Sentencia Contencioso-Administrativo 483/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 261/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso

La parte apelante pide la revocación del Auto de 21 de noviembre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, dictado en la pieza de ejecución nº 55/2018.

Este Auto desestima la pretensión de ejecución forzosa de la sentencia nº 132/2015, de 12 de enero, que declara ejecutada, sin que proceda adoptar las medidas de ejecución que propone la parte ahora apelante.

La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se ha opuesto al recurso, pidiendo la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes

1.- Por Orden de 26 de noviembre de 2012, del Departamento de Educación, Universidades e Investigación, se convocó concurso de méritos para la selección de los directores o directoras de los centros docentes no universitarios dependientes de dicho departamento en los que el cargo fuera a quedar vacante el 30 de junio de 2013. Al procedimiento concurrieron dos únicas candidatas al puesto de directora del IES Francisco de Vitoria. Por Resolución de 16 de mayo de 2013 se nombró a la señora Rosalia.

Contra esta Resolución la otra candidata, la Sra. Pura, ahora apelante, interpuso recurso de alzada, que fue estimado por Resolución de la Viceconsejería de Educación de 30 de julio de 2013. Los motivos fueron apreciar que la resolución provisional de la Comisión de selección no incluyó las diferentes puntuaciones desglosadas por aspectos baremables en los términos exigidos en el apartado m) del anexo de la orden de convocatoria; y, de otro lado, que se computaron méritos alegados extemporáneamente por la aspirante seleccionada. La Resolución dispuso la retroacción del procedimiento al momento de dictado de la resolución provisional.

2.- En ejecución de esa Resolución, el 4 de noviembre de 2013 se dictó otra, por la que se nombró nuevamente a la señora Rosalia como directora del centro.

Interpuesto otra vez recurso de alzada, fue estimado por la Resolución de la Viceconsejería de Educación de 9 de mayo de 2014. Por el siguiente motivo: no se dio cumplimiento a la retroacción del procedimiento al reproducir la Comisión de selección las supuestas valoraciones iniciales pese a que uno de sus miembros era nuevo. La Resolución ordenó nuevamente la retroacción del procedimiento de selección al momento previo al dictado de la resolución provisional.

3.- En ejecución de la anterior, por Resolución de 31 de octubre de 2014 fue nombrada por tercera vez la señora Rosalia como directora del centro.

Interpuesto nuevo recurso de alzada por la otra candidata, resultó desestimado.

Formalizada demanda contencioso-administrativa recayó sentencia estimatoria del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, nº 132/2015, de 12 de enero de 2017, que devino firme.

La sentencia anuló las Resoluciones recurridas y dispuso la retroacción del procedimiento administrativo al momento previo a la designación de la persona que conforme a lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 22/2009, de 3 de febrero, hubiera de ejercer las funciones de director durante el proceso de selección. Razonaba, en su fundamento jurídico cuarto, que la designación de un profesor para el desarrollo de las funciones asignadas al director del centro en el desarrollo del proceso de selección, efectuada por la Resolución de 10 de septiembre de 2014, incumplía lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 22/2009, de 3 de febrero.

El fundamento jurídico cuarto es del siguiente tenor literal:

< < CUARTO.-Ya se anticipó que otra de las cuestiones discutidas es la relativa a la designación para el desarrollo de las funciones asignadas al Director del Centro en el desarrollo del proceso de selección. Esta designación recordemos, se llevó a cabo mediante resolución de la Delegada Territorial de Educación, en fecha de 10 de septiembre de 2014, y recayó en la persona de D. Isidoro. La recurrente sostiene que la parte demandada, procedió a hacer esta designación aleatoriamente, y sin respetar el art. 6 del Decreto 22/2009 de 3 de febrero .

Este art. 6 bajo la rúbrica de "Incompatibilidades para ejercer ciertas funciones" dispone que:

"1.- Los Directores o Directoras en activo que se presenten al concurso de méritos para optar a la Dirección de su propio centro no podrán formar parte de la Comisión de Selección ni llevar a cabo las funciones que en el proceso de selección están asignadas al Director o Directora del centro. Estas funciones serán realizadas por la persona que ejerza la Vicedirección del Centro, o, consecutivamente, por la que ejerza la Dirección Adjunta, la Jefatura de Estudios, la Jefatura de Estudios Adjunta, la Secretaría o la Secretaría Adjunta del centro, siempre y cuando la persona correspondiente no haya presentado también su candidatura.

2.- Si todas las personas que ejercen los cargos anteriormente mencionados hubieran presentado también su candidatura a la Dirección del centro, el Delegado o Delegada Territorial de Educación correspondiente designará al profesor o profesora del centro que tiene que ejercer las funciones asignadas al Director o Directora del centro en el desarrollo del proceso de selección."

La Administración invoca este segundo apartado del precepto transcrito para justificar su decisión, así la resolución recurrida, señala en su punto tercero, que todo el personal del centro docente que ocupaba los cargos descritos en el punto primero del art. 6 formaban parte de alguna de las candidaturas en liza, con lo que resultaba procedente elegir a un profesor conforme al segundo párrafo.

Sin embargo, el artículo aplicable solo excluye el nombramiento de las demás personas que ejercen los cargos mencionados en el primer párrafo, para el desarrollo de las funciones asignadas al Director o Directora del centro durante el proceso selectivo, en el caso de que hubieran presentado también su candidatura, cuando en el caso que nos ocupa, solo existían dos candidaturas.

Por ello no resulta ajustada a derecho la forma de proceder de la administración al asumir y adelantarse a posibles recusaciones o abstenciones de aquellos que ocupando los cargos citados en el art. 6.1, debieran ser designados para desempeñar las funciones de director en el proceso selectivo. A la loable intención de la administración demandada de no dilatar más el proceso selectivo, se ha de oponer que el orden reglamentariamente establecido en el art. 6.1 no se puede soslayar acudiendo directamente al punto segundo del precepto, simplemente ante la mera previsión de concurrir causas de abstención o recusación en los posibles designados para las funciones de director. Repetimos que el art. 6 solo establece la exclusión en la designación respecto de los candidatos a la dirección y no respecto de otros.

Por ello no cabe que se apreciara de forma anticipada la concurrencia de causas de abstención o recusación que pudiera afectar a los cargos señalados en el art. 6.1 sin que conste esa apreciación en la misma resolución administrativa en la que se procede al nombramiento del Sr. Isidoro, cuando existe un orden predeterminado reglamentariamente para realizar esta designación ahora controvertida.

De modo que, no constando las designaciones correspondientes abstenciones o recusaciones resueltas según los arts. 28 y 29 de la entonces vigente Ley 30/92 de 26 de noviembre , se ha de concluir que la designación del Sr. Isidoro resultaba contraria a derecho, y si bien no formaba parte de la Comisión de Selección, si que formaba parte de la designación de la misma, sin que conste la posible irrelevancia de su intervención a la hora de votar por los miembros de la Comisión que finalmente intervino, (como no podía ser de otro modo al señalar que el art. 10.4 del Decreto 22/2009 que dicha votación es secreta), por lo cual se ha de entender que la Comisión no se hallaba válidamente constituida, debiendo por tanto estimarse el recurso con anulación de la resolución recurrida, y con los efectos de retroacción del procedimiento administrativo al momento previo a la designación de la persona que conforme al art. 6.1 y en su caso 6.2 del Decreto 22/2009 de 3 de febrero , haya de ejercer las funciones del director durante el proceso de selección.> >

4.- La apelante instó la ejecución forzosa de la sentencia mediante escrito presentado el 25 de junio de 2018, lo que se acordó por auto número 22/2019, de 4 de febrero de 2019 concediendo a la Administración un mes para su ejecución íntegra.

5.- En cumplimiento de lo mandado, por Resolución de 15 de febrero de 2019 de la delegada territorial se nombró como presidenta de la Comisión de selección a la inspectora de referencia del IES Francisco de Vitoria.

6.- Mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2019 la hoy apelante, alegando que la ejecución de la sentencia comporta la anulación del nombramiento de la señora Rosalia y el cese de todo el equipo de dirección, lo que no cumplió la Administración toda vez que continúa en su puesto de directora al haber sido prorrogado su mandato por cuatro años por la resolución de 21 de febrero de 2017, interesó del Juzgado al amparo del artículo 112 LJCA, la adopción de las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. En concreto, las siguientes: (1) la deducción de testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder; (2) la indemnización de daños y perjuicios a la apelante por funcionamiento normal de la Administración; (3) la imposición de multas coercitivas a la Delegada territorial de Araba/Álava y a la Viceconsejera de Educación por incumplimiento reiterado de los requerimientos judiciales; (4) declaración de nulidad del nombramiento de la señora Rosalia como directora del centro; (5) declaración de nulidad de todas las actuaciones de la Delegada territorial de Araba/Álava con motivo de la retroacción del proceso de elección de directora iniciado el 20 de febrero de 2019; (6) anular y dejar sin efecto la baremación como mérito que tenga reconocido la señora Rosalia por el desempeño del cargo de dirección desde el 1 de julio de 2013 y durante el tiempo en que permanezca en ese puesto contraviniendo la normativa vigente; y (7) anular y dejar sin efecto la baremación como mérito que tengan reconocido los miembros del equipo directivo nombrado por la señora Agustina por el desempeño de actividades de dirección desde el 1 de julio de 2013.

Por auto de 31 de julio de 2019, el Juzgado concluyó que la Administración estaba cumpliendo sus propios términos la sentencia. Añadía que si bien la sentencia comportaba la nulidad del nombramiento de la señora Rosalia y que como consecuencia de ello no debe valorarse la experiencia alcanzada en dicho período, ello no supone que no se esté ejecutando la sentencia; y que en todo caso podrá impugnarse la valoración otorgada a cada candidata sobre la base de la sentencia que se estaba ejecutando.

7.- Interpuesto recurso de apelación contra el auto del Juzgado, esta Sala y Sección dictó sentencia nº 16/2021, de 20 de enero, que lo estimaba parcialmente.

En efecto, si bien confirmábamos el auto, al mismo tiempo declarábamos que: " Revocamos y dejamos sin efecto el auto apelado exclusivamente en cuanto al nombramiento de la señora Rosalia como directora del centro. Declaramos que tal nombramiento fue anulado por la sentencia del Juzgado, y que como consecuencia de ello su mantenimiento en el desempeño del cargo tiene carácter de provisional hasta que la resolución definitiva del concurso de selección ."

Razonábamos en esta sentencia:

a) Que la sentencia de instancia de 12 de enero de 2017 anuló las Resoluciones administrativas recurridas y reconoció a la recurrente el derecho al procedimiento, ordenando la retroacción del mismo al momento previo a la designación de la persona que conforme a lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 22/2009 debía ejercer las funciones de la directora durante el proceso de selección, dado que la directora se presentaba al mismo;

b) Que a partir del auto de 4 de febrero de 2019 la Administración inició las actuaciones dirigidas a la ejecución de la sentencia de 12 de enero de 2017, actuaciones que se concretaron en la designación de la persona que debía sustituir a la directora, por Resolución de 25 de febrero de 2019, y en la constitución de la Comisión de selección el 29 de marzo de 2019, hechos ambos que se comunicaron al Juzgado el 5 de abril siguiente. Por tanto, la retroacción de procedimiento ordenada por la sentencia del Juzgado se estaba cumplimiento.

c) Que en relación con la falta de anulación del nombramiento, que para el Juzgado no entrañaba incumplimiento de la sentencia (porque podría suponer una grave quiebra en el funcionamiento del centro tanto desde el punto de vista educativo como desde el punto de vista puramente administrativo), no resulta admisible la pasividad y el silencio de la Administración, adoptando una actitud de hechos consumados, ya que lo procedente hubiera sido acatar la anulación del nombramiento efectuada por la propia sentencia. Si, como afirma la Administración y estima el Juzgado, ello generaba una situación grave e insostenible en el centro, bastaba considerar provisional el nombramiento de la propia señora Rosalia como directora, hasta que se resolviera el procedimiento retrotraído.

8.- Nuevamente instó la candidata no seleccionada la ejecución forzosa de la sentencia de 12 de enero de 2017, por escrito de 27 de septiembre de 2022, con el resultado que ahora viene a ser objeto de apelación.

9.- Por otra parte, el 14 de mayo de 2019 la Comisión de selección procedió a la asignación de las puntuaciones obtenidas por las aspirantes, recayendo finalmente la Resolución de 24 de mayo de 2019 de la Delegada territorial de Araba/Álava por la que se designó una vez más a la señora Rosalia como directora del centro.

TERCERO.- Auto apelado

El Juzgado, mediante el auto que es objeto de la presente apelación, reproduce los razonamientos de nuestra sentencia, y declara la sentencia ejecutada en sus propios términos, desestimando la adopción de las medidas interesadas por la ejecutante.

Según el auto, no cabe utilizar el incidente de ejecución de sentencias para suscitar cuestiones nuevas que no fueron suscitadas, examinadas y resueltas en el auto cuya ejecución se pretende. El escrito de la ejecutante no aporta novedad alguna respecto del escrito presentado con anterioridad con fecha 30 de mayo de 2019, y a su recurso de apelación contra el auto de 31 de julio de 2019, dictado en la pieza de ejecución.

En consecuencia, todas estas cuestiones planteadas ya fueron objeto de análisis y resolución tanto por el auto del Juzgado como por la sentencia 19/2021, de esta Sala. El Juzgado ya dispuso la anulación de las resoluciones en su día recurridas y ordenó la retroacción del procedimiento administrativo al momento previo a la designación de la persona que haya de ejercer las funciones de director durante el procedimiento de selección.

CUARTO.- Recurso de apelación

Alega la parte apelante que la aspirante seleccionada al puesto el 16 de mayo de 2013 continuó ejerciendo de forma ininterrumpida sus funciones de dirección, a pesar de las irregularidades en el proceso de selección. La Administración, haciendo caso omiso al requerimiento del Juzgado para llevar a efecto lo dispuesto en la sentencia de 12 de enero de 2017, prorrogó durante cuatro años el mandato de la Sra. Rosalia anulado judicialmente (la prórroga de su mandato se recoge en una resolución y se publica). En ningún momento se ha publicado la anulación del nombramiento de la directora ni del equipo directivo. Al día de la fecha del recurso de apelación la Administración no ha comunicado la finalización del proceso selectivo iniciado en ejecución.

Entiende la parte apelante que estos hechos constituyen infracción de diversos preceptos legales: del art. 131.4 de la Ley 2/2006, de 3 de mayo, modificada por la Ley 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (por el que procedía cesar tanto a la persona que ejerce funciones de dirección como a todo el equipo directivo); del Estatuto Básico del Empleado Público, de la Ley de la Función Pública Vasca y de la ley 3/2008, de 13 de junio, que establece el sistema de selección del Director/a de los centros públicos de la Comunidad Autónoma del País Vasco (que impone que las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos están sujetas, entre otros, al principio de publicidad, vulnerado por la falta de publicación del cese de la directora irregularmente nombrada); del art. 248.2 LOPJ, 103 LJCA y 24 CE (por falta de motivación de las resoluciones judiciales y falta de repercusión de las constantes y reiteradas anulaciones del nombramiento de la Sra. Rosalia más allá de una mera resolución testimonial de la que ha tenido conocimiento la parte ahora apelante, pero nadie más, sin que se hayan producido consecuencias prácticas de dicha anulación).

Además, el auto vulnera los arts. 139 LJCA y 24 CE, al condenar en costas "al recurrente", cuando el escrito de alegaciones previo al dictado del auto apelado no es un recurso ni una demanda, sino la evacuación de un trámite instado por el propio órgano judicial.

QUINTO.- Oposición al recurso de apelación

La Administración apelada considera que la cuestión está correctamente resuelta por el auto del Juzgado que es objeto de apelación.

Los argumentos de la apelante son los mismos ya alegadas con anterioridad y resueltos por el anterior auto de ejecución de 31 de julio de 2019 y por la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2020, por lo que la parte ahora apelada se remite a los anteriores pronunciamientos judiciales.

En cuanto a las costas, sostiene que están correctamente impuestas por cuanto procede imponerlas al resolver los incidentes que se promuevan en el seno del proceso, conforme al art. 139 LJCA. Siendo así que en este caso la parte ahora apelante ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

SEXTO.- Resolución de la controversia

Es lo cierto que la presente controversia reproduce en lo esencial las anteriores posiciones de las partes, sobre las que ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos.

En primer lugar, en cuanto al nombramiento de la Sra. Rosalia, la sentencia del Juzgado se limitó a anular el efectuado por la Resolución de 31 de octubre de 2014. Los anteriores nombramientos (por Resoluciones de 16 de mayo de 2013 y 4 de noviembre de 2013) habían sido anulados por la propia Administración (mediante Resoluciones de 30 de julio de 2013 y 9 de mayo de 2014, respectivamente).

La sentencia de la Sala admitía que en el momento de ejecutar la sentencia del Juzgado concurrieron fundadas razones de economía y de interés general que impedían un pronunciamiento ordenando la ejecución de la sentencia a fin de que la Administración dejara sin efecto el nombramiento de la Sra. Rosalia. Pero que siendo ello cierto y razonable, no resultaba sin embargo admisible la pasividad y el silencio de la Administración, adoptando una actitud de hechos consumados. Lo procedente hubiera sido acatar la anulación del nombramiento efectuada por la propia sentencia del Juzgado, anulación que no la efectúa la Administración sino la propia sentencia. Si, como afirma la Administración, ello generaba una situación grave e insostenible en el centro, la solución no era sino la de considerar provisional el nombramiento como directora hasta que se resolviera el procedimiento selectivo puesto en marcha por la sentencia. Y ello en aplicación analógica del régimen de nombramiento previsto por el art. 16 del Decreto 22/2009, de 3 de febrero para los supuestos de ausencia de candidatos o de candidatos seleccionados. Todo ello sin olvidar la posibilidad, en su caso, de otorgar efectos retroactivos a la resolución definitiva del concurso, de acuerdo con el art. 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC).

Por tanto, la sentencia del Juzgado debe considerarse ejecutada en la medida en que el desempeño del cargo de directora entre el nombramiento de la Sra. Rosalia -por la Resolución de 31 de octubre de 2014- y su declaración de nulidad -por la sentencia del Juzgado de 2017- lo fue a título meramente provisional, sin generar los derechos propios de un nombramiento regular, resultado de la correcta aplicación del procedimiento de selección. También, que entre la declaración de nulidad y el fin del procedimiento retrotraído -por Resolución de 24 de mayo de 2019- el nombramiento continuaba teniendo la misma naturaleza provisional.

Lo cual debe entenderse sin olvidar los límites de la cognición de la sentencia del Juzgado, que resolvía sobre el acto objeto del proceso (la Resolución de 31 de octubre de 2014). Y ello, como aclarábamos en nuestra sentencia, " sin que en la pieza de ejecución de la sentencia pueda incardinarse la impugnación de la resolución de 24 de mayo de 2019 que le puso fin, ya que resulta ajena a lo debatido y resuelto en la sentencia, impugnación que, en su caso, habrá de plantearse por la vía de un recurso autónomo contra la misma."

En la medida en que la Administración no tenga en cuenta las consecuencias de ese carácter provisional del nombramiento en una resolución ulterior, quedará nuevamente expedita para la candidata que se considere perjudicada la vía de revisión, tanto administrativa como jurisdiccional. Pero la impugnación de tal resolución excederá ya del ámbito del presente recurso; y, por tanto, de la ejecución de lo decidido en el mismo.

En cuanto a la cuestión relativa a las costas, el auto apelado se dicta para resolver sobre una petición de ejecución, al considerar que no se había procedido a ejecutar correctamente lo decidido en la sentencia del Juzgado, formalizada el 27 de septiembre de 2022, por la parte ahora apelante. No cabe duda, por tanto, de que la iniciativa del incidente fue la parte ejecutante, que debe asumir las consecuencias de tal iniciativa.

SÉPTIMO.- COSTAS.

De acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, a la vista de la extraordinaria dilación de las actuaciones, tanto en sede gubernativa como jurisdiccional, no se estima procedente pronunciar expresa condena en costas.

Por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia dicta el siguiente