El TS aborda la cuestión afirmando (FJ 8º) que "La necesidad de que los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales prevean las indemnizaciones correspondientes por las limitaciones que impongan al derecho de los propietarios afectados está reconocida en el artículo 18.2 de la Ley 4/89, de 27 de Marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y la Flora y Fauna Silvestres". El TS recuerda que así lo había dicho antes en la STS de 21 de Octubre de 2003 (Rec. Cas. 10867/98).

2º) Dentro del mismo FJ el TS recuerda las limitaciones singulares impuestas a los propietarios de la Isla: se prohíbe la caza, las explotaciones agrícolas y la ganadería.

3º) Y en relación con la indemnización de esas limitaciones, el Tribunal afirma que "la privación de los aprovechamientos cinegéticos agrícolas o ganaderos no constituyen una mera limitación de su uso, que vendría a definir el conteno normal de la propiedad y a configurar su peculiar estatuto jurídico, sino que supone una restricción singular de esos aprovechamientos por razones de utilidad pública, que no deben ser soportados por la persona desposeída sin la indemnización correspondiente, pues en otro caso se vulnerarían el artículo 33 de la Constitución Española y los artículos 349 del Código Civil y 1º de la Ley de Expropiación Forzosa, que son los infringidos por la Sala de instancia al haber desestimado el recurso contencioso administrativo". >>.

A continuación, destaca que la indemnización no es subvención, para detenerse en las diferencias, insistiendo en lo que es objeto del recurso, dirigido a atacar lo que se regula directa e indirectamente y, en concreto, para defender que las vías de compensación de los daños de la actuación recurrida, en cuanto prevé subvenciones, no dan lugar a plena indemnización que, según la demanda, resultaría exigible.

n relación con la normativa, a la que venimos refiriéndonos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, se insiste en que no puede confundirse indemnización con subvención por los motivos que expone, los cuatro siguientes:

1º.- Atendiendo a la obligatoriedad o voluntariedad de la actividad que irroga el daño o justifica el otorgamiento de la subvención.

2º.- La propia Ley 5/1989 se refiere a indemnizaciones, no a subvenciones.

3º.- El establecimiento de subvenciones, por mucho que el Decreto 83/2019 prevea su convocatoria anual (articulo13), no deja de ser una decisión graciable de la Administración, sin embargo, la indemnización del daño causado constituye una obligación inexcusable para quien lo produce; obligación ajena a cualquier decisión discrecional, que comporta la existencia correlativa de un derecho subjetivo del dañado, que puede exigir esa indemnización a partir de que el daño se concrete, se haga real.

4º.- El establecimiento de subvenciones no conduce a la plena indemnidad del dañado.

Este ámbito de la argumentación de la demanda, que incorpora el núcleo de la misma, se refunde al comparar el supuesto en el que nos encontramos con el que se analizó y resolvió en la STS de 2 de julio de 2018, casación 1140/2017, para precisar las diferencias de este supuesto con el que analizó el Tribunal Supremo y con ello traslada las siguientes conclusiones:

<< 1ª) En el caso analizado por el TS, los particulares, los titulares de los viveros, participan en un sistema colaborativo de lucha contra las plagas legalmente diseñado (Ley de Sanidad Vegetal). Sistema colaborativo que en última instancia beneficia a esos particulares destinatarios de la obligación de arranque y destrucción. De ahí que se pueda afirmar que ellos sí tienen obligación jurídica de soportar el daño y que por eso no es antijurídico. Por lo que, no siendo antijurídico el daño sí es posible interpretar que el artículo 21 de la Ley de Sanidad Vegetal contemple subvenciones y no indemnizaciones propiamente dichas.En nuestro caso, al revés que en el caso examinado por el TS en la sentencia citada, no existe tal sistema colaborativo entre la Administración interviniente y los propietarios forestales; las medidas de limitación del uso forestal de los suelos comprendidos en la reserva de la biosfera de Urdaibai se establecen no en beneficio de los propietarios forestales, sino en beneficio del total de la comunidad. De ahí la singularidad del daño y la inexistencia de obligación de soportarlo.

2ª) En el supuesto de la sentencia comentada el daño lo produce una plaga, que inutiliza la plantación y pone en peligro de contagio al resto, y eso no es responsabilidad de la Administración, de ahí que las subvenciones sustituyan a las indemnizaciones.

En nuestro caso, al contrario, el daño lo produce la Administración, que opta por limitar singularmente las posibilidades de uso de determinados suelos en beneficio de un interés de toda la comunidad pero en perjuicio de los propietarios concernidos, que hasta el momento de la aprobación del PRUG venían trabajando en sus explotaciones forestales libremente.

Parece pues que articular la compensación de los daños a través de subvenciones en lugar de a través de verdaderas indemnizaciones responde a los casos en que el daño no es antijurídico, cuando el particular sí tiene obligación jurídica de soportar el daño en razón de la organización de la actividad en el sector en el que él mismo se inserta. Cosa que obviamente no sucede en nuestro caso >>.

a demanda, a modo de refundición de su argumentación, en el apartado último de sus argumentos sustantivos, identificado como núm. 4 conclusión, traslada lo que sigue:

<< En definitiva, desde nuestro punto de vista, la correcta aplicación de las previsiones de la Ley 5/1989, de Protección y Ordenación de la Reserva de Urdaibai, en relación con la indemnización de las limitaciones que se concretan en el PRUG, exige el establecimiento de auténticas indemnizaciones, que reparen íntegramente el daño singularmente causado a los propietarios forestales que hasta ahora han venido explotando sus bosques con arreglo a la regulación sectorial correspondiente.

De ahí que el presente recurso se dirija directamente contra la Orden de 2 de septiembre de 2020, de convocatoria de las subvenciones para el año 2020 e indirectamente contra el Decreto 83/2019, de 4 de junio, regulador de las subvenciones, pues ambos son contrarios a la Ley 5/1989 al establecer un régimen subvencional que de ninguna forma permite hablar de completa indemnidad de quienes sufren singularmente las limitaciones que la legislación protectora impone.

Indemnizaciones y subvenciones son cosas distintas; las primeras garantizan la completa reparación del daño y las segundas no lo hacen. La limitación presupuestaria y la aplicación del procedimiento de concurrencia competitiva van a determinar la insuficiencia de las subvenciones para dar satisfacción a las previsiones legales de continua referencia >>.

TERCERO. - Contestación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa la desestimación del recurso, la confirmación de la orden recurrida y, por ello, rechazo a la impugnación indirecta que la demanda incorpora en relación con el Decreto 83/2019.

.- Parte del marco normativo que considera aplicable, en el que ha incidido la demanda, singularmente el art. 25 de la Ley 5/1989, de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, para enlazar con el Plan Rector de Uso y Gestión aprobado por Decreto 242/1993 y su modificación por Decreto 27/2003, posteriormente sustituido por la Revisión aprobada por el Decreto 139/2016, remitiéndose a la regulación del suelo no urbanizable, trayendo a colación lo recogido en el art. 4.4.3.21 del Plan Rector, que en su apartado 13 se remite a la regulación reglamentaria, al señalar:

<< Reglamentariamente se aprobará un sistema de ayudas económicas para la compensación económica a titulares de explotaciones forestales existentes por la pérdida de rentabilidad financiera que le ocasiona el cambio de especies alóctonas a frondosas de crecimiento medio o largo en la repoblación para aprovechamiento o restauración, con motivo de la regulación establecida en el apartado anterior. En ningún caso serán objeto de compensación plantaciones forestales que se hayan efectuado contraviniendo lo establecido en la Ley 5/1989, de 6 de julio, de Protección y Ordenación de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai o. el Decreto 242/1993, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva de la Biosferade Urdaibai >>.

Incidiendo en lo que se puede considerar argumento sustantivo en relación con la pretensión dirigida al reconocimiento del derecho a las indemnizaciones de los perjuicios causados, en el fundamento segundo la contestación se detiene en la función social del derecho de propiedad, estando a la regulación constitucional del art. 33, en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional, con cita de la STC 37/1987, para seguir insistiendo en la regulación del Plan Rector de Uso y Gestión, art. 4.4.3.21.

2.- Añade consideraciones sobre la función social de la propiedad, según el texto constitucional, sobre lo que se considera contenido esencial de dicho derecho, para incluso ponerlo en relación con el art. 128.1 de la Constitución, que subordina toda la riqueza del país y sus diferentes formas y sea cual fuere su titularidad al interés general, enlazando con el art. 45 que ordena a los poderes públicos para que velen por la utilización racional de todos los recurso naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3.- Tras ello, en el apartado tercero se detiene en la dimensión social de la masa forestal de Urdaibai, remitiéndose al art. 4.4.3.21 del uso forestal, c).4.1 del Plan Rector de Uso y Gestión, retomando la regulación de dicha previsión, en concreto, incorpora el apartado 13, antes referido, a la remisión reglamentaria de un sistema de ayudas económicas para la compensación económica a titulares de explotaciones forestales existentes por la pérdida de rentabilidad financiera que ocasiona el cambio de especies alóctonas a frondosas de crecimiento medio o largo en la repoblación .

raslada consideraciones sobre esa regulación y, en concreto, se detiene en el razonamiento parcial de la sentencia de la Sala 388/2018, de 21 de septiembre, recurso 65/2017, que tuvo por objeto el Plan Rector de Uso y Gestión aprobado por Decreto 139/2016, retomando de ella la siguiente conclusión:

<< Puesto que la finalidad que persigue la Ley 5/1989, a tenor de su exposición de motivos es la conservación de los sistemas naturales de la Reserva ante la importante presión a la que se haya sometida por parte de las actividades humanas y la armonización del desarrollo de la zona con la conservación del patrimonio y recursos naturales de la misma ante la creciente sensibilidad e interés de la opinión pública (...) hemos de concluir que no es extraña a dicha finalidad la regulación del uso forestal que realiza el artículo 4.4.3.21. del PRUG en el aspecto controvertido, en cuanto comporta la reducción de superficie de plantación de especies de crecimiento rápido con el correlativo aumento de la superficie forestal total de la reserva con especies arbóreas o arbústicas autóctonas y la previsión de compensaciones económicas a los titulares de explotaciones forestales existentes por la pérdida de rentabilidad financiera que le ocasiona el cambio de especies alóctonas a frondosas >>.

.- Tras ello, la Administración se detiene de forma detallada en la regulación del uso forestal, partiendo del art. 4.4.3.21 del Plan Rector, con consideraciones en relación con sus previsiones.

Por un lado, respecto a la supracategoría de Núcleo, para precisar que las plantaciones existentes, son aquellas cuyo uso como tal cumple con lo preceptuado en el artículo 13.1 de la Ley 5/1989, de 6 de julio, que tendrán la consideración de tolerados, siempre y cuando se encuentren debidamente legalizados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, añadiendo que "no podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigen la higiene, ornato y conservación".

Concluye, con ello, que el PRUG no establece para las plantaciones existentes en la Supracategoría de Núcleo vinculaciones y/o limitaciones que no estuvieran ya en la Ley 5/1989.

Reconoce que, una vez alcanzado el turno final de corta, no se permite una nueva plantación, lo que ya desde la Ley 5/1989 no estaban permitidas.

Concluye, con ello, que solo se permiten ya los usos consustanciales a las zonas delimitadas, no habiendo uso de aprovechamiento forestal, recordando la distinción que el Tribunal Constitucional hace entre privación de la propiedad o cualquier otro derecho que debe ser indemnizable y establecimiento de limitaciones generales y específicas respecto de los usos y actividades, con remisión a la STC 170/1989, de 19 de octubre, que razonó:

<< Por lo que respecta a lo aquí cuestionado, la previsión legal de que sólo son indemnizables aquellas vinculaciones o limitaciones de derechos que sobrepasen la barrera del uso tradicional y consolidado del bien, no supone una invasión del contenido esencial de los derechos, sino una delimitación de ese contenido, en el que se incluye, tanto respecto de la propiedad como de otros derechos patrimoniales, la función social que deben cumplir.

[...]

Las limitaciones del derecho de propiedad que introduce la Ley madrileña con carácter no indemnizable no vulneran el contenido esencial de los derechos afectados, al tratarse de medidas tendentes a proteger el espacio natural, según la distinta calificación del terreno y en cumplimiento del mandato que impone el art. 45 C.E >>.

n segundo lugar, se remite a la supracategoría de Protección de Núcleo, en la que se permite la plantación de especies frondosas de ciclo medio o largo, señalando que el cambio de proyecto forestal se subvencionará en virtud de los apartados 1.b) y 1.c) del art. 2 del Decreto 83/2019, de 4 de junio, precisando, por ello, que nos encontramos ante unas determinaciones que definen los contornos del uso forestal en áreas concretas de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, y no ante preceptos que fijan una incompatibilidad del aprovechamiento forestal en la Supracategoría de Protección de Núcleo.

Añade que mediante la subvención para las personas propietarias de explotaciones forestales ubicadas en este tipo de parcelas, establecida en las normas impugnadas, se busca paliar la disminución de los beneficios patrimoniales que acarrean las especies frondosas de ciclo medio o largo.

n tercer lugar, respecto a la supracategoría de Transición se permitirá, independientemente de la especie, en las áreas forestales T2 y zonas de paisaje rural transición T1. PRT.

eñala que el art. 4.4.3.21 del Plan Rector no establece limitaciones que resulten incompatibles ni con la utilización de los terrenos por sus propietarios, ni con su explotación efectiva, por lo que considera que la afirmación de la demanda no se correspondía con la regulación del Plan Rector, en concreto, cuando defendió que las limitaciones son incompatibles con la utilización/explotación forestal efectiva de los suelos afectados, lo que, de acuerdo con el art. 25 de la Ley, daría lugar a indemnización a determinar de conformidad con la legislación urbanística.

nsiste la Administración que no es lo mismo la privación de la propiedad o de cualquier otro derecho que deba ser indemnizable, que el establecimiento de limitaciones generales y específicas respecto de usos y actividades establecidas en función de la conservación de los espacios y especies a proteger, que es el objeto de la regulación del Plan Rector de Uso y Gestión.

estaca que las normas recurridas no establecen una privación de naturaleza singular, al limitarse a delimitar el contenido del derecho de propiedad privada, porque lo exige la protección del medio ambiente, remitiéndose a la delimitación de los usos forestales efectuados por la Ley 5/89 y el Plan Rector de Uso y Gestión.

n relación con la STS 2342/2019, de 30 de abril, en la que se apoya la demanda, se dice que las declaraciones en ella contenidas están supeditadas a una contemplada singularidad de cada caso y de las circunstancias concretas, señalando que es una sentencia que recoge un supuesto completamente distinto al que nos encontramos, porque en ella se examina la corrección a derecho del Decreto 88/2002, de 7 de marzo, de la Xunta de Galicia, de aprobación definitiva del Plan de Ordenación de Recursos Naturales del Espacio Natural de la Isla de Cortegada y su entorno.

onsidera necesario la Administración remitirse a la cita completa y no parcial que realiza la demanda, en relación con la fundamentación de derecho que la demandante incorpora, añadiendo:

<< En efecto, en el punto 4.4 del Anexo del Decreto impugnado 88/2002 se dispone:

1º.-La caza como actividad recreativa es incompatible con la finalidad del espacio.

2º.-Las explotaciones agrícolas son incompatibles con la finalidad del espacio.

3º.-Se considera incompatibles la ganadería con la finalidad del espacio.

Y en el punto 6.2, vuelven a citarse como usos prohibidos el pastoreo, en cualquiera de sus manifestaciones posibles; las actividades agrícolas en cualquiera de sus posibles manifestaciones, y la caza.

Pues bien, la privación de los aprovechamientos cinegéticos agrícolas o ganaderos no constituyen una mera limitación de su uso, que vendría a definir el contenido normal de la propiedad y a configurar su peculiar estatuto jurídico, sino que supone una restricción singular de esos aprovechamientos por razones de utilidad pública, que no deben ser soportados por la persona desposeída sin la indemnización correspondiente, pues en otro caso se vulnerarían el artículo 33 de la Constitución Española y los artículos 349 del Código Civil y 1º de la Ley de Expropiación Forzosa, que son los infringidos por la Sala de instancia al haber desestimado el recurso contencioso administrativo >>.

Se dice que la sentencia, que cita la demanda, se está refiriendo a una privación que consiste en la completa incompatibilidad, no en su condicionamiento o modulación de la caza, las explotaciones agrícolas y la ganadería con la finalidad del espacio protegido, lo que, se dice, no ocurre en Urdaibai.

n este ámbito, se remite, nuevamente, a sentencia de la Sala 388/2018, recurso ordinario 65/2017, en relación con el Plan Rector de Uso y Gestión, para retomar de ella el siguiente pasaje:

<< [...] la regulación del PRUG impugnado eleva la superficie de usos de aprovechamiento forestal del 65,08% que contemplaba el plan de 2003 al 70,77% del plan de 2016 impugnado.

Pues bien, a juicio de la Sala, no puede considerarse desproporcionada la ordenación del PRUG impugnado en atención exclusivamente a la magnitud de la superficie de especies de crecimiento rápido que se reduce respecto del PRUG de 2003, habida cuenta de que se aumenta la superficie total de uso forestal de la reserva y, de otro lado, se contemplan expresamente compensaciones económicas para los titulares de explotaciones forestales que se vean afectados [...] >>.

e remite, nuevamente, al art. 4.4.3.21 apartado 13 del Plan Rector y la remisión reglamentaria que se hace en relación con la compensación económica a titular de explotaciones forestales existentes, para señalar que ese desarrollo reglamentario se llevó a cabo por el decreto y la orden recurridas aquí, directa e indirectamente.

recisa que en los supuestos en los que tras la corta final se impide su aprovechamiento para aquellos casos en que se exige un cambio de especie frondosa (de crecimiento medio o largo), que implique una modificación sustancial de la explotación que se venía desarrollando, se plantea su compensación por la pérdida de rentabilidad de esas limitaciones.

.- La demanda concluye razonado sobre lo que considera ausencia de antijuridicidad, ámbito en el que insiste en que estamos ante un supuesto en el que no se produce un sacrificio patrimonial consistente en que los miembros de la asociación recurrente no puedan llevar a cabo el aprovechamiento forestal, porque lo único que acontece, derivado de la normativa, es que se ha transformado ese aprovechamiento dando lugar a una menor rentabilidad.

e dice que estamos ante limitaciones que no constituyen daño revestido de antijuridicidad, por ser un deber jurídico definido por las normas en vigor, Ley 5/89 y Plan Rector de Uso y Gestión, como deber jurídico que los propietarios están obligados a soportar.

Añade que estamos ante normas que no establecen privación de naturaleza singular, sino que se limitan a delimitar el contenido del derecho de la propiedad privada, porque así lo exige la protección del medio ambiente.

recisa, insistiendo en lo ya razonado, que la delimitación de los suelos forestales efectuada por la Ley 5/1989, por el Plan Rector de Uso y Gestión y por la Orden de 2 de septiembre de 2020, están en consonancia con la función social de la propiedad, en los términos del art. 33 de la Constitución, sin que se vulnere su contenido esencial, enlazando con las pautas de su art. 45.

Se habla de que estamos ante una delimitación ordinaria del dominio, concluyendo que la Administración ha optado por el sistema de ayudas económicas para las propiedades afectadas, sistema de compensaciones que, se dice, ha sido correctamente ponderado por la Sala, con remisión, nuevamente, a la sentencia 388/2018, de 21 de septiembre, recurso ordinario 65/2017, que, recordaremos, tuvo por objeto el Plan Rector de Uso y Gestión aprobado por Decreto 139/2016, destacando lo que afirmó, así:

<< [...] hemos de concluir que no es extraña a dicha finalidad la regulación del uso forestal que realiza el artículo 4.4.3.21. del PRUG en el aspecto controvertido, en cuanto comporta la reducción de superficie de plantación de especies de crecimiento rápido con el correlativo aumento de la superficie forestal total de la reserva con especies arbóreas o arbústicas autóctonas y la previsión de compensaciones económicas a los titulares de explotaciones forestales existentes por la pérdida de rentabilidad financiera que le ocasiona el cambio de especies alóctonas a frondosas.

[...]

Pues bien, a juicio de la Sala, no puede considerarse desproporcionada la ordenación del PRUG impugnado en atención exclusivamente a la magnitud de la superficie de especies de crecimiento rápido que se reduce respecto del PRUG de 2003, habida cuenta de que se aumenta la superficie total de uso forestal de la reserva y, de otro lado, se contemplan expresamente compensaciones económicas para los titulares de explotaciones forestales que se vean afectados, cuestión sobre la que nada alega la recurrente y que resulta realmente significativa, puesto que el sacrificio que comporta para los propietarios de las superficies afectadas es convenientemente resarcido >>.

CUARTO. - Rechazo de las impugnaciones dirigidas contra la Orden de 2 de septiembre de 2020, por la que se convocan para el año 2020 las ayudas y las subvenciones destinadas a la compensación económica por la pérdida de rentabilidad financiera en la Reserva de la Biosfera de Urdaibai e indirectamente contra el Decreto 83/2019, de 4 de junio, por el que se regulan tales las subvenciones; la existencia o no de supuestos de responsabilidad patrimonial no condiciona su conformidad a derecho; la regulación de ayudas o subvenciones no se opone a la previsión de indemnizaciones en el art. 25 de la Ley 5/1989, de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai .

El presente recurso la demandante, Asociación de Forestalistas de Bizkaia, aprovecha el recurso directo contra la Orden de 2 de septiembre de 2020, del Consejero de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda, por la que se convocan para el año 2020 las ayudas y las subvenciones destinadas a la compensación económica por la pérdida de rentabilidad financiera en la Reserva de la Biosfera de Urdaibai y a su gestión medioambiental adecuada por medio de acuerdos de custodia, para impugnar indirectamente el decreto que le da cobertura, el Decreto 83/2019, de 4 de junio, por el que se regulan las subvenciones destinadas a la compensación económica por la pérdida de rentabilidad financiera en la Reserva de la Biosfera de Urdaibai y a su gestión medioambiental adecuada, por medio de acuerdos de custodia.

Como hemos dejado reseñado, el ámbito del recurso exclusivamente incide en las ayudas y subvenciones destinadas a la compensación económica por la pérdida de rentabilidad financiera en la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, quedando al margen las ayudas destinadas a la gestión medioambiental adecuada por medio de acuerdos de custodia.

Como vemos, estando a los argumentos de la demanda, a ello nos hemos referido en el FJ 2º, giran sobre un hilo argumental, centrado en que, desde el punto de vista de la demandante, con las actuaciones recurridas, singularmente con el Decreto 83/2019, que reguló las ayudas o subvenciones, estaría desconociendo el marco normativo de aplicación, de forma singular las previsiones de la Ley 5/1989, de protección y ordenación de la reserva de la Biosfera de Urdaibai, en su artículo 25, que respecto a las indemnizaciones recoge lo que sigue:

<< Artículo 25. Indemnizaciones.

Las vinculaciones y limitaciones establecidas por la presente ley no darán lugar a indemnización salvo que las mismas resultasen incompatibles con la utilización o explotación efectiva de los terrenos afectados en cuyo caso procederá indemnización a determinar de conformidad con la legislación urbanística >>.

Debemos partir de la diferencia entre subvenciones o ayudas, en el ámbito de la potestad discrecional del fomento de la administración, y la institución de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, que, como refiere la demanda, de forma precisa se recoge la STS 1113/2018 de 2 de julio, casación 1140/2017, que su fundamento jurídico tercero precisa con detalle tal diferenciación, en relación con el fundamento y finalidad de la responsabilidad patrimonial de la administración y de las ayudas y subvenciones; STS que en lo que interesa razona como sigue:

<< [...] Pues bien, el fundamento y finalidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración consiste en garantizar la indemnidad patrimonial, mediante la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, por la actividad de la Administración, que, en el ejercicio de sus competencias y dirigida a la consecución de los objetivos que en cada caso le son propios, incide, al margen de tales objetivos y de manera concurrente, específica y negativa en los derechos e intereses del administrado, causándole una lesión patrimonial que no tiene el deber de soportar. La finalidad de la institución se asocia a la reparación de la situación patrimonial del administrado afectada por la actividad administrativa y el fundamento legal viene determinado por la falta de justificación de la lesión en cuanto no existe un título que imponga al interesado el deber de asumir el daño patrimonial. De tal manera que el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración, teniendo como presupuesto la existencia de una lesión patrimonial real y actual, responde al elemento fundamental de la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable en razón de la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber de soportarla. Como dice el art. 141 de la Ley 30/1992 , solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provinientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley ( art. 32.1 Ley 40/2015 ).

Se desprenden de ello, en lo que aquí interesa, tres aspectos sustanciales de la institución: que se trata de atender a una lesión patrimonial que siendo consecuencia de la actividad administrativa no responde al objetivo directo perseguido por la misma; que se trata de una lesión o perjuicio patrimonial que el particular no tiene en deber de soportar; y que, en consecuencia, se trata de una reparación integral de la lesión como garantía de indemnidad patrimonial del administrado.

Frente a ello, el fundamento y finalidad de las ayudas y subvenciones, según resulta de la regulación general establecida en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, viene referido, como se indica en la exposición de motivos, al objetivo de dar respuesta, con medidas de apoyo financiero, a demandas sociales y económicas de personas y entidades públicas o privadas, que se sujeta, en consecuencia, a la asignación y gestión de los recursos presupuestarios correspondientes, conforme a los principios rectores de la Ley de estabilidad Presupuestaria, precisando que desde la perspectiva administrativa, "las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para a gestión de actividades de interés público", añadiendo que existe una gran diversidad de subvenciones de distinta naturaleza y señalando como elemento diferenciador del concepto de subvención de otros análogos, "la afectación de los fondos públicos entregados al cumplimiento de un objetivo, la ejecución de un proyecto específico, la realización de una actividad o la adopción de un comportamiento singular", de manera que su efectividad queda supeditada a la justificación de la realización del proyecto o la actividad de que se trate, bajo la responsabilidad del interesado, que está sujeto en caso de incumplimiento al reintegro de las cantidades recibidas e incluso al correspondiente régimen sancionador.

[...] >>.

Partimos, no está en cuestión, de lo que significa la responsabilidad patrimonial, institución constitucionalmente reconocida, en relación con la regulación en el ámbito del procedimiento administrativo común y del régimen el sector público que se recoge en las Leyes 39 y 40 de 2015.

Debemos remarcar que es el decreto 83/2019, recurrido indirectamente, el que regula las subvenciones destinadas a la compensación económica por la pérdida de rentabilidad financiera en la reserva de la Biosfera de Urdaibai, quedando al margen, por el carácter complementario y subsidiario, la orden de 2 de septiembre de 2020, porque exclusivamente incide en la convocatoria de las ayudas, por lo que ningún argumento concreto contra ella se dirige en la demanda, en relación con las pautas para implementar la convocatoria que aprueba.

Esas precisiones debemos enlazarlas con la regulación relevante de la reserva de la Biosfera de Urdaibai, Ley 5/89, plan rector de su gestión, en concreto la revisión aprobada por Decreto 139/2016, cabecera de lo que reguló el decreto directamente 83/2019; de la normativa del Plan Rector de Uso y Gestión, nos quedamos con el contenido de su artículo 1.1.7 referido a mecanismos financieros, cuyo punto 3 establece lo que sigue:

<< Se compensarán las limitaciones de uso y aprovechamiento causados por la presente normativa en los términos indicados en la Ley 5/1989.

Las administraciones públicas podrán aprobar medidas de fomento a través de incentivos fiscales, subvenciones y ayudas públicas, mecanismos de custodia del territorio, pagos por servicios ambientales, fondos ambientales, u otros mecanismos financieros que se establezcan al efecto >>.

Ello ha de ponerse en relación con el artículo 4.4.3.21, referido al uso forestal C.4.1, con regulación detallada del aprovechamiento forestal, que en el apartado 13 va a recoger lo que sigue:

<< Reglamentariamente se aprobará un sistema de ayudas económicas para la compensación económica a titulares de explotaciones forestales existentes por la pérdida de rentabilidad financiera que le ocasiona el cambio de especies alóctonas a frondosas de crecimiento medio o largo en la repoblación para aprovechamiento o restauración, con motivo de la regulación establecida en el apartado anterior. En ningún caso serán objeto de compensación plantaciones forestales que se hayan efectuado contraviniendo lo establecido en la Ley 5/1989, de 6 de julio, de Protección y Ordenación de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai o el Decreto 242/1993, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai >>.

Vemos cómo, por un lado, el artículo 1.1.7, en cuanto a los mecanismos financieros, en el apartado 3 se atribuyen a las Administraciones Públicas la de aprobar medidas de fomento en los términos referidos, cuando el artículo 4.4.3 21 apartado 13, en principio ordena que se apruebe reglamentariamente un sistema de ayudas económicas para la compensación económica a los titulares de explotaciones forestales existentes por pérdida de la rentabilidad financiera que ocasiona el cambio de especies alóctonas a frondosas de crecimiento medio o largo, en la repoblación para aprovechamiento o restauración con motivo la regulación establecida en el previo apartado 12.

Como recoge el decreto indirectamente recurrido, 83/2019 de 4 de junio, en esas previsiones del plan rector y uso de gestión, aprobado por decreto 139/2016, se soportaban las medidas de fomento sobre las que se debate, en concreto las ayudas del artículo 4.4.3 21 apartado 13.

Tras ello lo que hay que reseñar que no puede considerarse contradictorio con la Ley 5/1989, en concreto con su artículo 25, articular subvenciones destinadas a la compensación económica por la pérdida de rentabilidad financiera en la reserva de la Biosfera de Urdaibai, porque, además de estar así exigido por el plan rector de uso y gestión, en los términos que hemos precisado, no cabe excluir que la administración pueda fijar tales ayudas con independencia de que desde la perspectiva de la demandante no consigan cubrir todos los perjuicios que según ella se generan, que es por lo que se defiende que la institución de la responsabilidad patrimonial sí estaría destinada a que se indemnicen el total de los perjuicios causados.

A la hora de dar respuesta al presente recurso no es necesario incidir en si se configuran los presupuestos para la responsabilidad patrimonial que, en su caso, será reconducido a través del procedimiento específico, pero sí que hay que ratificar que, en relación con la regulación de las subvenciones destinadas a la compensación económica por la pérdida de rentabilidad financiera en la reserva de La Biosfera de Urdaibai, y tras ello con la convocatoria por orden de 22 de septiembre de 2020, no puede considerarse que se esté desconociendo lo que desde el punto de vista de la demandante se reconoce la Ley 5/1989 de protección y ordenación de la reserva de la Biosfera de Urdaibai, en su artículo 2e que se refiere a las indemnizaciones, como recalca la demanda no a subvenciones o medidas que fomento, en relación con la previsión de indemnización a determinar de conformidad con la legislación urbanística.

Ello lo pone en relación con las pautas que con carácter general en el ámbito de la conservación de la naturaleza del País Vasco, con lo que recoge el artículo 23.3 del Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2014 de 15 de abril, en relación con la oportuna indemnización en relación con los supuestos de privación singular de la propiedad privada, con derechos e intereses patrimoniales legítimos.

Por ello la demanda trae a colación el contenido del informe jurídico que obra en el expediente, en el que en su contenido introductorio, en relación con los antecedentes, tiene en cuenta tanto la Ley 5/1989 del plan rector de uso y gestión de la reserva de la Biosfera de Urdaibai, como la citada previsión del texto refundido de la Ley de la conservación de la naturaleza, pero sin desconocer que recayó en el expediente de elaboración de la orden directamente recurrida de 2 de septiembre de 2020, por la que se convocan para el año 2020 las ayudas y las subvenciones destinadas a la compensación económica por la pérdida de rentabilidad financiera en la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, en cumplimiento de lo ordenado por el decreto indirectamente recurrido 83/2019 del 4 de junio por el que se regularon las subvenciones.

Junto a ello, debemos tener presente que la STS de 30 de abril de 2009, casación 1949/2005, que se refiere también la demanda, tuvo como objeto la aprobación definitiva del plan de ordenación de recursos naturales del espacio natural de la isla de Cortegada, que en nuestro supuesto hace ponerse en relación con lo que sería un recurso directo contra el plan rector de uso y gestión de la reserva de la Biosfera de Urdaibai, contra la que se siguió ante la Sala el recurso 65/2017, referido por la administración en su contestación, interpuesto por la asociación Baskegur, contra el decreto del Gobierno Vasco 139/2016 de 17 de septiembre de 2016 que lo aprobó, publicado en el Boletín oficial del País Vasco de 28 de noviembre de 2016.

Dicha STS va a concluir en la necesidad de que los planes de ordenación de recursos naturales prevean indemnizaciones correspondientes por las limitaciones que se impongan al derecho de los propietarios afectados, en los términos que venía reconocido por el artículo 18.2 de la Ley 4/89 de 27 de marzo de conservación de espacios naturales y flora y fauna silvestre, con remisión a previa STS, de 21 de octubre de 2003 casación 10867/98, en relación con un supuesto en el que se declaró incompatible la caza recreativa, se declararon incompatibles las actuaciones agrarias, así como incompatible la ganadería, por lo que el Tribunal Supremo consideró que no era una mera limitación del uso, sino que venían a definir el contenido normal de la propiedad y a configurar su peculiar estatuto jurídico, suponiendo restricción singular de sus aprovechamientos por razones de utilidad pública, llegando la sentencia del Tribunal Supremo no a la nulidad del plan, sino al restablecimiento de la legalidad con el reconocimiento de derecho de los propietarios a las correspondientes indemnizaciones.

Ratificamos que aquí no estamos ante un supuesto en el que sean trasladables esas conclusiones, en concreto en relación con lo que fue objeto del recurso, que reiteramos lo fue el plan de ordenación de recursos naturales del espacio natural de la isla de Cortegada, cuando aquí el recurso directo, como el indirecto, inciden en las subvenciones destinadas a la compensación económica por la pérdida de rentabilidad financiera en la reserva de la Biosfera de Urdaibai.

Los argumentos que llevamos exponiendo conducen a la desestimación de las pretensiones ejercitadas con la demanda, sin necesidad de incidir en lo que se insiste con la contestación de la administración, con la que se pretende razonar que no se daría supuesto de responsabilidad patrimonial en relación con la regulación singular en el ámbito de la reserva de Urdaibai, poniendo en relación las pautas de la Ley 5/1989, con las del plan rector de uso y gestión, administración que va a trasladar, como justificación final de lo que defiende, razonamiento parcial de la sentencia de la sala 388/2018 de 21 de septiembre, del recurso ordinario 65/2017 antes referido, interpuesto por la Asociación Baskegur contra el Decreto 139/2016 de 27 de septiembre que aprobó el plan rector de uso y gestión de la reserva de la Biosfera de Urdaibai.

Sentencia que en su FJ 8º, al responder al argumento de la demanda sobre la infracción de los principios de necesidad y proporcionalidad como consecuencia de la reducción de la superficie destinada a la plantación de especies de crecimiento rápido, razonó lo que sigue, como destaca la administración:

<< [...] hemos de concluir que no es extraña a dicha finalidad la regulación del uso forestal que realiza el artículo 4.4.3.21. del PRUG en el aspecto controvertido, en cuanto comporta la reducción de superficie de plantación de especies de crecimiento rápido con el correlativo aumento de la superficie forestal total de la reserva con especies arbóreas o arbústicas autóctonas y la previsión de compensaciones económicas a los titulares de explotaciones forestales existentes por la pérdida de rentabilidad financiera que le ocasiona el cambio de especies alóctonas a frondosas.

[...]

Pues bien, a juicio de la Sala, no puede considerarse desproporcionada la ordenación del PRUG impugnado en atención exclusivamente a la magnitud de la superficie de especies de crecimiento rápido que se reduce respecto del PRUG de 2003, habida cuenta de que se aumenta la superficie total de uso forestal de la reserva y, de otro lado, se contemplan expresamente compensaciones económicas para los titulares de explotaciones forestales que se vean afectados, cuestión sobre la que nada alega la recurrente y que resulta realmente significativa, puesto que el sacrificio que comporta para los propietarios de las superficies afectadas es convenientemente resarcido >>.

Recordar que se daba respuesta al debate en relación con la magnitud de la superficie del espacio de crecimiento rápido, que se reducía respecto a lo previsto en el plan rector de uso y gestión de 2003, además de hacer especial énfasis en la contemplación de compensaciones económicas en los términos recogidos en el apartado 13 del artículo 4.4.3.21.

Por todo ello, ratificamos que ni la orden directamente recurrida, ni el decreto indirectamente recurrido, con el contenido al que nos hemos referido, pueden considerarse que sean obstáculo condicionante de que entre en aplicación la institución de la responsabilidad patrimonial, de concurrir los presupuestos para ello.

Así en cuanto a la regulación de las subvenciones destinadas a la compensación económica por la pérdida de rentabilidad financiera en la reserva de la Biosfera de Urdaibai, así como convocatoria para el año 2020 de tales ayudas o subvenciones, siendo relevante que no se debe sacar como conclusión que el Decreto 83/2019 excluya que pueda, en su caso, operar la responsabilidad patrimonial, ámbito en el que se podrá debatir sobre la procedencia o no de indemnización por responsabilidad patrimonial, que ratificamos se diferencia de la regulación de ayudas o subvenciones en el ámbito de la actividad de fomento a las Administraciones Públicas, en el que se enmarcan la orden directamente recurrida y el decreto recurrido indirectamente.

La regulación de ayudas o subvenciones, no debe concluirse que se oponga a la previsión de indemnizaciones en el art. 25 de la Ley 5/1989, de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, recordando que el soporte argumental de la demanda se encuentra en que sería contradictorio regular ayudas o subvenciones cuando la ley se refiere a indemnizaciones, lo que implicaría estar ante regulación contra la ley, lo que rechazamos.

Destacamos que la Orden y Decreto recurrido ni establecen limitaciones al derecho de propiedad, ni excluyen la viabilidad de una hipotética pretensión indemnizatoria con soporte en la institución de la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio de ser desarrollo de previsiones anticipadas en el plan rector de uso y gestión, instrumento que no es objeto del presente recurso jurisdiccional.

Ello teniendo presente que la defensa de la administración ha incidido en la inexistencia de supuesto de responsabilidad patrimonial, nos remitimos a los recogido en el FJ 3º.

Por todo ello, en conclusión, debemos desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, tanto la impugnación directa como la indirecta.

QUINTO. - Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 la Ley de la Jurisdicción, al desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda se han de imponer a la parte demandante, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 2.000 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la administración demandada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente