Sentencia Contencioso-Administrativo 234/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 307/2021 de 24 de mayo del 2022

PRIMERO.- Que por Lucas se recurre en apelación la sentencia de 17 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, sobre denegación de cédula de inscripción inicial.

La apelación se basa en alegar que el certificado consular aportado por el apelante ha de considerarse válido; que no le es posible acceder a un acta notarial dada su falta de medios económicos y que padece una enfermedad psíquica; y que aunque tiene antecedentes penales, las penas han sido cumplidas sin que haya vuelto a delinquir.

SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 2º, que: "Señala el art. 211 del Real Decreto 557/2001 de 20 de abril :

1. En los supuestos de extranjeros indocumentados, previstos en el artículo 34.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se procederá en la forma prevista en este capítulo.

2. La solicitud de documentación deberá efectuarse tan pronto como se hubiera producido la indocumentación, personalmente y por escrito, en las Oficinas de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes.

3. El interesado exhibirá los documentos de cualquier clase, aunque estuvieren caducados, que pudieran constituir indicios o pruebas de identidad, procedencia y nacionalidad, en su caso, para que sean incorporados a las comprobaciones que se estén llevando a cabo. Asimismo, acreditará que no puede ser documentado por la misión diplomática u oficina consular correspondiente mediante acta notarial que permita dejar constancia del requerimiento efectuado y no atendido, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5.

4. El interesado, igualmente, deberá aportar los documentos, declaraciones o cualquier otro medio de prueba oportuno que sirvan para acreditar la concurrencia de razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o, en su caso, el cumplimiento de compromisos de España, que justifiquen su documentación por parte de las autoridades españolas.

5. En el caso de los solicitantes de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, se eximirá al solicitante de la presentación de acta notarial para acreditar que no puede ser documentado por la misión diplomática u oficina consular correspondiente, en los casos en que se alegasen razones graves que impidan su comparecencia en aquéllas, a cuyos efectos podrá recabarse el informe de la Oficina de Asilo y Refugio.

6. Realizadas las comprobaciones iniciales, si el extranjero desea permanecer en territorio español, el Delegado o Subdelegado del Gobierno en la provincia en que se encuentre, le concederá un documento de identificación provisional, que le habilitará para permanecer en España durante tres meses, periodo durante el cual se procederá a completar la información sobre sus antecedentes.

El documento previsto en este apartado no será concedido si el extranjero está incurso en alguno de los supuestos de prohibición de entrada en España a que se refiere el artículo 26 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , o se ha dictado contra él una orden de expulsión del territorio español.

7. Excepcionalmente, por razones de seguridad pública, de forma individualizada, motivada y en proporción a las circunstancias que concurran en cada caso, por resolución del titular del Ministerio del Interior adoptada a propuesta de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, de acuerdo con las garantías jurídicas del procedimiento sancionador previsto en la Ley, se podrán establecer medidas limitativas de su derecho a la libre circulación, cuya duración no excederá del tiempo imprescindible y proporcional a la persistencia de las circunstancias que justificaron la adopción de las mismas, y que podrán consistir en la presentación periódica ante las autoridades competentes y en el alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente.

Igualmente, podrán establecerse medidas limitativas específicas respecto a dicho derecho cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o de sitio, en los términos previstos en la Constitución.

8. Finalizada la tramitación del procedimiento, salvo que el extranjero se encontrase incurso en alguno de los supuestos de prohibición de entrada o se haya dictado contra él una orden de expulsión, previo abono de las tasas que legalmente correspondan, el Delegado o Subdelegado del Gobierno o el Comisario General de Extranjería y Fronteras dispondrá su inscripción en una sección especial del Registro Central de Extranjeros y le dotará de una cédula de inscripción en un documento impreso, que deberá renovarse anualmente y cuyas características se determinarán por el Ministerio del Interior, previo informe de la Comisión Interministerial de Extranjería.

La Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil expedirá certificaciones o informes sobre los extremos que figuren en dicha sección especial para su presentación ante cualquier otra autoridad española.

9. El extranjero al que le haya sido concedida la cédula de inscripción podrá solicitar la correspondiente autorización de residencia por circunstancias excepcionales si reúne los requisitos para ello. Dicha solicitud podrá presentarse y resolverse de manera simultánea con la solicitud de cédula de inscripción.

10. En caso de denegación de la solicitud, una vez notificada ésta, se procederá a su devolución al país de procedencia o a su expulsión del territorio español, en la forma prevista en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en este Reglamento.

11. La cédula de inscripción perderá vigencia, sin necesidad de resolución expresa, cuando el extranjero sea documentado por algún país o adquiera la nacionalidad española u otra distinta.

Es claro pues, que la norma exige un acta notarial para acreditar la negativa de expedición de pasaporte, y no otro medio de prueba; Así lo entiende la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su sentencia de la sección 3ª de uno de junio de 2017 y las en ella citadas, según la cual ni siquiera sería suficiente un acta notarial de remisión de documentos, sino que notarialmente ha de dejarse constancia de la presencia personal del solicitante en su embajada a fin de ser identificado, sin cuyo requisito, es inviable la expedición de la cédula de inscripción inicial:

En concreto, elapartado tercero del artículo 211 del Real Decreto 557/2011exige que el interesado demuestre que no puede ser documentado por la misión diplomática u oficina consular correspondiente medianteactanotarialque deje constancia del requerimiento efectuado y no atendido. Don Victoriano es titular depasaporteargelino, si bien es ciudadano saharaui. Para acreditar que la embajada argelina no le expide elpasaportepor él interesado, aportó unactanotarialde remisión de documentación por correo (folios 3 y siguientes del expediente administrativo). En concreto, la carta remitida tenía el siguiente contenido: "Como ciudadano de nacionalidad saharaui, y ante las reiteradas peticiones de renovación depasaporte, solicito que me expidan dicha renovación" (folio 8 del expediente administrativo). La misiva fue recibida por su destinataria el día veintinueve de junio de 2015 (folio 11 del expediente administrativo). Sin embargo, no consta que la misma hubiera sido contestada cuando don Victoriano presentó su solicitud de obtención decédula de inscripciónel día diecisiete de agosto de ese mismo año (folio 1 del expediente administrativo).

Pues bien, lo cierto es que, tal y como apunta en su recurso el abogado del estado, la cuestión aquí planteada ya ha sido resuelta por esta sala en diversas ocasiones. Así, por ejemplo, podemos mencionar lassentencias 15/2017, de trece de enero, (recurso 552/2016);636/2013, de seis de noviembre (recurso 200/2011);598/2011, de veintiuno de septiembre;de dieciocho de diciembre de 2009 (recurso 1.084/2007); yde diez de diciembre de 2008 (recurso 453/2007). En todas ellas se llega a la conclusión, en casos como el que ahora nos ocupa, de que el ciudadano no ha conseguido demostrar que no pudiera ser documentado por las autoridades argelinas. Ello por cuanto el requerimientonotarialaportado no sería suficiente (máxime cuando en este caso ni siquiera nos consta respuesta al mismo ni que el interesado haya intentado obtener supasaporteen ocasiones anteriores, tal y como afirma en la carta remitida a la embajada). El motivo para llegar a esta conclusión lo encontramos en elapartado quinto del propio artículo 211 del Real Decreto 557/2011 , antes trascrito. En él se habla de alegar razones graves que impidan la comparecencia del interesado ante la misión diplomática o consular correspondiente. Una interpretación sistemática de los apartados tercero y quinto nos lleva a la conclusión de que elactanotarialexigido es unactade presencia en la misión diplomática u oficina consular delartículo 199 del ReglamentoNotarialy no una meraactade remisión de documentos por correo del artículo 201 del mismo reglamento.

Atendiendo a esta doctrina, y faltando el requisito exigido, no sustituible por un certificado consular, ha de desestimarse el recurso."

TERCERO.- Que la apelación se basa en alegar que el certificado consular aportado por el apelante ha de considerarse válido, sin que al actor le sea posible acceder a un acta notarial al carecer de medios económicos añadiendo que las penas relativas a sus antecedentes penales han sido cumplidas sin que el interesado haya vuelto a delinquir.

El Reglamento de Extranjería en su artículo 211 exige la práctica de un requerimiento notarial para demostrar fehacientemente que no hay voluntad de documentar al requirente por parte de la Delegación diplomática donde se practica el requerimiento. Con arreglo a la legislación notarial el requerimiento que se practique por el fedatario público no exige la presencia del requirente. Ahora bien, el requerimiento que contempla el artículo 211 del Reglamento de Extranjería busca plasmar de forma fehaciente la negativa a documentar a un indocumentado que, a su vez, debe haber facilitado al requerido cuantos datos personalísimos son necesarios para poder identificarlo de forma clara, porque la petición de documentación e identificación tiene un carácter personalísimo. Por ello, y a pesar de que no resulta necesaria la presencia del requirente en la práctica de un requerimiento notarial, en el caso examinado, su ausencia claramente le perjudica porque para pretender identificarse lo primero que precisa el solicitante es que quien tenga que hacerlo, pueda comprobar quién se lo pide, sus circunstancias físicas que lo puedan identificar frente al resto de personas, o sea, que conozca su apariencia física y/o algún elemento biológico que la identifique.

Por ello y para el caso de que no esté presente el propio interesado en el momento de la solicitud y de la práctica del requerimiento notarial, cuanto menos, es exigible que en ese requerimiento, figuren los datos biológicos suficientes para que de forma clara e incuestionable, el requerido, pueda conocer de forma indubitada quién le solicita tal petición de documentación y que es esa concreta persona con esa apariencia física o dactiloscópica. Porque la documentación de la identidad constituye un acto personalísimo, de forma que se precisan elementos fotográficos identitarios, huellas dactiloscópicas etc.

Si el requerimiento notarial incluyere los datos suficientes y bastantes para que el requerido pudiera conocer con exactitud todos esos elementos, podría admitirse la validez de dicho requerimiento notarial efectuado sin la presencia del requirente. Pero lo que no es aceptable es pretender suplir un requerimiento notarial por un acta de manifestaciones. Simplemente, no son lo mismo.

Como puede apreciarse no se han cumplido los requisitos antedichos, debiendo añadirse que hay prevísión de actuaciones notariales gratuitas en determinados supuestos.

Por consiguiente, la presente apelación habrá de ser desestimada por la Sala.

CUARTO.- Que al desestimarse la apelación, las costas de esta isntancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación,